Horas extras. Prova testemunhal deferimento.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº TRT- 0267700-60.2009.5.06.0241 (02677-2009-241-06-00-8)(RO)
Órgão Julgador: 3ª Turma
Relator: Juiz José Luciano Alexo da Silva
Recorrentes: USINA SÃO JOSÉ S/A E JOSÉ ANTÔNIO DE ARAÚJO COSMO
Recorridos: OS MESMOS
Advogados: ROBERTA LUNA CERQUEIRA E EMANUEL JAIRO FONSECA DE SENA
Procedência: Vara do Trabalho de Nazaré da Mata (PE)
EMENTA:HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL DEFERIMENTO. Condenação em horas extras que se mantém, diante da prova testemunhal produzida pelo obreiro. Recurso patronal improvido, no particular.
Vistos etc.
Recursos ordinários, principal e adesivo, interpostos por USINA SÃO JOSÉ S/A e JOSÉ ANTÔNIO DE ARAÚJO COSMO, respectivamente, de decisão proferida pelo Exmo. Juiz da Vara do Trabalho de Nazaré da Mata, que julgou procedente, em parte, a reclamação trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente contra a primeira, condenando-a à satisfação dos títulos deferidos à fl. 258.
Em suas razões, às fls. 262/283, a reclamada alega que o Juízo de 1º grau deferiu horas de percurso, sem levar em consideração as provas produzidas nos autos e o depoimento prestado na audiência de instrução. Afirma que existe transporte público na região onde estão situados os engenhos de sua propriedade, os quais estão em locais de fácil acesso. Aduz que não pode prevalecer o entendimento do Juízo de 1º grau, no sentido de deferir o pleito com base na ausência de prova de que existe transporte público, porque, a teor da Súmula 324 do TST, a mera insuficiência de transporte não autoriza a concessão de horas de percurso. Diz que a testemunha do autor confessou que teria que apanhar três ônibus para chegar ao serviço, o que demonstra a existência de transporte público. Sustenta que o depoimento da testemunha que apresentou confirma as declarações das empresas de transporte, ressaltando que todos os engenhos citados pelo demandante e sua testemunha são servidos por transporte público regular. Caso mantida a condenação, pede sejam abatidas as horas gastas na parte do trajeto em que existe transporte público regular, como também sejam observados os limites da inicial, já que o pedido de horas extras se limita 03 horas por dia e o de horas in itinere, a 02 horas por dia. Acrescenta que, em seu depoimento, o autor disse que gastava 40 minutos para o engenho mais distante e 30 minutos para o engenho mais próximo, de modo que não pode prevalecer o deferimento de 03 horas de percurso por dia. Afirma que as horas de percurso devem ser julgadas improcedentes, porque a condenação se baseou apenas no depoimento do reclamante, que não apresentou qualquer prova. Diz que, nos acordos coletivos da categoria, há o reconhecimento da existência de transporte público regular, de modo que o entendimento do Juízo a quo fere a Constituição Federal, em relação ao princípio da autonomia coletiva. Invoca os artigos 8º, III, e 7º, XXVI, da CF, além de jurisprudência. Sustenta que o art. 58, §2º, da CLT, não se aplica ao trabalhador rural, que está submetido a estatuto próprio. Acrescenta que, no último acordo coletivo, ficou pactuado o fornecimento de vale-transporte, de acordo com a Lei nº 7.418/85, que, em seu art. 8º, permite a substituição do referido vale por fornecimento de transporte próprio ou terceirizado. Assevera que há reconhecimento explícito, pelo sindicato profissional, de que as condições ajustadas nos acordos coletivos são mais benéficas, destacando as que as horas in itinere não integram o rol dos direitos irrenunciáveis. Alega que não pode prevalecer a condenação de adicional de horas extras, diante da inexistência de prova robusta e eficaz. Diz que o Juízo a quo se baseou exclusivamente na prova testemunhal, porém, os cartões de ponto revelam que o obreiro sempre saía cedo do serviço. Requer a exclusão da repercussão do adicional de horas extras no repouso remunerado, por entender que não ficou provada a habitualidade das horas extras prestadas, conforme Súmula 172/TST. Caso mantida a condenação, pede seja utilizado como divisor o quantitativo correspondente à jornada cumprida, e não o divisor 220, porquanto o demandante labora à base de produção. Afirma que também não deve prevalecer a repercussão do aludido adicional sobre FGTS, 13º salário e férias.
O reclamante, em seu apelo adesivo (fls. 292/294), pretende ver acrescida à condenação alusiva à meia diário do sábado, alegando que ficou provado que a empresa não concedia meia tarefa no sábado, nem em qualquer outro dia da semana. Acrescenta que o trabalhador rural tem direito às horas extras com o adicional respectivo, pelo que não deve ser mantida a limitação da condenação ao adicional de horas extras. Menciona jurisprudência.
Contrarrazões, pelo reclamante, às fls. 297/298, e pela reclamada, às fls. 304/308, na qual a empresa suscita preliminar de não conhecimento do recurso adesivo, por ofensa ao princípio da dialeticidade.
É o relatório.
VOTO:
Preliminar de não conhecimento do recurso adesivo do reclamante, por ofensa ao princípio da dialeticidade, suscitada pela reclamada
Acolho parcialmente.
Apreciando o pedido de meia diária aos sábados, o Juízo de 1º grau assim se pronunciou:
"Como os adicionais de horas extras foram apurados levando-se em consideração a prova testemunhal de indicação do próprio autor, que claramente indicou execução de jornada no regime de cinco por um, não há que se falar em 'meia tarefa excedente aos sábados' e, pelo fato, REJEITA-SE o pleito".
Ao interpor o recurso, o reclamante se limita a afirmar que ficou provado que empresa não concedida meia tarefa, sem atacar os fundamentos da sentença, que rejeitou o pleito em função do labor em escala de 5x1.
Logo, houve afronta ao princípio da dialeticidade, de que trata o art. 514, II, do CPC, razão pela qual não conheço do recurso, em relação a esse tema.
Já no tocante ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional respectivo, o autor, em seu apelo, renova o pedido veiculado na inicial e colaciona jurisprudência, restando atendido o disposto no art. 514, II, do CPC.
Assim, acolho parcialmente a preliminar e não conheço do recurso, em relação ao tema meia diária aos sábados.
Mérito
Recurso da reclamada
Das horas in itinere. Da ausência de prova. Da validade do acordo coletivo. Da observância aos limites do pedido
Na inicial, o reclamante alegou que apanhava o transporte fornecido pela reclamada às 04:00/05:00, chegando aos locais de trabalho, em média, às 06:00/06:30, trabalhava das 06:30/07:00 às 16:00/16:30 e retornava ao local de partida às 17:00/18:00, totalizando 05 horas extras, sendo duas horas extras de percurso e espera do transporte.
A reclamada, em sua defesa (fls. 10/26), afirmou que o reclamante laborava das 06:00/06:30 às 14:00/14:30, com 01 hora de intervalo, na escala de 6x1. Apontou vários nomes de engenhos de sua propriedade, declarando que eles estão localizados em rodovias servidas por transporte público regular. Sustentou que o tempo à disposição a partir das 05:00 não corresponde à realidade fática, pois o embarque ocorria por volta das 05:40/06:00, ressaltando que o fornecimento de transporte é disciplinado pelas cláusulas 30ª, 31ª e 32ª da convenção coletiva. Salientou que o item 1 da cláusula 32ª estabelece que somente será computado como tempo de serviço à espera do transporte o horário após às 06:15, para o percurso de ida, e após às 15:15 para o retorno. Acrescentou que as normas coletivas limitam as horas in itinere a duas por dia e que, desde o ano de 1998, a cláusula 6ª dos instrumentos coletivos prevê a existência de transporte público regular em todas as propriedades rurais da reclamada, de modo que nada é devido ao reclamante a título de horas in itinere. Argumentou que a mera insuficiência no transporte público não enseja o deferimento de horas de percurso e que, na hipótese, além do transporte público, existe o transporte alternativo. Invocou o art. 620 da CLT, requerendo a aplicação da teoria do conglobamento. Reportou-se ao art. 611, também da CLT. Sustentou que o art. 58, §2º, do mesmo diploma legal, não se aplica ao contrato de trabalho do reclamante, que exerce a função de trabalhador rural, disciplinada pela Lei 5.889/73. Alegou que a cláusula sexta constante nos acordos coletivos celebrados em 2005 e 2007 estabelece a obrigação de a empresa fornecer vale-transporte aos trabalhadores, de acordo com a Lei nº 7.418/85, cujo art. 8º dá a alternativa ao empregador de substituir o vale transporte por transporte próprio ou terceirizado. Acrescentou que os trabalhadores foram favorecidos com tal benefício, o qual não possui natureza salarial, nos termos do art. 2º da Lei nº 7.418/85. Ressaltou que os sindicatos dos trabalhadores reconheceram explicitamente que as condições ajustadas nos acordos coletivos são mais benéficas e que não se trata de direitos irrenunciáveis. Requereu, por cautela, na hipótese de condenação, que não fossem deferidas incidências das horas extras, alegando que o transporte era fornecido para o trabalho em trecho não servido por transporte público, e, pois, ditas horas não podem ser consideradas como salário.
Por ocasião da audiência de instrução (fl. 243), as partes requereram - e foram atendidas - a utilização, a título de prova emprestada, da ata de instrução do Proc.02502-2009-241-06-00-0, que foi juntada às fls. 244/245.
Ao proferir a sentença de fls. 247/259, o Juízo de 1ª instância negou validade ao acordo coletivo juntado às fls. 36/42 e 43/49, por entender que tal ajuste fere interesses dos trabalhadores, salientando que, no particular, a legislação é mais benéfica à classe obreira.
Adotando tal entendimento e com base na prova oral, o Juízo a quo fixou um total de 03 horas diárias a título de horas in itinere e tempo à disposição do empregador.
Data venia, considero que os ajustes coletivos merecem ser prestigiados por esta Justiça quando se verifica que a categoria profissional renuncia a algum(ns) direito(s) em troca de alguma(s) vantagem(ns) que torne(m) justa a renúncia.
Verifica-se que a reclamada acostou acordos coletivos de trabalho celebrados com o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Igarassu, e Itamaracá e o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Itaquitinga, por intermédio de cujo instrumento as entidades sindicais reconhecem a existência de transporte público regular servindo todas as propriedades rurais da empresa, no âmbito de suas bases territoriais, pelo que restou pactuado que o tempo de percurso despendido pelos trabalhadores transportados em veículos fornecidos pela empresa não constitui tempo à disposição do empregador, não gerando, assim, para estes, nenhuma obrigação remuneratória com referência ao aludido tempo, nos termos dos Enunciados 90, 320, 324 e 325, do TST e do §2º do art. 58 da CLT.
Ocorre que tais ajustes coletivos não se aplicam ao reclamante, pois os sindicatos profissionais ali pactuantes são os dos trabalhadores rurais de Igarassu e Itamaracá e de Itaquitinga e se referem às propriedades rurais naqueles municípios. Ditos órgãos de classe não representam o reclamante, que é trabalhador rural residente e domiciliado em Condado (PE), e laborava em turmas que se deslocavam para engenhos da reclamada em Tiúma, que integra o município pernambucano de São Lourenço da Mata, e não Igarassu, Itamaracá ou Itaquitinga.
Logo, inaplicáveis tais instrumentos coletivos à espécie, a teor do art. 611 da CLT.
Ao depor, a testemunha da prova emprestada, Sr. Severino Manoel de Araújo, disse "laborou para a empresa demandada por aproximadamente 3 anos e 6 meses; que sua dispensa ocorreu em dezembro/2009; que trabalhou na mesma equipe de trabalho da qual faz parte o demandante; que sempre residiu no loteamento Luiz Bezerra, distrito de Aliança; que o depoente embarcava em ônibus fornecido pela demandada por volta das 04h, no referido loteamento Luiz Bezerra; que o aludido transporte, em seguida, se dirigia para a cidade de Condado, a fim de que nele embarcasse os demais trabalhadores daquela cidade; que o demandante embarcava no aludido transporte por volta das 04h20min, na cidade de Condado; que demandante e depoente desembarcavam nas respectivas frentes de trabalho por volta das 06h; que já laborou nos engenhos Palmeira, D'Água, Água Branca, Itapirema, Burro Velho etc; que demandante e depoente, após embarque inicial, seguiam com os demais colegas de trabalho em transporte fornecido pela demandada, para a sua sede, localizada no engenho Água Branca; que a partir daí eram designados para frente de trabalho, na qual haveriam de trabalhar naquele dia; que não sabe dizer o depoente, por exemplo, quantos minutos são necessários para fazer o percurso entre o local do embarque inicial (aliança) e o desembarque nas respectivas frentes de trabalho, mais distante, ou na mais próxima; que os aludidos fundos agrícolas se localizam em terras de fácil acesso, mas que não contam com transporte público regular; (...). Reperguntas do patrono do demandante: que se o depoente fosse se utilizar de transporte alternativo (único meio de transporte coletivo existente no trecho de Aliança até a sede da Usina demandada) seria necessário tomar 3 transportes distintos para poder chegar ao seu destino final. Reperguntas da patronesse da demandada: que já cortou cana nas proximidades da BR 101 Norte; que os engenhos Burro Velho, Bota Fogo e Água Branca se localizam nas margens da aludida BR 101 Norte, nos quais laborou o depoente e o demandante; que não sabe dizer o nome da rodovia que passa pela sede da Usina demandada; que as terras do engenho D'Água se localizam nas proximidades da aludida rodovia que dá acesso a sede da Usina demandada; que na aludida rodovia (a qual não sabe o nome) conta com transporte público regular (concessionária Itamaracá); que o transporte fornecido pela demandada percorre grande trecho em estrada asfaltada (BR 101 Norte e mais uma outra que o depoente não sabe declinar seu nome)" - fls. 244/245 (original sem grifos).
A demandada sustenta que as horas in itinere são indevidas, porque todos os fundos agrícolas de sua propriedade são servidos por transporte público regular, reportando-se aos documentos emitidos por empresas de transportes, que juntou aos autos.
Todavia, não há prova da existência de transporte público regular e em horários compatíveis, servindo o percurso entre Condado e os engenhos laborados pelo autor.
A reclamada juntou declarações firmadas pelas empresas de ônibus Josi-Bus Transportes (fl. 51), Tiúma Empresa de Transporte e Turismo Ltda. (fl. 52), Gilsontur (fls. 53 e 56), Rodotur Turismo Ltda. (fl. 55) e pelo Grande Recife Consórcio de Transportes (antiga EMTU - fl. 54).
Observe-se, porém, que a declaração do Consórcio Grande Recife se refere ao trecho Igarassu/Arassoiaba, não servindo o percurso a partir de Condado. O mesmo se diga em relação à declaração da empresa Josi-Bus e aos documentos emitidos pela empresa Gilsontur, que se referem aos trechos de Nazaré da Mata-Arassoiaba e Arassoiaba-Carpina. E a declaração da Rodotur trata do percurso de Goiana até Olinda. Já a declaração da empresa Tiúma menciona o trajeto de Matriz da Luz a São Lourenço da Mata, não abrangendo a cidade de Condado.
Assim, a prova documental não socorre a reclamada.
Note-se que o nome do engenho no qual o reclamante laborou, indicado nos documentos de fls. 114/124 e 142/152 (Cruzinha) não consta de tais documentos.
Não se trata, pois, de insuficiência de transporte, mas de inexistência de transporte público regular servindo o trecho entre a residência do autor e os locais de trabalho.
Diversamente do que alega a reclamada, em seu recurso, as declarações da testemunha, quando mencionou a respeito da utilização de três transportes para chegar ao trabalho, não autorizam a conclusão de que existe transporte público regular, porque ela fez menção à utilização de transporte alternativo, único meio de transporte existente até a sede da empresa.
Observe-se que a reclamada não apresentou testemunha no processo cuja ata foi utilizada como prova emprestada.
Verifica-se que a única testemunha inquirida disse que o autor embarcava às 04:20 em Condado e que eles chegavam ao local de trabalho às 06:00, como também que a maior parte do trajeto é feito em estrada asfaltada e que vários engenhos ficam às margens das rodovias. Ocorre que a testemunha também disse que os locais são de fácil acesso, porém, não são servidos por transporte público regular.
Irrelevante, pois, o que disse o reclamante da prova emprestada, em relação ao tempo gasto até o engenho mais próximo e até o mais distante, em face da ausência de transporte regular em todo o trajeto.
Nesse contexto, não há como se limitar a condenação ao tempo correspondente àquele gasto no percurso em trecho não servido por transporte público regular, haja vista que dito transporte não era oferecido.
O apelo merece acolhimento apenas em relação ao quantitativo de horas in itinere.
É que o Juízo de 1º grau entendeu que restou provado que o percurso se dava das 04:30 às 06:00, deferindo 03 horas in itinere diárias, porém, na inicial, o autor limitou seu pedido a duas horas por dia trabalhado.
Logo, impõe-se a reforma do julgado apenas em relação ao quantitativo de horas in itinere, cuja condenação deve ficar limitada ao correspondente a duas horas por dia trabalhado o que, consequentemente, deve ser observado para o cálculo das repercussões deferidas.
Do adicional de horas extras. Do divisor. Das repercussões
O autor afirmou que laborava das 06:30/07:00 às 16:00/16:30, o que foi contestado sob a alegação de que o obreiro trabalhava das 06:00/06:30 às 14:00/14:30, com 01 hora de intervalo, na escala de 6x1.
A demandada anexou controles de ponto, que foram impugnados sob a alegação de que se constituem prova unilateral de único manuseio da empresa, pois o autor não tinha contato com o documento, que lhe era entregue preenchido no dia posterior ao trabalho, salientando que o obreiro é analfabeto (fl. 238).
A testemunha da prova emprestada declarou "que o depoente e o demandante iniciam seus trabalhos às 06h30min e terminam por volta das 17h, com um descanso intrajornada de 1 hora (a partir do ano de 2008); (...); que o depoente e o demandante sempre laboraram no sistema de 5X1, ou seja, que laboram 05 dias corridos e folgavam no sexto".
Logo, através do depoimento seguro e convincente da testemunha da prova emprestada, o reclamante se desincumbiu do ônus de provar o labor em sobrejornada, destruindo a credibilidade dos controles de ponto.
O Juízo de 1º grau reconheceu o labor das 06:30 às 17:00, com base na prova emprestada, porém, tendo em vista os limites da petição inicial deste processo, é de se considerar que o término da jornada se dava às 16:30.
Diante da habitualidade da prestação de horas extras, correto o deferimento das repercussões da referida verba na forma estabelecida na sentença, cujo cálculo, por óbvio, segue os parâmetros do principal.
Não vinga a pretensão do recorrente, de que, para efeito de apuração dos adicionais de horas extras, o divisor corresponda à jornada efetivamente reconhecida e não o divisor legal de 220 horas.
Verifica-se que a própria reclamada, quando calculava as horas extras cujo pagamento fazia constar dos recibos salariais, adotava o divisor de 220 horas, consoante se infere, por exemplo, pela análise do recibo salarial de fl. 151, referente ao período de 02 a 15.02.09.
Veja-se que as 11,45 horas extras, correspondentes valor de R$ 39,62, representam o valor do salário base de R$ 475,00, dividido por 220 horas e acrescido do percentual de 60%.
Logo, a reclamada não pode pretender que seja dado tratamento ao pagamento das horas extras diverso daquele que ela própria dispensava. Mantém-se, pois, o divisor legal de 220 horas.
Oportuno salientar que o Juízo de 1º grau indeferiu qualquer compensação do valor pago sob a rubrica "extra rural 60%", por entender que dita rubrica trata de valores não representativos do que informa, posto que mais evidenciam complementar salário de forma aleatória (fl. 257). E, em relação à matéria, não houve recurso. Assim, vale destacar que, apesar de não haver efetivamente remunerado as horas extras prestadas pelo reclamante, a empresa utilizava o divisor 220, no seu cálculo, considerando os valores utilizados para simular o pagamento relacionado à sobrejornada.
Correta a sentença.
Recurso do reclamante
Do pedido remanescente. Das horas extras
Com a devida vênia de entendimentos divergentes, considero que, na hipótese de o empregado ser remunerado à base de produção, situação do reclamante, a condenação de horas extras deve ficar limitada ao adicional respectivo. Aplicação da OJ 235 da SDI-I/TST.
Nego provimento.
Do prequestionamento
Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos que expostos na fundamentação desta decisão, o entendimento adotado por este Juízo não viola qualquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais a que se reportaram as partes, no que resta atendido o prequestionamento, sem necessidade de menção expressa a cada um dos dispositivos, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-I do C. TST.
Diante do exposto, acolho, parcialmente, a preliminar de não conhecimento do recurso adesivo do reclamante, por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada pela reclamada, e não conheço do apelo adesivo, em relação ao tema meia diária aos sábados, e dou provimento parcial ao recurso da reclamada, para limitar a condenação de horas in itinere ao correspondente a duas horas por dia trabalhado, e para determinar que, na apuração das horas extras, seja considerado que o término da jornada ocorria às 16:30, o que, consequentemente, deve ser observado, em ambos os títulos, para o cálculo das repercussões deferidas, e nego provimento ao recurso adesivo do reclamante.
Arbitra-se ao decréscimo condenatório o valor de R$ 1.000,00.
ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, acolher, parcialmente, a preliminar de não conhecimento do recurso adesivo do reclamante, por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada pela reclamada; e não conhecer do apelo adesivo, em relação ao tema meia diária aos sábados; e dar provimento parcial ao recurso da reclamada, para limitar a condenação de horas in itinere ao correspondente a duas horas por dia trabalhado, e para determinar que, na apuração das horas extras, seja considerado que o término da jornada ocorria às 16:30, o que, consequentemente, deve ser observado, em ambos os títulos, para o cálculo das repercussões deferidas, e nego provimento ao recurso adesivo do reclamante. Arbitra-se ao decréscimo condenatório o valor de R$ 1.000,00.
Recife, 30 de junho de 2010.
JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA
Juiz Relator
JURID - Horas extras. Prova testemunhal deferimento. [20/07/10] - Jurisprudência
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