Penal. Tráfico internacional de drogas. Arts. 33 e 40, I, da lei nº 11.343/2006. Pena base. Exasperação.
Tribunal Regional Federal - TRF5ªR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7467-RN (2009.84.00.006844-0)
APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APDO: ANTTHONY UCHENNA OKAFOR
ADV/PROC: ARÍCIA CASTELLO BRANCO
ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL (COMP PRIV MAT PENAL E EXEC. PENAL) - RN
RELATOR: DES. FEDERAL BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ (Convocado)
EMENTA: PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTS. 33 E 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. PENA BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. INGESTÃO ASTUCIOSA. CAUSA DE REDUÇÃO. ART. 33, § 4º. PATAMAR MÁXIMO, POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. TRANSNACIONALIDADE. PATAMAR MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. CUMPRIMENTO DE PENA. REGIME MAIS GRAVOSO. ESTRITA PREVISÃO LEGAL.
I. A quantidade da droga apreendida conduz, por si só, à fixação da pena base a patamar acima do mínimo legal. Contudo, deve guardar a devida proporcionalidade às circunstâncias judiciais, o que autoriza sua fixação pouco acima do mínimo se os demais parâmetros se mostram em favor do réu.
II. A vexatória condição de "mula", bem como as dificuldades econômicas que a conduziram a atentar contra a sua própria dignidade humana, demonstram a possibilidade de, presentes as benesses do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, como no caso concreto, indica que, reconhecida a circunstância especial de diminuição da pena, tem-se possível sua aplicação no máximo cominado para a redução.
III. Caracterizada, como causa de aumento da pena, tão somente uma das hipóteses previstas no art. 40 da Lei nº 11.343/2006, não há como se pretender a aplicação da majorante no seu patamar máximo, mas sim no mínimo ali fixado.
IV. A Lei nº 11.464/2007, ao dar nova redação ao art. 2º, da Lei nº 8.072/1990, incluindo o tráfico ilícito de entorpecentes no rol dos crimes hediondos, dispôs que a pena cometida a tal ação delitiva será cumprida inicialmente em regime fechado. Ressalva do entendimento pessoal da Relatora.
V. Apelação parcialmente provida para ser fixado o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL, em que são partes as acima mencionadas.
ACORDAM os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.
Recife, 13 de julho de 2010.
Des. Federal Margarida Cantarelli
Relatora
RELATÓRIO
O Exmº Des. Federal BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ (Relator Convocado):
Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 30 de novembro de 2009 (fls. 79/91), que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar ANTHONY UCHENNA OKAFOR, pelo cometimento da ação delitiva capitulada no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto, e à pena de multa de 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, a ser atualizado quando da efetiva execução.
Diz a denúncia (fls. 03/07) que o acusado, em 21 de julho de 2009, foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional Augusto Severo, momentos antes de embarcar no vôo 0356 da empresa ARK FLY, com destino à Holanda, trazendo consigo, no interior do seu estômago, 70 (setenta) cápsulas contendo, no total, 922,56g (novecentos e vinte e dois gramas e cinquenta e seis centigramas) do alcalóide cocaína, constatadas após exame de "raio-x"
Acrescenta que o denunciado levantou suspeitas dos policiais federais do Setor de Imigração por possuir pouca bagagem e contem, seu passaporte, vários carimbos da migração de países conhecidos por fazerem parte da rota internacional do tráfico de drogas, no caso, Holanda, Jamaica, Senegal, Togo, Austrália, Nigéria, entre outros.
Denúncia recebida em 22 de setembro de 2009 (fls. 17/18).
O Ministério Público Federal, em suas razões de apelo (fls. 94/107), pretende a exasperação da pena base, diante da quantidade da droga apreendida, bem como sua ingestão astuciosa; a inaplicabilidade da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com sua extirpação ou redução ao mínimo legal, de 1/6 (um sexto) da pena; o aumento da majorante em relação à transnacionalidade do tráfico, ao patamar máximo de 1/3 (um terço); e a inaplicabilidade do regime semi-aberto de cumprimento inicial da pena para os crimes de tráfico de drogas.
Em sede de contrarrazões (fls. 117/123), pretende a parte apelada o não conhecimento e consequente improvimento do apelo.
Subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.
O Parquet Federal, em parecer de fls. 133/144, opina pelo parcial provimento do recurso a fim de ser fixado como regime inicial de cumprimento da pena o fechado.
É o relatório.
Ao Revisor.
VOTO
A Exmª Des. Federal MARGARIDA CANTARELLI (Relatora)
Pretende o Ministério Público Federal, em seu apelo, a reforma da pena, quanto à dosimetria, com a exasperação da pena base, diante da quantidade da droga apreendida, bem como sua ingestão astuciosa; a inaplicabilidade da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com sua extirpação ou redução ao mínimo legal, de 1/6 (um sexto) da pena; o aumento da majorante em relação à transnacionalidade do tráfico, ao patamar máximo de 1/3 (um terço). Por fim, a inaplicabilidade do regime semi-aberto de cumprimento inicial da pena para os crimes de tráfico de drogas.
Para melhor análise, trago à colação excertos da sentença sobre a questão ora discutida:
CONSIDERANDO a culpabilidade normal à espécie; que, pelo que dos autos consta, o réu é primário e possui bons antecedentes; que os motivos para o cometimento do crime foram econômicos, determinados pela obtenção de lucro fácil, inerente ao tipo; que não se tem como aferir sua conduta no meio social; que sua personalidade não foi verificada; que as circunstâncias do crime não favorecem o agente, tendo em vista que trazia consigo considerável quantidade da substância entorpecente denominada cocaína (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006); que não houve consequências extrapenais do delito; que a vítima é difusa, não individualizada, e por isso nada contribui para o cometimento do ilícito, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.
CONSIDERANDO a inexistência de circunstâncias agravantes e diante da confissão empreendida pelo réu, circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, alínea "d", do Código Penal, DIMINUO a pena em 09 (nove) meses, CHEGANDO à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.
CONSIDERANDO a presença da causa especial de diminuição da pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que, pelo que dos autos consta, o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, DIMINUO a pena em 1/3 (um terço), o que corresponde a 01 (um) anos e 09 (nove) meses, atingindo a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
CONSIDERANDO a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade do delito), AUMENTO a sanção em 1/6 (um sexto), o que corresponde a 07 (sete) meses, ALCANÇANDO a pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, a qual TORNO DEFINITIVA E CONCRETA, devendo ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto, levando-se em conta, também, as circunstâncias judiciais (artigo 33 e art. 59 III, do CP) e a inconstitucionalidade ora reconhecida incidenter tantum, da expressão "inicialmente em regime fechado" contida no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, já com a nova redação inserida pela Lei nº 11.464/2007, em estabelecimento penal a ser definido pelo Juízo das Execuções Penais.
Diz o apelo que a quantidade da droga apreendida, bem como sua ingestão astuciosa afastariam a fixação da pena-base no seu mínimo, ou próximo a tal patamar.
Como expendido no parecer ministerial, "a sentença encontra-se em harmonia com a legislação penal, pois o magistrado observou as diretrizes estabelecidas no art. 59 da lei penal, bem como atentou detidamente para as circunstâncias judiciais", o que é um fato incontestável diante de grande parte das circunstâncias se mostrarem favoráveis ou inerentes ao tipo penal, à exceção da "considerável quantidade da substância entorpecente", o que propiciou a penalização acima do mínimo.
A lei não pode ficar inflexível e perpetuamente ancorada na idéias e conceitos que atuaram na sua gênese mas sim, deve-se permitir ao juiz a faculdade de trazer a rigidez da lei a possibilidade de imprimir elasticidade, atenuando os contrastes que podem surgir entre o texto legal e a realidade.
Assim, tem-se que o douto Magistrado a quo, mensurando as circunstâncias, dentro dos parâmetros estabelecidos nos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei nº 11.343/2006, exasperando a pena além do mínimo legal, contudo guardando a devida proporcionalidade aos pontos que se apresentaram em desfavor do réu, o que demonstra ausência de mácula neste ponto da sentença.
A insurgência quanto à aplicabilidade da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, vejo esvair-se ao considerar que, em julgado anterior (ACR nº 5449/PE), adotei posicionamento distinto ao pugnado no recurso, inclusive ali adotando fundamento expendido pelo douto Magistrado a quo, quando convocado para compor esta eg. Corte, verbis:
Ainda que se possa entender que o réu/apelante participe de uma rede de tráfico internacional, demonstra-se ser apenas "mula", e não necessariamente um traficante que integra uma organização marginal, voltada para o tráfico.
A sentença reconhece a inexistência de antecedentes criminais, revelando que o seu envolvimento com o tráfico de drogas configurou uma circunstância meramente acidental, provavelmente motivada por dificuldades financeiras, como alegado pela defesa, embora não provado, já que sua participação no fato delituoso se deu na condição vexatória de "mula", conduzindo a droga dentro de suas próprias vísceras, com grande risco para a sua incolumidade física.
Acrescente-se que, na extensa rede de agentes necessários à perpetração dos crimes de narcotráfico, é possível diferenciar aqueles que são os mandantes do delito e aqueles que são mero executores, de forma a imputar-lhes diferentes graus de reprovabilidade.
No caso concreto, não obstante a gravidade do crime perpetrado, o grau de reprovabilidade da conduta do réu/apelante não é tão intenso, visto que agiu na condição de "mula", submetendo-se a situação vexatória e altamente degradante à sua dignidade de pessoa humana.
No entanto, não há dúvida de que a quantidade de cocaína detectada - 1.185g (mil cento e oitenta e cinco gramas) mostra-se relevante, sob a ótica do malefício inerente às drogas causadoras de dependência física/psíquica.
Ademais, tal quantidade aponta para a destinação comercial da droga, refletindo-se no agravamento das conseqüências do crime, posto que se a droga apreendida tivesse entrado em circulação, alcançaria um número significativo de vítimas, com grande prejuízo para a sociedade.
É incontestável a grande reprovabilidade dos crimes de tráfico de entorpecentes, cuja penetração insidiosa no tecido social espalha reflexos nocivos em todos os níveis da sociedade, desde o comprometimento da saúde e da vida de crianças e adolescentes aliciados para o consumo da droga, até o aumento galopante da violência, visto que o dinheiro movimentado pelo tráfico encontra-se amiúde relacionado à prática de outros crimes igualmente graves, a exemplo dos crimes de lavagem de dinheiro, contrabando de armas, seqüestros, latrocínios, homicídios, etc.
Na intrincada rede característica do narcotráfico, não há dúvida de que o réu/apelante, ao agir na condição de "mula", ocupou o mais baixo escalão, o que, se não afasta a sua culpabilidade, a diminui consideravelmente.
Pondere-se, contudo, as circunstâncias judiciais para medição da pena cominada, pois, a conseqüência jurídica deve ser adequada à gravidade do fato ilícito praticado, bem como dos desdobramentos advindos da conduta do agente, reveladores da danosidade decorrente do delito cometido.
A corroborar tal pensamento, há que se ter em consideração, à luz dos elementos trazidos aos autos, ser o acusado primário, sem antecedentes criminais, com modesta origem social, estimando-se a quantidade de droga apreendida e a condição de simples "mula".
Acrescentaria, ainda, extraindo-se parte do voto proferido pelo em. Des. Federal Augustino Chaves (convocado) nos autos da ACR-4028/CE, verbis:
(...) Temos que ver a pessoa que cometeu um erro. E não enxergarmos estritamente o erro, descartando a pessoa. O juiz não deve jamais olvidar estar julgando seu par. Não deve jamais esquecer que aquele para o qual a pena se destina tem um passado. E esse passado deve contar para o futuro que lhe será imposto. O símbolo da justiça, diretriz maior do magistrado, deve ser respeitado na hora do julgamento para que não se imponha pena em descompasso com o delito cometido. Para que não se deixe levar por uma realidade ilusória, por uma situação hipotética que a abstração da lei oferece, mas que a realidade dos fatos ressalta, com precisão, suas nuances.
Neste caso o que se observa, tal qual em tantos outros da mesma origem, é o excesso na aplicação da pena, a inobservância do juízo a quo para a regra que orienta a fixação da pena levando-se em conta, entre outros, os antecedentes do acusado, os motivos do crime e sua conduta social.
A defesa que ora se faz, Senhores Desembargadores, não reflete intenção de estimular a delinqüência através do abrandamento das penas, mas alerta contra a prática de alguns magistrados que pretendem ser curadores do mundo e que nessa fantasia excedem no remédio aplicado, trazendo ao invés da cursa, uma doença maior. O exercício do mister de julgar seu semelhante requer serenidade, paciência e, sobretudo consciência da falibilidade do ser humano.
Carnelutti já advertia:
[...] O juiz não deve limitar a sua indagação somente ao exterior, ou seja, as correlações do corpo do homem com o resto do mundo, mas deve descer, com a indagação, na sua alma. E quando se diz alma, ou espírito, ou psique, como hoje preferem as pessoas cultas, alude-se a uma região misteriosa, da qual não conseguimos falar senão por metáfora. É preciso ir cautela na indagação sobre este terreno. O perigo mais grave é o de atribuir ao outro a nossa alma, ou seja, de julgar aquilo que ele sentiu, compreendeu, quis, segundo aquilo que nós sentimos, compreendemos, queremos. (Carnelutti Francesco, in "As misérias do processo penal" - tradução José Antonio Cardinalli, 1995, p. 49. CONAN).
Senhores Desembargadores: a questão da droga é internacional.
Numa ponta temos os grandes produtores de drogas, senhores de fortunas incalculáveis e donos de poderes não tão menores. Noutra temos os consumidores do "primeiro mundo" que regam suas festas com a distribuição de todo tipo de drogas, alimentando cada vez mais a produção. Entre as duas realidades tão privilegiadas e inatingíveis, temos os miseráveis, privados, em sua grande maioria, de uma vida digna, do mínimo que se espera para que se possa chamar de "vida" a passagem por este mundo. Todos sabemos que o consumo é realizado, em grandes goles, pelo hemisfério norte, sobretudo pelos Estados Unidos. Ao hemisfério sul, na divisão internacional do trabalho, coube, grosso modo, a produção e o transporte. Este último com o aproveitamento vil das condições desgraçadas de nosso povo para fazer mover a perversa indústria das drogas.
O aliciamento de "mulas", tal como ocorre, mutatis mutantis, com a propagação dos viciados da periferia, encontra na fragilidade humana, presente com maior freqüência nas pessoas mais desfavorecidas, nos mais necessitados, terreno fértil para semear ilusões. O pouco para quem nada tem é muito. Nessa ilusão de uma vida melhor é que muitos se perdem e findam por serem desviados para a delinqüência.
Entretanto, o combate ao consumo de droga, seguindo diretrizes que nos chegam de alhures, consagra-se a uma concepção que focaliza, na retórica e no imaginário, a América Latina. Sem embargo da meritória atuação de nossos policiais federais, deixo registrado que esse combate, voltado aos chamados mulas, flagrando pequenas quantidades de cocaínas, quase sempre quantidades ínfimas, sequer toca na grande estrutura do tráfico internacional, senhora de bilhões de dólares anuais, contando com vasta legião de respeitabilíssimos parceiros. A questão continuará tal e qual.
Nessa realidade, Senhor Presidente, é que temos o presente caso, o brasileiro João Moura Neto, jovem, pai de duas filhas, que trabalhou como só um escravo trabalha, durante anos, no garimpo, esse inferno debaixo da terra, produtor de câncer de pele e de câncer de pulmão. Primário. Cansado, soçobrou no convite que lhe apresentaram: uns dólares, a aflição de ingerir cápsulas de cocaína, arriscar a vida num lance. Levava menos de 800 gramas de cocaína para a Holanda, onde o uso de cocaína não configura crime.
Ainda que o quantitativo da droga tenha sido significativo, não estava afeto à consciência do acusado, mas sim à organização criminosa, não podendo ele, além da situação atentatória a sua dignidade humana, suportar uma apenação tão gravosa como a pretendida pela acusação.
Com relação à transnacionalidade do tráfico, em que pretende a aplicação do patamar máximo, entendo, igualmente ao antes expendido, a possibilidade de uma interpretação elástica por parte do juízo sentenciante, eis que restou caracterizado tão somente a qualificação descrita em um dos incisos do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, o que ensejaria a aplicação da causa de aumento, contudo no seu patamar mínimo.
Por fim, em relação ao regime de cumprimento inicial para a pena, ressalvo meu posicionamento pessoal pela possibilidade de fixação do regime semiaberto, em benefício do princípio da individualização da pena.
Contudo, acosto-me aos precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores e ao entendimento perfilhado por esta Turma, no sentido de que, após a edição da Lei nº 11.464/2007, que é o presente caso, para os crimes previstos no art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990 - os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo -, a pena a eles cometida será cumprida inicialmente em regime fechado (redação dada ao seu parágrafo primeiro). Reforce-se que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/1990, observou a possibilidade de progressão para o sistema mais brando, excluindo-se a previsão de cumprimento em regime integralmente fechado, mas não excluiu o regime inicial fechado.
Posto isso, dou parcial provimento à apelação tão somente para modificar a sentença no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, para que seja fixado o regime fechado.
É como voto.
JURID - Penal. Tráfico internacional de drogas. Pena base. [20/07/10] - Jurisprudência
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