Diretor da Instituição Bethesda condenado por desvio de dinheiro
Autos n° 038.08.005695-1
Ação: Ação Penal - Ordinário/Comum
Autor: Justiça Pública
Réus: Hans Gustavo Siegfried Burger e Walter Burger
VISTOS ETC.
Hans Gustavo Siegfried Burger e Walter Burger, já qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanções do art.168, §1º, III, do CP, o segundo em continuidade delitiva por quatro vezes, pela prática dos seguintes fatos delituosos: "A Instituição Bethesda foi fundada em 16 de dezembro de 1934 pelas comunidades da Paróquia Dona Francisca e tem como finalidades principais a assistência à saúde e a assistência de pessoas idosas e portadoras de deficiências (conforme Estatuto, arts. 1° e 2°). Com o desenvolvimento, a Instituição promoveu diversas 'unidades de ação', como o Ancianato, o Hospital e Maternidade, o Lar Bethesda e a Creche, entre outros. O denunciado Hans ocupava o cargo de diretor geral da Instituição e o denunciado Walter, filho de Hans, ocupava a diretoria do Hospital Bethesda, todos entes localizados na Rua Conselheiro Pedreira, n° 624, na localidade de Pirabeiraba, nesta cidade e comarca. Entretanto, após realização de auditoria interna da entidade que abrangeu o período de dezembro de 2004 a dezembro de 2006, constatou-se que os denunciados apropriaram-se, de forma indevida, de valores da Instituição, os quais não ingressaram nos cofres do Bethesda, mas foram devidamente apossados pelos denunciados e utilizados com finalidades diversas daquelas conferidas a eles em razão de seu trabalho. Nesse sentido, veja-se que em data de julho de 2005, foi realizada na instituição a comemoração do aniversário de 35 anos de casamento do casal Meyer, residentes no Ancianato. Na oportunidade, foi realizada uma coleta em prol da instituição, rendendo 5.500,00, conforme inclusive registrado em Ata de reunião do Conselho de Administração da entidade, em 02 de agosto de 2005. Os denunciados Hans e Walter receberam tais valores e, porém, naqueles dias, ajustaram-se e decidiram apossar-se do montante, que não fizeram registrar na contabilidade da Instituição e utilizaram conforme seu alvedrio. Demais disto, a partir de 05 de maio de 2004, o denunciado Walter celebrou, em nome da Instituição Bet
hesda, com o Sr. Palmiro Budal, um contrato de arrendamento de um imóvel, de propriedade da entidade e situado em Joinville. O preço era pago anualmente e sempre foi entregue pelo arrendatário em mãos do diretor Walter Burger. Assim, em 05 de maio de 2004, Walter recebeu de Palmiro, agindo como representante da Instituição Bethesda, o valor de R$ 1.750,00. Nos anos seguintes, em 17 de fevereiro de 2005 e 03 de fevereiro de 2006, Walter recebeu de Palmiro, em face do arrendamento do imóvel, mais dois pagamentos de R$ 2.160,00, cada um. Contudo, o denunciado Walter que teve a detenção destes valores, apossou-se, logo após os pagamentos, indevidamente dos montantes, que não fez ingressar nos cofres e contabilidade da Instituição e deles apropriou-se em seu exclusivo favor. Assim, tendo a posso lícita dos valores, que receberam em razão de sua profissão e emprego, Hans Burger e Walter Burger fizeram própria coisa alheia e destinaram os valores que deveriam ser recebidos e utilizados pela Instituição Bethesda ao seu exclusivo talante"(fls.II-III).
Acompanhou a denúncia o inquérito policial, no qual constam, entre outros, os termos de declaração e documentos.
Recebida a denúncia, foram os réus regularmente citados, tendo apresentado resposta. Não sendo caso de absolvição sumária, em audiência foram inquiridas as testemunhas da acusação e defesa e interrogados os réus. Nada sendo requerido em sede de diligências, foi deferida a apresentação de alegações finais por escrito.
A acusação pugnou pela condenação dos réus nos termos da denúncia.
A defesa por sua vez pugnou pela absolvição, sob o argumento de que não houve apropriação e que também não houve dolo.
É a síntese do necessário.
DECIDO:
Peambularmente, registre-se que, no respeitante à análise da prova, este Juízo vem interpretando o disposto no art.156 do CPP de forma restritiva, uma vez que se trata de norma originária de instituto processual civil, onde o princípio da igualdade rege o ônus da prova. A bem da verdade em seara penal não há como se aplicar o instituto, irrestritamente.
Não cabe ao réu comprovar assim, exclusivamente, que o crime não existiu ou que não participou do ilícito a ele imputado, mas sim à acusação, de comprovar o tipo de injusto e a culpabilidade, com a necessária prova da autoria.
Pois bem, foi isso que a acusação conseguiu demonstrar.
Aos réus é imputada a prática do crime de apropriação indébita, em razão de sua profissão e emprego, ao réu Hans por uma vez e ao réu Walter por quatro vezes, em continuidade delitiva (art.168, §1º, III do CP).
O bem jurídico protegido no caso é a inviolabilidade do patrimônio, ou seja, a proteção do direito de propriedade contra eventuais abusos do possuidor. Além disso, pressupõe este delito a posse anterior da coisa alheia, em nome alheio, da qual o agente se apropria. Já a ação incriminada consiste em apropriar-se (tomar para sí, inverter a natureza da posse) de coisa alheia móvel de que o agente tem a posse ou detenção. O tipo subjetivo é o dolo, que se constitui na vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse em nome de outrem. Neste caso ainda, o dolo deve ser subsequente, não significando isto que deva ele ser posterior à ação de apropriar-se mas sim que o animus apropriandi ocorra após a posse em nome alheio.
No caso, a materialidade de todos os delitos está comprovada, através auditoria das movimentações financeiras - dezembro de 2004 a dezembro de 2006 (fls.8-48) e recibos de fl.123.
Às fls.24-5 consta do relatório da auditoria que na ata de reunião do Conselho de Admnistração da Instituição Bethesda do dia 2.7.05 há menção à doação de R$5.500,00, sendo isto transcrito. Em seguida, concluiu a auditoria: "No entanto, não identificamos nos registros financeiro-contábeis a efetiva entrada dos recursos acima mencionados. Questionamos a Sra. Amélia Larsen, responsável pelo setor financeiro-contábil, sobre a entrada da doação de R$5.500, sendo que a mesma informou que tais valores não ingressaram no caixa ou bancos da instituição. Face aos fatos apresentados, podemos concluir que existem fortes indícios de desvios financeiros no montante de R$5.500,00."
Já às fls.40-1 consta do relatório da auditoria que Palmir Budal Arins pagou à Instituição Bethesda, referente ao arrendamento de terreno dos anos de 2004 a 2007, as seguintes quantias: R$1.750, no dia 05 de maio de 2004, R$2.160; no dia 17 de fevereiro de 2005; R$2.160 no dia 3 de fevereiro de 2006 e R$2.160, no dia 5.1.07. Concluiu a auditoria: "No entanto, não identificamos a entrada dos numerários, na conta de bancos ou caixa da Instituição, referente aos três primeiros pagamentos. Pedimos informações a Sra. Amélia Larsen, sobre o acontecido, sendo que a mesma informou desconhecer a entrada dos numerários no caixa ou bancos, dos três primeiros pagamentos, informando o recebimento dos numerários referentes ao dia 05 de janeiro de 2007. Face aos fatos apresentados, podemos concluir que existem fortes indícios de desvios financeiros no montante de R$6.070,00."
E mais, há nos autos os recibos apresentados por Palmiro Budal Arins quanto aos mencionados pagamentos, devidamente preenchidos e assinados (fl.123); bem como o recibo apresentado por Gert Meyer, também devidamente preenchido e assinado (fl.391).
A defesa por outro lado diz que a auditoria apontou diversas irregularidades, situação comum, sendo que porém apenas dois fatos teriam sido base da denúncia do Ministério Público, o que demonstraria a lisura da atuação dos agentes. E mais, afirma a defesa que houve contratação de nova auditoria, o que demonstraria que a primeira não foi conclusiva. Finalizou a defesa dizendo que a auditoria foi motivada por "briga" de poder e perseguição, para permitir a demissão por justa causa do réu Waltes.
Todos estes argumentos não encontram ressonância nos autos. Aliás, pouco importa que diversas outras irregularidades não tenham sido apontadas como atos criminosos pela acusação. Os fatos que ensejaram a denúncia foram os apontados pelo Ministério Público, dono da ação penal, como ilícitos, tendo entendido que quanto aos demais o caminho não era pela persecução penal. Outrossim, em nenhum momento a defesa impugnou concretamente a auditoria e tampouco apontou qualquer erro, o que reforça a sua lisura. Quanto a problemas políticos ou de luta pelo poder de administração isto não implica em fazer desaparecer fatos criminosos.
Fortemente comprovada assim a materialidade, o que de uma forma ou de outra vem acompanhada da prova indireta, conforme adiante esmiuçado na análise da autoria.
Quanto à autoria também não resta dúvida alguma.
Por ocasião dos interrogatórios os réus negaram os fatos. Atribuiu o réu Hans a acusação ao fato do réu Walter ter tido um relacionamento com uma funcionária da instituição e depois se separado da esposa e à discordância com a comunidade sobre a cura através da oração considerando a doença pecado. Disse ainda "que como diretor, mantinha uma reserva de dinheiro para emergências, a qual não era contabilizada; que o valor da doação descrita na denúncia, bem como dos aluguéis do arrendamento, entraram na referida reserva, por isso não foram contabilizados, que o dinheiro recebido no arrendamento foi utilizado para pagar o conserto do Raio -X, da lavanderia e do autoclave; que o valor da doação de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) foi utilizado para pagamento de pequenas despesas e adiantamentos de gastos"(fls.386-7). Já o réu Walter afirmou "que o valor da doação de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), bem como os aluguéis referentes ao arrendamento do imóvel para Palmiro, não foram contabilizados; que o referido valor da doação foi entregue para o interrogando, que o colocou em um cofre localizado dentro do gabinete do interrogando; que os referidos valores não foram contabilizados porque era necessário a existência de um fundo de reserva para efetuar pequenas despesas sem comprovação; que Palmiro efetuava os pagamentos dos aluguéis do arrendamento diretamente para o interrogando"(fls.389-90). Afirmou ainda "que os valores tanto da doação como os provenientes do arrendamento foi o interrogando que os administrou até a sua saída da diretoria, quando repassou o pequeno saldo que sobrou para Hans; que os valores foram utilizados em proveito da instituição, como por exemplo, para pagamento da complementação de algumas partes do telhado construído por Adomir na caldeira de vapor; que não se recorda de outros exemplos, mas o interrogando tinha um controle." E disse finalmente que "a média anual de doações para a instituição era de mais ou menos R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o que era contabilizado; que Adomir e Norma sabiam da existência do fundo de reserva não contabilizado; que o referido fundo que estava em poder do interrogando era constituído apenas pela doação de R$ 5.500,00 e pelos valores provenientes do arrendamento do imóvel a Palmiro."
Percebe-se assim que os réus, não obstante confirmarem que tinham à disposição os valores em questão, negam que deles tenham se apropriado, justificando que os teriam usado em prol da instituição.
As versões não convencem, em absoluto.
É claro que, como acima colocado, o ônus da prova é da acusação. Porém, poderiam os réus ao menos ter trazido aos autos alguma prova que servisse como prestação de contas dos ditos gastos com a instituição. Assim não fizeram.
Independentemente disso, a acusação comprovou nitidamente a apropriação indébita exatamente pelos réus, sem aplicação em prol da Instituição.
Além da prova extraída da auditoria, conforme acima colacionada, a prova testemunhal restou inconcussa.
A funcionária da instituição Amélia Larsen confirmou que os valores em questão não entraram no caixa, detalhando ainda os atos dos réus que indicam a apropriação por eles: "que é funcionária da instituição Bethesda, sendo auxiliar contábil e financeiro; que trabalha há 18 anos na instituição; que o seu chefe é o Sr. Walter Burger; que foi realizada auditoria, por determinação do conselho; que a auditoria constatou algumas irregularidades, como uma doação que não entrou no caixa da instituição e um aluguel de um imóvel que também não entrou no referido caixa; que só soube dos fatos por causa da auditoria; que realmente o dinheiro do aluguel e da doação não entrou no caixa da instituição, mas que não sabe com quem ficou o dinheiro; que a doação se refere a uma festa de aniversário de casamento e o dinheiro que foi dado de presente pelos convidados, aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não sabe para quem foi entregue a referida quantia; que o imóvel da instituição foi alugado por Palmiro, que pagava um aluguel anual, em valor de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais); que geralmente no início do ano Palmiro ia até a instituição e pedia para falar com Walter, sendo que acha que era para efetuar o pagamento do aluguel; que o conselho resolveu fazer a auditoria porque uma ex-funcionária, chamada Rute, falou que Walter tinha adiantamentos pendentes; que a depoente confirmou que realmente havia tais adiantamentos. Passada a palavra à defesa, respondeu: que a contabilidade da instituição é terceirizada, mas os lançamentos de toda a instituição é concentrada no hospital; que somente a depoente realiza os lançamentos contábeis; que a depoente leu o relatório da auditoria e que também foi procurada pelos auditores durante a auditoria; que não sabe como a auditoria chegou a tais conclusões, mas aquela procurou o Sr. Palmiro; que a doação consta na ata do conselho; que a depoente realiza os lançamentos contábeis de toda a instituição; que todas as receitas e as despesas são sempre lançadas na contabilidade; que era do conhecimento geral o arrendamento pelo Palmiro e que o contrato foi assinado pela Dona Norma; que as despesas da instituição eram pagas por cheque, que era assinado por Walter e pela Dona Norma ou por Walter e Celso Schramm, mas o Pastor Hans podia assinar sozinho, porque era diretor geral da instituição; que a instituição realiza um bingo todos os anos para arrecadar dinheiro e que todas as despesas e receitas do bingo são contabilizadas; que o mesmo ocorre com a festa do idoso; que nunca foi procurada pelo conselho fiscal da instituição; que posteriormente foi realizada mais uma auditoria pela empresa Martinelli, mas que não sabe o resultado; que outros funcionários também recebiam adiantamentos, mas não na quantidade que Walter recebia, que era bem superior; que não sabe dizer porque na auditoria não foram apontados outros funcionários que recebiam adiantamentos; que os adiantamentos eram todos contabilizados e o conselho nunca se manifestou sobre o assunto; que cada unidade da instituição tem uma conta corrente própria; que ocorria empréstimos entre as unidades da instituição, o que não ocorre mais atualmente"(fls.368-9)(sublinhou-se).
Já Palmiro Budal Arins confirmou o arrendamento do terreno pertencente à instituição e o pagamento dos aluguéis ao réu Walter: "que arrendou um terreno pertencente a instituição Bethesda, a partir de 2004; que sempre pagou um aluguel anual; que confirma os recibos de fls. 123; que sempre pagou os referidos aluguéis para Walter; que foi assinado um contrato, juntamente com Walter e Dona Norma. Passada a palavra à defesa, respondeu: que o depoente soube através de terceiros sobre o terreno e procurou a instituição; que o arrendamento era de conhecimento geral; que pagou o aluguel somente uma vez com cheque de terceiro, sendo que em todas as outras vezes pagou com dinheiro; que Walter nunca pediu segredo quanto aos pagamentos; que sempre pagou o valor que consta nos recibos"(fl.370)(sublinhou-se).
De seu lado o auditor Oscar Meier Sobrinho esclareceu os motivos e os trabalhos da auditoria, confirmando os atos dos réus: "que é sócio da Prátika Auditores; que tal empresa foi contratada pela instituição Bethesda para realizar uma auditoria; que a auditoria incluiu todas as unidades da instituição; que o trabalho de auditoria começou em dezembro de 2006 e terminou em 2007; que quem procurou a empresa para realizar a auditoria foi o Sr. Adomir, cuja esposa era do conselho; que o objetivo da auditoria era verificar a parte financeira da instituição; que a auditoria concluiu que o controle interno da instituição era fraco e encontrou algumas irregularidades; que as irregularidades encontradas estão descritas no relatório de fls. 09 e seguintes; que o valor da doação mencionada no relatório (fl. 24), não entrou no caixa da instituição; que a auditoria também não encontrou algum bem que tenha entrado para a instituição referente ao valor da referida doação; que os valores dos aluguéis do arrendamento mencionado no relatório (fl.40) também não entraram no caixa da instituição, o que também não foi convertido em qualquer outro bem em favor da instituição. Passada a palavra à defesa, respondeu: que não sabe se a contratação da auditoria foi debatida no conselho; que não conhecia o Sr. Adomir; que a auditoria descobriu que os valores do arrendamento não entraram no caixa através da tesoureira da instituição, a Sra. Amélia; que não sabe com quem estavam os recibos do arrendamento; que a auditoria descobriu que o valor da doação não entrou no caixa através da ata do conselho, na qual constava a existência da referida doação; que não havia atas do conselho fiscal; que não foi verificada irregularidades nos recursos públicos recebidos, mas somente as apontadas no relatório; que o depoente conhece as suas assinaturas no termo de declarações de fls. 114/115; que a empresa de auditoria somente teve contato com o conselho fiscal nas duas reuniões para apresentar relatório da auditoria; que não foi encontrada nenhuma irregularidade além das que constam no relatório da auditoria"(fls.171-2).
Já Gert Meyer confirmou a entrega do valor de R$5.510,00 como doação para a Instituição, em mãos do réu Walter (fl.378), não sabendo que destinação foi dada.
E Iris Eberhardt Boldt, membro do conselho administrativo da instituição, confirmou que a doação de R$5.000,00 consta na ata do conselho mas que não foi determinado fim específico para o referido valor e que não sabia dizer o que foi feito com o valor, se entrou ou não no caixa (fls.373-4).
A testemunha da defesa Norma Lutke Erzinger confirmou a doação e os pagamentos do arrendamento, tendo tomado conhecimento que os valores deste não entraram no caixa, não sabendo dizer o fim daquela: "que era presidente do conselho de administração na época dos fatos; que era a depoente, juntamente, o diretor Walter, que assinava os cheques da instituição; que a contabilidade era terceirizada; que confiava a contabilidade no diretor; que por um período alugou um imóvel seu para o hospital; que não sabe dizer se havia reuniões freqüentes do conselho fiscal, mas este de vez em quando pedia explicações para o conselho de administração; que o conselho de administração tinha acesso à contabilidade da instituição; que tinha conhecimento do arrendamento realizado com Palmiro, tendo inclusive assinado o contrato; que não houve um controle do conselho de administração sobre o arrendamento; que a depoente tomou conhecimento que o dinheiro dos aluguéis não entrou no caixa; que tomou conhecimento da doação de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) na reunião do conselho; que foi Walter que informou sobre a doação na referida reunião; que não foi comentado a que seria destinado o referido valor; que as doações são realizadas em dinheiro ou outros bens; que não sabe como são contabilizadas as doações; que a decisão pela realização da auditoria foi do conselho, por causa do excesso de adiantamentos recebidos por Walter; que tais adiantamentos não foram lançados na contabilidade; que foi uma ex-funcionária, de nome Rute, que falou para a depoente sobre os adiantamentos; que alguns outros funcionários também recebiam pequenos adiantamentos; que não sabe se foi realizada outra auditoria posteriormente; que a depoente ainda é associada, participando das assembléias, mas não se recorda se foi comentado em alguma assembléia sobre uma segunda auditoria; que era realizado 1 (um) bingo por ano, sendo que as receitas e despesas eram contabilizadas; que eram lançadas na contabilidade todas as receitas e despesas dos bingos; que a decisão da demissão de Walter foi do conselho fiscal; que não havia um caixa para realizar pequenas despesas. Passada a palavra à acusação, respondeu: que os adiantamentos recebidos por Walter chamaram atenção devido aos valores; que a depoente atuava como presidente da instituição de forma voluntária, não recebendo salário; que a doação mencionada acima, no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) não ingressou na contabilidade da instituição; que a mesma situação ocorreu referente ao arrendamento do imóvel para Palmiro; que era Walter quem sempre recebia os aluguéis do arrendamento"(fls.381-2).
Finalmente, Adomir Erzinger confirmou a existência da doação de R$ 5.000,00 e que posteriormente soube que o valor não entrou no caixa, sendo que Hans e Walter é que elaboravam os documentos que ele assinava, pois eram os diretores: "que não se recorda se fazia parte do conselho fiscal ou do conselho de administração na época dos fatos, mas participava das reuniões da diretoria; que é marido da Sra. Norma Lütke Erzinger, que era a presidente do conselho; que não havia reuniões específicas do conselho fiscal, pois eram realizadas juntamente com as da diretoria; que não sabe dizer se havia livro com as atas do conselho fiscal; que são comuns as doações à instituição, tendo inclusive o depoente realizado algumas doações em geladeira e forno elétrico; que o depoente fez a cobertura da caldeira de vapor do hospital, o que não foi contabilizado, porque utilizou material usado; que fez uma viagem com Walter, no carro deste, a serviço da instituição, para Florianópolis; que como membro do conselho, chegou a propor o aumento do salário de Walter, pois era baixo; que o conselho pediu a auditoria porque havia vales que não eram descontados; que não sabe se tais vales eram contabilizados; que os balancetes da contabilidade eram disponibilizados ao conselho, mas sempre de forma atrasada; que o relatório da auditoria foi apresentado ao conselho, que decidiu pela demissão de Walter, que votou de forma unânime; que reconhece a assinatura no parecer do conselho fiscal, juntado pela defesa neste ato; que não sabe dizer se o referido parecer foi feito antes ou depois da auditoria; que não sabe quem elaborou o parecer e também não sabe quem o entregou para o depoente assinar; que Hans e Walter elaboravam os documentos que o depoente assinava, pois eram os diretores; que o conselho discutia pouco antes de assinar os documentos; que soube somente após a auditoria que o valor da doação de um pouco mais de R$ 5.000 (cinco mil reais) não havia sido contabilizado; que não sabe se alguma despesa não foi lançada na contabilidade. Passada a palavra à acusação, respondeu: que ficou sabendo após a auditoria que os valores recebidos em razão do arrendamento não tinham sido contabilizados"(fls.383-4).
As demais testemunhas, da defesa, ouvidas de uma forma ou de outra, ainda que genericamente, indicam a apropriação e a autoria dos fatos. E ainda, em nenhum momento afastam a responsabilidade dos réus.
Asta Kunze da Silva, Regina Krause e Luciane Gilgen Jansen, funcionárias da instituição, nada esclareceram alem do conhecimento da doação e do arrendamento (fls.375, 379 e 380). Milton Geraldo Mathies, que prestava assessoria contábil à instituição até 2007 também nada esclareceu (fl.376). George Schmidt foi unicamente abonador da conduta do réu Hans (fl.377)
No tocante à tese da defesa de inexistência de dolo, urge tecer alguns comentários.
Sobre este aspecto, relevante relembrar que além da prática do núcleo descrito no tipo, a existência do tipo subjetivo, ou melhor, do dolo em perpetrá-la, é imprescindível para configuração da tipicidade.
A este respeito acertadamente ensinou Juarez Cirino dos Santos: "O dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais tecnicamente, o tipo objetivo de um crime, também definível como saber e querer em relação às circunstâncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo é composto de um elemento intelectual (consciência, no sentido de representação psíquica) e de um elemento volitivo (vontade, no sentido de decisão de agir), como fatores formadores da ação típica dolosa" (A moderna Teoria do Fato Punível. 4ª ed. pág. 62).
Esclareça-se, por oportuno, que muito embora a subjetividade da questão possa parecer obstaculizar sua resolução, a melhor metódica, observada nas ensinanças de Eugênio Pacelli de Oliveira, orienta como proceder, in verbis:
"Em relação especificamente à prova da existência do dolo, e de alguns elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos do tipo, já impregnado pela ilicitude), é preciso uma boa dose de cautela. E isso se dá porque a matéria se localiza no mundo das intenções, onde não é possível uma abordagem mais segura.
"Por isso, a prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) é aferida pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas, e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece. É a via da racionalidade. Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, via de regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte. Não se irá cogitar, em princípio, de conduta imprudente ou de conduta negligente, que caracterizam o delito culposo.
"Nesses casos, a prova será obtida pelo que o CPP chama de indícios, ou seja, a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução (trata-se, à evidência, de dedução), concluir-se a existência de outra e de outras circunstâncias" (Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).
Com efeito, conforme toda a prova supra elencada, mormente a auditoria realizada e os depoimentos colhidos das testemunhas da acusação, não há dúvida que os réus Hans e Walter inverteram, em razão dos cargos que ocupavam na Instituição Bethesda, a posse do valor doado por Gert Meyer e o réu Walter a posse dos valores pagos por Palmiro Budal em razão do arrendamento contratado por três vezes.
A título de registro, saliente-se que as alegações da defesa, de que tudo não passou de perseguição por parte de pessoas inimigas dos réus, invejosas que estavam com a ascensão dos réus na comunidade, não são razoáveis. A ética, enquanto perspectiva do outro, deve preponderar sobre a moral. Neste ponto, perseguições e inveja não possuem o condão de por si só fazer surgir condutas e atos ilícitos. As ações criminosas dos réus, como se viu, existiram, independentemente de qualquer desavença ou inimizade.
Desta forma, com base nos raciocínios jurídicos supra, resta concluir que os réus incidiram inequivocamente nas sanções do art.168, §1º, III, do CP, o réu Hans por uma vez e o réu Walter por quatro vezes, em continuidade delitiva.
Quanto à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art.387, IV, do CPP):
Como já firmado no caput do art.63, do CPP a sentença condenatória transitada em julgado pode de imediato ser executada no cível para reparação do dano sofrido pela vítima. O problema enfrentado era que previamente à execução era necessário normalmente fazer a liquidação da sentença. Agora, independentemente desta liquidação para apuração do prejuízo efetivamente sofrido, conforme o inciso IV do art.387, o valor mínimo da reparação pode ser fixado pelo juiz criminal ao prolatar a sentença condenatória.
A pergunta é se para isso haveria possibilidade/necessidade de se alargar a instrução, até mesmo com assistente de acusação, no intuito de oferecer parâmetros para a fixação do valor mínimo na sentença? Em princípio não. A instrução penal não pode ir além da comprovação do tipo do injusto, antijuridicidade e justificação, culpabilidade e exculpação, autoria e participação. Adentrar em seara alheia para fins civis não se coaduna com o objetivo do processo penal, cuja definição moderna resume-se num sistema de garantias do cidadão em face do poder do estado em punir (Canotilho - Cadernos democráticos, Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999).
Com efeito, prejudicada a fixação do valor mínimo para reparação dos danos.
Passo a aplicar a pena:
Réu Hans Gustavo Siegfried Burger:
Apropriação do valor doado de R$ 5.500,00:
A culpabilidade deve ser considerada média. O réu não possui antecedentes. Sobre a conduta social e personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprias à espécie. As conseqüências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.
Diante destas circunstâncias, aplico a pena base ao réu em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes, presente a atenuante da idade maior de 70 anos na data da sentença (art.65, I, do CP), deixo de aplicá-la por já estar a pena privativa de liberdade no mínimo legal nesta fase (Súmula 231, do STJ).
Presente a majorante do art. 168, §1º, III, do CP, aumento a pena em um terço.
Inexistindo quaisquer outras causas de modificação da pena, torno-a definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, em razão de não se ter amealhado maiores indicativos sobre a condição financeira do acusado.
O regime inicial do cumprimento da pena, considerando o seu montante, deverá ser o aberto (art.33, §2º, "c", do CP).
Igualmente face ao quantum aplicado e porque satisfeitos os requisitos dispostos nos incs. II e III do art. 44 do CP, deverá a pena privativa de liberdade ser substituída por duas penas restritivas de direito (art. 44, §2º, do CP) consistentes, a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, observada a faculdade erigida no §4º do art. 46 do CP e, a segunda, na limitação de final de semana, conforme prevê o art. 48 do CP.
Face à substituição da pena privativa de liberdade, incabível se mostra a suspensão de sua aplicação (art. 77, inc. III, do CP).
Réu Walter Burger:
Apropriação do valor doado de R$ 5.500,00:
A culpabilidade deve ser considerada média. O réu não possui antecedentes. Sobre a conduta social e personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprias à espécie. As conseqüências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.
Diante destas circunstâncias, aplico a pena base ao réu em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Presente a majorante do art. 168, §1º, III, do CP, aumento a pena em um terço.
Inexistindo quaisquer outras causas de modificação da pena, ressalvada a continuidade delitiva adiante, torno-a definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, em razão de não se ter amealhado maiores indicativos sobre a condição financeira do acusado.
O regime inicial do cumprimento da pena, considerando o seu montante, deverá ser o aberto (art.33, §2º, "c", do CP).
Apropriação do valor de R$ 1.750,00 em 5.5.04:
A culpabilidade deve ser considerada média. O réu não possui antecedentes. Sobre a conduta social e personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprias à espécie. As conseqüências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.
Diante destas circunstâncias, aplico a pena base ao réu em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Presente a majorante do art. 168, § 1º, III, do CP, aumento a pena em um terço.
Inexistindo quaisquer outras causas de modificação da pena, ressalvada a continuidade delitiva adiante, torno-a definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, em razão de não se ter amealhado maiores indicativos sobre a condição financeira do acusado.
O regime inicial do cumprimento da pena, considerando o seu montante, deverá ser o aberto (art.33, §2º, "c", do CP).
Apropriação do valor de R$ 2.160,00 em 5.17.205:
A culpabilidade deve ser considerada média. O réu não possui antecedentes. Sobre a conduta social e personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprias à espécie. As conseqüências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.
Diante destas circunstâncias, aplico a pena base ao réu em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Presente a majorante do art. 168, §1º, III, do CP, aumento a pena em um terço.
Inexistindo quaisquer outras causas de modificação da pena, ressalvada a continuidade delitiva adiante, torno-a definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, em razão de não se ter amealhado maiores indicativos sobre a condição financeira do acusado.
O regime inicial do cumprimento da pena, considerando o seu montante, deverá ser o aberto (art.33, §2º, "c", do CP).
Apropriação do valor de R$ 2.160,00, em 3.2.06:
A culpabilidade deve ser considerada média. O réu não possui antecedentes. Sobre a conduta social e personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos e as circunstâncias são próprias à espécie. As conseqüências foram normais. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.
Diante destas circunstâncias, aplico a pena base ao réu em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes agravantes e atenuantes.
Presente a majorante do art.168, §1º, III, do CP, aumento a pena em um terço.
Inexistindo quaisquer outras causas de modificação da pena, ressalvada a continuidade delitiva adiante, torno-a definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, §1º, do CP, em razão de não se ter amealhado maiores indicativos sobre a condição financeira do acusado.
O regime inicial do cumprimento da pena, considerando o seu montante, deverá ser o aberto (art.33, §2º, "c", do CP).
Da continuidade delitiva quanto ao réu Walter:
Considerando o disposto no art.71, do CP, bem como o fato do réu ter praticado os delitos mediante quatro ações, e pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, aumento a pena aplicada no primeiro delito (Apropriação do valor doado de R$5.500,00) pela metade, resultando em definitivo assim em 2 (dois) anos de reclusão. Quanto à pena de multa, na forma do art.72, do CP, será ela aplicada distinta e integralmente, somando-se assim um total de 52 (cinquenta e dois) dias-multa, no valor diário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
O regime inicial do cumprimento da pena, conforme acima aplicado, permanece no aberto.
Igualmente face ao quantum aplicado e porque satisfeitos os requisitos dispostos nos incs. II e III do art. 44 do CP, deverá a pena privativa de liberdade ser substituída por duas penas restritivas de direito (art. 44, §2º, do CP) consistentes, a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, observada a faculdade erigida no §4º do art. 46 do CP e, a segunda, na limitação de final de semana, conforme prevê o art. 48 do CP.
Face à substituição da pena privativa de liberdade, incabível se mostra a suspensão de sua aplicação (art. 77, inc. III, do CP).
EX POSITIS:
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para dar o réu Hans Gustavo Siegfried Burger, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art.168, §1º, do CP, atenuado pela idade superior a 70 anos na forma do art.65, I, do CP. Em conseqüência condeno o réu à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para dar o réu Walter Burger, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art.168, §1º, do CP, jpor quatro vezes, em continuidade delitiva (art.71, do CP). Em conseqüência condeno o réu à pena de 2 (dois) anos de reclusão e 52 (cinquenta e dois) dias-multa, no valor cada dia de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.
Deverá a pena privativa de liberdade iniciar-se em regime aberto, conforme acima aplicado.
A pena pecuniária deverá ser paga na forma do art.50, do CP.
Custas ex lege.
Considerando a primariedade e o fato de condenação em que se livram soltos, incabível a segregação provisória.
Quanto à fixação do valor mínimo para reparação (art.387, IV, do CPP - nova redação), não admitida dilação probatória no respeitante ao prejuízo sofrido, impossível a fixação, conforme acima já fundamentado.
Transitada em julgado para o réu Walter, tome o cartório as seguintes providências:
1- Encaminhe-se cópia desta ao Sr. Administrador do Presídio/Delegacia de Polícia; 2- Remeta-se o boletim individual à Secretaria da Segurança Pública; 3- Oficie-se ao Juízo Eleitoral para as providências de praxe; 4- Oficie-se à CGJ/SC; 5- Lance-se o nome do réu no rol dos culpados, fazendo-se as anotações de estilo; 6- Extraia-se PEC e encaminhe-se ao Juízo da Execução; 7- Intime-se para pagamento da multa e diligencie-se quanto às custas.
Transitada em julgado para o réu Hans, retornem conclusos para análise da prescrição.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em, 14.7.10
João Marcos Buch
Juiz de Direito
JURID - Condenação. Desvio de dinheiro [28/07/10] - Jurisprudência
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