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sexta-feira, 30 de julho de 2010

JURID - Condenação. Indenização [30/07/10] - Jurisprudência


Dono de propriedade invadida por cão será indenizado pelo vizinho.
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Circunscrição: BRASÍLIA
Processo: 2008.01.1.090095-8
Vara: DÉCIMA PRIMEIRA VARA CÍVEL


SENTENÇA


Trata-se de ação de indenização ajuizada por RAMIRO LATERÇA DE ALMEIDA em desfavor de RONALDO LAO, em que o autor alega ter sofrido danos morais, materiais e lucros cessantes decorrentes da destruição de sua criação de galináceos por cachorro de propriedade do réu.

O autor, produtor rural, aduz que, em dezembro de 2007, o cachorro do réu, da raça boxer, invadiu a sua propriedade e matou mais de 200 aves da sua criação de galináceos.

Alega ter diligenciado várias vezes, desde o início dos ataques, no sentido de buscar uma solução para fazer cessar as investidas do cachorro, mas não obteve êxito diante da suposta omissão do réu.

Por fim, requer a reparação dos danos materiais, no valor de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais), referentes às 200 (duzentas) aves, num preço médio de R$ 30,00 (trinta reais) cada (descontada a participação de 10% do caseiro na comercialização das aves), acrescidos de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), referentes às despesas com produtos e serviços destinados à criação, reprodução e comercialização.

Requer a indenização dos lucros cessantes, no valor de R$ 13.500,00, alegando para tanto que deixou de empregar atividade econômica com a perda das aves (venda de aves vivas e abatidas, ovos, filhotes, etc).

Por fim, a condenação pelos danos morais, no importe de R$ 30.000,00, ante a frustração de perder o empreendimento que empregava há mais de três anos e desídia do réu frente aos fatos.

O réu, embora tenha constituído patrono às fls. 67, e ainda, citado por oficial de justiça (fls. 80), deixou de apresentar peça contestatória.

É o sucinto relatório. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, II, do Diploma Processual Civil. Passo à análise do mérito.

Pois bem, inicialmente, constato que, embora devidamente citado (fls. 80), e ainda, após constituir advogado (fls. 67), o réu deixou de contestar, razão pela qual DECRETO sua revelia, nos termos do artigo 319 do CPC, fazendo incidir os efeitos materiais e processuais do instituto, principalmente quanto à consideração de veracidade dos fatos narrados.

Assim, considero como verdadeiro o fato de que o réu deu causa aos prejuízos narrados pelo autor, olvidando-se dos cuidados necessários a guarda de seu animal (cão da raça boxer), que acabou por destruir a criação de galináceos do autor, da forma narrada na inicial.

No que tange à responsabilidade do réu pelos danos causados por seu animal, já preceitua o art. 936 do Código Civil, in vebis:

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

A responsabilidade tratada no dispositivo supra é indireta e goza de presunção iuris tantum, admitindo-se prova em contrário; mas o que se verifica nos autos é confissão fática do réu revel.

O entendimento dos nossos tribunais é no mesmo sentido, confira-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO PROVOCADO POR ANIMAL. CULPA PRESUMIDA. O dano causado por animal presume-se decorrente de culpa in vigilando do seu guardião, salvo quando comprova a ocorrência de alguma das excludentes legais de responsabilidade. (TJDFT, 20010110218990ACJ, Relator FERNANDO HABIBE, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, julgado em 26/02/2002, DJ 29/04/2002 p. 115)

Forte nessas razões, vejo presentes os elementos que configuram o dever de indenizar diante da responsabilidade do réu pelos atos praticados pelo seu animal. Passo, então, a analisar o dano.

O autor alega na inicial, emendada às fls. 48, ter sofrido danos materiais de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais), referentes a 200 (duzentas) aves, num preço médio de R$ 30,00 (trinta reais) cada (descontada a participação de 10% do caseiro na comercialização das aves), acrescidos de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), referentes às despesas com produtos e serviços destinados à criação, reprodução e comercialização das aves.

Embora não tenha juntado nenhum documento que comprove o valor comercial das aves, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) per capta - em se tratando galinhas caipiras e poedeiras, conforme narrado na petição inicial - é razoável, sendo notório que seu valor comercial é mais elevado do que aquelas criadas nos granjeiros.

Ademais, o réu deixou de contestar os valores apresentados pelo autor, fazendo-se compreender pela confissão tácita.

Com efeito, na indenização por danos materiais, ainda são devidos ao autor os valores gastos com produtos e serviços direcionados à criação dos galináceos que foram abatidos pelo cão do réu.

Entretanto, tais despesas não foram suficientemente comprovadas pelo autor, sendo que a documentação de fls. 25/30 comprova apenas parte dos gastos (milho e medicamentos veterinários), no importe de R$ 1.219,00 (um mil duzentos e dezenove reais).

Embora instado por diversas vezes a esclarecer, discriminar e comprovar as demais despesas com as aves perdida, o autor não satisfez às determinações, sendo que as despesas comprovadas (R$ 1.219,00) estão muito aquém das despesas alegadas in abstratu (22.000,00).

Assim, fixo a indenização sobre as despesas com produtos e serviços destinados à criação das aves perdidas no valor de R$ 1.219,00 (um mil e duzentos e dezenove reais).

No que tange aos danos materiais por lucros cessantes, pleiteados no valor de R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais), estes não foram devidamente comprovados, mesmo quando o autor foi intimado para tanto (fls. 33). Tampouco se pode presumir tamanho lucro do autor com a criação de aves, sequer declarado, diante dos documentos de fls. 41/45, apresentados pelo autor para fins de concessão da assistência judiciária gratuita. (fls. 46).

A documentação trazida aos autos é muito frágil para que se possa auferir, mesmo que por razoabilidade, os danos materiais sofridos a título de lucros cessantes.

É preciso esclarecer que a indenização por lucros cessantes exige um mínimo de comprovação suficiente dos prejuízos, sendo que a mera alegação in abstratu da parte não configura embasamento forte o suficiente a ensejar o dever de indenizar.

Nesse sentido:

PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOVAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO. AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA. ... A pretensão de pagamento de indenização por lucros cessantes há de estar acompanhada de prova efetiva do prejuízo, de nada servindo as meras suposições levantadas para esse fim. ... Recurso improvido.(19990110212065APC, Relator ANTONINHO LOPES, 6ª Turma Cível, julgado em 28/04/2010, DJ 20/05/2010 p. 115 - grifei)

Quanto aos danos morais, entendo que estes restaram presentes, sendo devida a justa reparação.

Com efeito, os constrangimentos injustamente percebidos ultrapassam a barreira do mero dissabor para atingir efetivamente o íntimo do autor, causando-lhe profunda frustração e irritação com os fatos ocorridos.

A frustração que identifico decorre da perda de sua criação de animais, atividade esta a que o autor já se dedicava há três anos. Reconheço ainda como digno de reparação o descaso do réu em sua conduta negligente, quando notificado dos fatos, deixou de tomar as providencias cabíveis.

O valor da indenização por danos morais deve ter o condão não apenas compensatório dos danos sofridos, mas também punitivo e preventivo, a fim de se evitar a reincidência. Tal indenização deve ser fixada levando-se em conta a situação econômica das partes, a gravidade do dano, os incômodos experimentados e o aspecto educativo da sanção, tendo sempre como parâmetros a proporcionalidade e a razoabilidade da condenação.

Levando-se em conta tais parâmetros, entendo como justa, a fim de reparar os danos morais sofridos pelo autor, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ante o exposto, resolvo o mérito da lide, com fulcro no artigo 269, I, do CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu a indenizar ao autor os danos materiais, no importe de R$ 6.619,00 (seis mil e seiscentos e dezenove reais), corrigidos e atualizados, com juros legais de 1% ao mês, desde a data da citação; e os danos morais, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), a serem acrescidos de juros e correção monetária a contar da publicação da sentença.

O réu arcará com as custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §3º do CPC.

Transitada em julgado, deverá o réu dar cumprimento à condenação, no prazo de 15 (quinze), independente de intimação pessoal, sob pena de multa de 10% (dez por cento) sob o montante do débito, nos termos do art. 475-J do CPC.

Após, recolhidas as custas finais, se houver, arquive-se.

Registre-se, publique-se e intime-se.

Brasília - DF, quinta-feira, 08/07/2010 às 13h09.



JURID - Condenação. Indenização [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Condenação. Homicídio [30/07/10] - Jurisprudência


Condenado homem que participou de homicídio na Tapera.
MBA Direito Comercial - Centro Hermes FGV


Autos n° 023.08.041454-3
Ação: Ação Penal - Júri/Júri
Autor: Justiça Pública
Acusado: Herico Pedro da Cruz



Vistos, etc...

O representante do Ministério Público então com atuação junto à Primeira Vara Criminal da Comarca ofereceu denúncia contra Hérico Pedro da Cruz, preambularmente qualificado, dando-o como incurso por duas vezes nas sanções do art. artigo 121, parágrafo 2º, incisos I e IV, combinado com o art. 29, ambos do Código Penal, e, após regular tramitação do feito, foi pronunciado por infração ao preceito do referido dispositivo legal.

Preclusa a decisão, as partes tiveram vista dos autos e foram adotadas as providências de praxe para a realização do julgamento no dia de hoje.

Abertos os trabalhos, composto o Conselho de Sentença, foram inquiridas três testemunhas, procedeu-se ao interrogatório do acusado e as partes foram aos debates.

Declarando os jurados estarem aptos ao julgamento, foram redigidos os quesitos e procedida à votação em sala especial.

É o relatório.

DECIDO.

Considerando que o Conselho de Sentença reconheceu a materialidade e a autoria do crime de homicídio da vítima Sabrina Cristina Fischer, porém optou por absolver o acusado, resta acatar a vontade popular.

Considerando que os senhores jurados reconheceram a materialidade e a autoria do crime de homicídio da vítima Cleber Guedes Claudino de Souza imputado ao acusado.

Considerando que os senhores jurados não reconheceram a existência de qualquer excludente de ilicitude ou causa de isenção de pena, optando por condená-lo, porém entenderam que sua participação no crime foi de menor importância, além do que admitiram as qualificadoras inicialmente imputadas, fica o acusado Hérico Pedro da Cruz incurso nas sanções do art. 121, parágrafo 2º, I e IV, combinado com o art. 29, parágrafo 1º, ambos do Código Penal.

Analisando as circunstâncias ditas judiciais do art. 59 da referida espécie normativa, observo que a culpabilidade do acusado não apresenta nota digna de menção; é tecnicamente primário, uma vez que a condenação que ostenta é posterior aos fatos imputados na denúncia, e não registra outros antecedentes criminais conhecidos que possam influenciar na fixação da sua pena-base; sua conduta social igualmente não interfere na fixação da reprimenda; não constam dos autos elementos suficientemente reveladores da sua personalidade; o motivo do crime e as circunstâncias em que foi praticado serviram para qualificá-lo, não devendo, pois, refletir na primeira fase da dosimetria, salvo no tocante à duplicidade das majorantes; suas consequências foram as normais da espécie e o comportamento da vítima, finalmente, em nada contribuiu para o ocorrido.

Devidamente sopesadas tais circunstâncias, inclusive a duplicidade das qualificadoras, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção da conduta incriminada, fixo-lhe a pena-base em catorze anos de reclusão.

Caracterizada a circunstância atenuante da idade inferior a vinte e um anos à época dos fatos, reduzo a reprimenda de dois anos.

Tendo em vista que durante os debates não foram alegadas pelas partes outras circunstâncias legais (CPP, art. 492, inciso I, letra b), porém, diante do reconhecimento pelo Conselho de Sentença da causa de especial diminuição da pena da participação de menor importância, reduzo-a de um sexto, aqui levando em conta que foi decisiva na prática do ilícito, de maneira que torno-a definitiva em dez anos de reclusão.

Estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, parágrafos 1º, a, 2º, a, e 3º, do Código Penal e art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90).

Ante o exposto, tendo em conta a decisão do Conselho de Sentença, julgo parcialmente procedente a denúncia e, em consequência, condeno Hérico Pedro da Cruz à pena de dez anos reclusão, em regime inicialmente fechado, por infração ao preceito do art. 121, parágrafo 2º, I e IV, combinado com os arts. 29, parágrafo 1º, e 65, I, todos do Código Penal.

Condeno-o também ao pagamento das custas processuais.

Persistindo os motivos que ensejaram a decretação e manutenção da sua segregação cautelar e ademais incidindo a proibição do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Com o trânsito em julgado, lance-se o seu nome no rol dos culpados, comunique-se à colenda Corregedoria-Geral da Justiça e ao Juízo Eleitoral e encaminhe-se a documentação necessária à Vara de Execuções Penais.

Tendo em vista que o Conselho de Sentença reconheceu que a testemunha nº 01 do Provimento 14/03 da CGJ-TJSC, hoje inquirida em plenário, teria praticado o crime de falso testemunho, determino que seja imediatamente apresentada à autoridade policial para instauração do competente inquérito, devendo ser encaminhadas fotocópias da presente decisão e termo de votação dos quesitos, além do respectivo depoimento.

Publicada em plenário e intimadas as partes presentes, registre-se.

Florianópolis, 27 de julho de 2010.


Luiz Cesar Schweitzer
Juiz de Direito



JURID - Condenação. Homicídio [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Ação cominatória. Condomínio edilício. Reparo em antena. [30/07/10] - Jurisprudência


Agravo de instrumento. Ação cominatória. Condomínio edilício. Reparo em antena coletiva.

Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA -CONDOMÍNIO EDILÍCIO - REPARO EM ANTENA COLETIVA- INGRESSO DE FUNCIONÁRIOS AO IMÓVEL DOS AGRAVADOS PROIBIDO - TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA NA ORIGEM - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES CONDIZENTE AOS DOCUMENTOS JUNTADOS NO INSTRUMENTO - REQUISITOS NECESSÁRIOS DEMONSTRADOS SOB CRIVO DA SUMÁRIA COGNIÇÃO - RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 990.09.356027-5, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CONDOMÍNIO EDIFÍCIO NOSSA SENHORA DO CARMO sendo agravados ASTERLITA APARECIDA BRANDÃO RICCI (NÃO CITADO) e CLIBAS JOSÉ RICCI (NÃO CITADO).

ACORDAM, em 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTÔNIO RIGOLIN (Presidente) e PAULO AYROSA.

São Paulo, 15 de junho de 2010.

FRANCISCO CASCONI
RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 990.09.356027-5

31ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA: SÃO PAULO

AGRAVANTE: CONDOMÍNIO EDIFÍCIO NOSSA SENHORA DO CARMO

AGRAVADOS: ASTERLITA APARECIDA BRANDÃO RICCI e OUTRO

Juiz 1ª Inst.: Valéria Longobardi Maldonado

VOTO Nº 17.668

Cuida-se de Agravo de Instrumento tirado nos autos de ação cominatória contra r. decisão reproduzida a fls. 81 , que indeferiu pedido de tutela antecipada formulado pelo Condomínio autor, com finalidade de compelir os réus, ora agravados, moradores do apartamento nº 102, a permitir o ingresso de técnico da empresa "Talk-Man" na unidade, para efetuar os reparos na antena coletiva do edifício, na qual está instalado o circuito interno da TV.

Irresignada manejou o agravante inconformidade objetivando reforma do julgado, aduzindo estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. Além disso, insurge-se alternativamente contra a não designação de audiência de conciliação, visto tramitar o feito pelo rito sumário.

Processado sem suspensividade o recurso, determinei a intimação pessoal dos agravados para resposta, não apresentada contrariedade (fls. 99).

É o breve Relatório.

Prospera a inconformidade.

Relata a exordial que os agravados são moradores do apartamento nº 102 do condomínio agravante, os quais, no interessante, estão impedindo a entrada de funcionários de empresa credenciada em seu apartamento, objetivando o reparo da antena coletiva do edifício.

Aduz-se que os agravados infringem os ditames do Regulamento Interno do Condomínio, tendo sido imposta multa por ofensa aos artigos 85 e 86 da referida norma, ainda não quitada.

Argumenta o agravante ser a construção do edifício antiga, esclarecendo que a fiação de telefones, interfones, antena coletiva e circuito interno de TV é transmitida por conduítes, em série por todos os apartamentos, em geral da mesma prumada.

É dizer, portanto, que a fiação percorre caminho único e comum, de modo que a perda do sinal em uma das unidades afeta diretamente as subsequentes da mesma prumada.

Certo disso, afirma o condomínio que desde o dia 31.10.2009 os técnicos da empresa "Talk-Man" são impedidos de adentrar o imóvel dos agravados para efetuar reparos na antena coletiva do edifício, o que vem prejudicando demais moradores, já constatado inexistir defeito em seus respectivos apartamentos.

A par de todo o alegado na origem, encontro nesta seara recursal, embora estrita, ilação permissiva à antecipação de tutela perseguida.

Atento ao sentir de Carnelutti, para quem "o tempo é inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas", é permitido ao Julgador antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela inserida no pedido inicial, desde que, diante de prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação (artigo 273 do CPC), sem olvidar a presença de uma das hipóteses arroladas nos incisos do referido artigo.

Ademais, diante das provas e argumentos acostados pela parte, compete ao juiz processante conceder, ou não, a medida pleiteada, em consagração do poder do livre convencimento disciplinado nos artigos 125 e 131, do Código de Processo Civil.

In casu, a tutela antecipatória pleiteada deve ser deferida. É que, num exame perfunctório, efetivamente presentes os requisitos necessários autorizadores da antecipação perseguida.

Nos autos, tem-se que verossimilhança das alegações iniciais condiz com os documentos exibidos pelo agravante, ao tempo em que os agravados sequer ofertaram contrariedade, embora regularmente intimados a tanto (fls. 99).

Num juízo de sumária cognição, os elementos probatórios encartados são suficientes para evidenciar a plausibilidade dos fatos alegados pelo agravante.

Estabelece o item 5 do Regulamento Interno do Condomínio (fls. 46): "Caberá ao próprio condômino solucionar os problemas surgidos dentro de sua unidade autônoma, tais como vazamentos de água, ruptura de portas, paredes ou ainda, interrupção da parte elétrica, gás ou telefone, especialmente as queixas ou reclamações do locatário ou comodatário do apartamento. Se o problema da unidade vier a atingir área comum, prejudicando vizinhos ou o próprio condomínio, caberá ao condômino solucioná-lo no prazo máximo de 48 horas pois, caso contrário, ele será solucionado pelo condomínio e as despesas serão cobradas junto a taxa do condomínio do mês imediato. Outrossim, em caso de força maior, tal como inundação de outras unidades, risco de curto-circuito, vazamento de água, ou gás que ocasionem risco ao patrimônio do Condomínio ou outros condôminos, ou risco à segurança dos moradores, poderá o Condomínio intervir de imediato solucionando o problema, cujas despesas serão cobradas na forma supra."

In casu, os documentos formadores do instrumento - e que acompanharam a inicial - indicam relação desgastada entre os agravados e o condomínio, o que poderá ser melhor delimitado por ocasião da instrução probatória.

O cerne do agravo, porém, cinge-se ao pleito de antecipação da tutela para que se possa efetuar o reparo da antena coletiva do edifício, sendo necessário, para tanto, ingresso dos técnicos contratados no imóvel dos agravados.

Os documentos de fls. 68, corroborados pela declaração de fls. 70, apontam que o defeito na antena coletiva tem origem no apartamento de nº 102, em que residem os agravados, os quais não permitem a entrada dos técnicos contratados pelo condomínio.

Ausente resposta à inconformidade e justificativa plausível para o impedimento, tenho que a atitude dos agravados não é razoável, pois impede o reparo em área comum do edifício (cabeamento/fiação) gerando prejuízo aos condôminos imediatamente abaixo de seu imóvel.

Por mais que a Constituição Federal reconheça e proteja o direito à propriedade (artigo 5º, inciso XXII), a ação dos agravados compromete o bem-estar da coletividade em detrimento à sua rixa pessoal com o condomínio, de origem provável em questões que extrapolam os limites da lide.

O fato, aliás, é corroborado pelas declarações de fls. 71/76, lavradas por condôminos prejudicados e que aparentemente utilizam o serviço.

Desta feita, vislumbro presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela pleiteada e determino que os agravados permitam a entrada em seu imóvel, e durante o horário comercial (de segunda a sexta-feira), de técnicos credenciados contratados pelo condomínio objetivando o conserto da antena coletiva do edifício.

O efetivo cumprimento desta determinação deverá ser zelado pelo juízo de origem, ao qual caberá adotar as medidas coercitivas legalmente cabíveis, se eventualmente necessárias a este desiderato, inclusive imposição de multa diária.

Ante o exposto, dou o provimento ao recurso.

FRANCISCO CASCONI
Relator




JURID - Ação cominatória. Condomínio edilício. Reparo em antena. [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Concurso público. Pessoalidade. Dano moral. [30/07/10] - Jurisprudência


Concurso público. Inobservância do requisito de impessoalidade. Dano moral configurado.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR

ACÓRDÃO

1ª TURMA - 1ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO N. 01083-2008-143-15-00-4

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE santa cruz do rio pardo

RECORRENTE: mario nelli

RECORRIDO: município de santa cruz do rio pardo

JUÍZA SENTENCIANTE: gisele pasotti fernandes flora pinto

CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DE IMPESSOALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO.

Em concurso público, a tentativa deliberada de chancelar a escolha de candidato anteriormente indicado por critérios meramente subjetivos viola o disposto no art. 37 da CF/88 por inobservância do princípio da impessoalidade e provoca dano moral àquele que, confiando na seriedade do certame, é preterido.

Inconformado com a r. sentença (fls. 520-525) que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre o reclamante (fls. 521-532), alegando que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais. Refere ter sido vítima de abalos físicos e emocionais em decorrência das injustiças sofridas.

Contrarrazões (fls. 538-545).

Manifestação da Procuradoria do Trabalho pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 550-551).

É o relatório.

VOTO

1. Do conhecimento

Presentes os pressupostos de admissibilidade, decido conhecer do recurso.

2. Do dano moral

O autor prestou concurso público, realizado para preenchimento da vaga de regente de coral na rede de ensino do Município de Santa Cruz do Rio Pardo.

Do edital do certame constava, como requisitos de ingresso e critérios de classificação, in verbis:

".1. São requisitos para o preenchimento do emprego em caráter temporário de:

1.1 Regente de Coral: Carga Horária 12 (doze) horas semanais para atuação nos Centro Educacionais infanto-juvenis "Professor Mores" e "Professor Wilson Gonçalves" - Remuneração: R$ 356,00 (trezentos e cinqüenta e seis reais); e 32 (trinta e duas) horas semanais para atuação nas unidades Escolares de Ensino Fundamental de 1a a 8a EMEIF "Professora Maria José Rios", EMEIF "Professor Arnaldo Moraes Ribeiro", EMEIF "Professor Sebastião Jacinto da Silva" e EMEIF "Frei José Maria Lorenzetti" - Remuneração: R$ 950,40 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta centavos).

Escolaridade: Curso Superior de Graduação Plena em Música ou Certificado de Conclusão de Curso de Instrumento Musical.

Exigência para efetuar a inscrição: apresentação de Plano de Trabalho a ser desenvolvido no CEIJs, EMEFs e EMEIFs no ano letivo de 2007. Para classificação: atestado de experiência em regência de coral

III- DA CLASSIFICAÇÃO

1. Os candidatos serão classificados de acordo com seguintes títulos, anexados no ato da inscrição:

a) Regente de Coral:

- Plano de trabalho - de 0 (zero) a 8 (oito) pontos.

- Atestado de Experiência de Regente de Coral - 03 pontos por ano.

- Certificado de Conclusão de Curso de Instrumento Musical - 06 pontos até no máximo 02 (dois) certificados;

- Curso Superior de Graduação Plena com Habilitação em Música - 10 (9dez) pontos;

Observação: o diploma ou certificado usado para efetivação da inscrição não será considerado como título para classificação." (fl. 28-37- g.n.)

Publicada a classificação final no jornal local da cidade, o recorrente constatou haver ficado em 2º lugar (fl. 51), muito embora o candidato que figurou na 1a colocação não possuísse a graduação em música ou curso concluído em instrumento musical, requisitos constantes como essenciais no edital do concurso.

Inconformado, protocolou requerimento solicitando a conferência do certificado trazido pelo 1o classificado (fl. 52), tendo como resposta uma declaração na qual a secretária municipal de educação, Maris Stela de Lima Nelli, afirmou que a comissão examinadora aceitou declaração firmada por professora de música aposentada de renome no Município (fl. 53).

O autor juntou cópia do documento apresentado pelo candidato Sérgio Ferreira da Venda, classificado em 1º lugar (fl. 54), do qual constava:

"Declaro a quem possa interessar que o Sr. SÉRGIO FERREIRA DA VENDA, divorciado, portador do RG. 24.362.164-4/SP frequentou e concluiu curso de violão e canto popular no ano de 1988 a 1990, estando o próprio apto para exercer a função de instrutor e Regente de violão e canto popular. Sem mais. PROF. MARINA MARDEGAM." (FL. 62)

A análise da declaração suso transcrita demonstra que não se trata de certificado de conclusão de curso, mas de mera declaração de uma professora, o que não substitui o documento exigido no edital do concurso.

Ademais, nos documentos colacionados às fls. 55-56 o Conservatório Musical Oswaldo Lacerda exarou declaração no sentido de que que o 1º colocado "cursou anteriormente o conservatório musical e atualmente está no curso de violão" esclarecendo expressamente que "não forneceu certificado de conclusão do curso de instrumento musical ao SR. SÉRGIO FERREIRA DA VENDA" (fl. 55).

Diante das informações, o autor requereu parecer jurídico sobre a legalidade do processo seletivo (fl. 64), tendo a assessoria jurídica do município esclarecido que a declaração apresentada pelo 1º colocado causava dúvida, cabendo melhor apreciação. Não obstante, após "contato pessoal" com a secretária de educação RENATA BOZZO VIEIRA, consignou que "para o momento, reputamos desaconselhável qualquer alteração que se pretenda impor" (fl.65), e limitou-se a sugerir melhorias nos critérios de seleção e aprimoramento do processo seletivo (fl. 66).

Inconformado, o reclamante solicitou informações, o que levou à designação de uma reunião em 19/06/2007, momento em que foi levantada a possibilidade de anulação do concurso.

A preposta do reclamado, Renata Bozzo Vieira, confirmou "que foi composta uma comissão para analisar o caso e por este motivo demorou a decisão de anulação do concurso para ser declarada; que ocorreu uma reunião no dia 19 de junho de 2007 do autor com os procuradores do município para analisar a questão; que os procuradores do município na ocasião levantam a dúvida inicial indicada neste depoimento" (fl. 132 - g.n.). Tais alegações foram confirmadas por Maria Cléa Castanho Bastos, ao afirmar "que a depoente participou da reunião realizada com os procuradores do município no dia 19 de junho; que o procurador não apresentou conclusão acerca do concurso naquela reunião; que o procurador ficou de analisar o caso para decidir como agiria; que o procurador disse que, possivelmente, poderia ser anulado o processo seletivo" (fl. 133 - g.n.)

Nesse sentido também seguiu o depoimento de José Carlos Farias, trazido a Juízo pelo reclamante, ao esclarecer que "foi convidado para assistir uma reunião a pedido do autor; que não se considera amigo do autor; que apenas são amantes da boa música, tendo este fato em comum; que a reunião foi na sala do município-reclamado; que participaram da reunião, o depoente, Luciana, Dr. Gabriel, três funcionários da Secretaria da Educação e o reclamante; que o reclamante estava descontente com a seleção do concurso do qual ele participou; que o reclamante entendia que o concorrente não possuía a documentação necessária para o cargo; que o Dr. Gabriel reconheceu o erro; que apenas a dona Cléia não concordava com os argumentos do reclamante sem apresentar qualquer justificativa; que o dr. João Gabriel disse que o concurso deveria ser cancelado e o primeiro colocado do concurso tinha que ser dispensado" (fl. 133).

Sintomaticamente, em 20/06/2007, ou seja, apenas um dia após a reunião, houve uma passeata, com alunos da escola municipal, em protesto à demissão do professor 1º colocado Sérgio da Venda. Silva Maria Rocha Melho Pegorer explicou que "a origem da passeata foi motivada porque estava para ser anulado o processo seletivo e os partipantes da passeata entendiam que o sr. Sérgio deveria continuar no cargo" (fl. 135), o que desautoriza o depoimento prestado por Maria Cléa e corrobora a afirmação de que o procurador do município concluiu pelo cancelamento do concurso e caracteriza evidente humilhação pública a que foi exposto o reclamante.

Ademais, apesar do amplo conhecimento dos fatos pela Administração Pública, referida comissão só opinou pela anulação do concurso em dezembro de 2007 (fls. 85-87) quando, por já ter expirado o prazo, o 1o colocado já usufruíra integralmente dos efeitos do concurso prestado.

Tais fatos foram agravados pela demora excessiva na anulação do concurso, feita somente após o término do prazo de validade (fl. 84-87), o que causou inequívoco constrangimento e sofrimento moral ao reclamante, agravado pelas demonstrações públicas da preferência pelo outro candidato, consoante se verifica das notícias de jornal carreadas às fls. 76-77, que demonstram a realização da passeata logo no dia seguinte somente um dia após a reunião realizada entre o reclamante e a assessoria do município.

Adriane Pereira Borges Scudeler esclareceu "que ocorreu uma passeata no meio do ano de 2007 por alunos, professores de outra escola, que pretendiam que o outro professor do coral permanecesse ministrando aulas naquela outra escola" (fl. 134) e Sílvia Maria Rocha Melho Pegorer confirmou "que ocorreu passeata de alunos e professores na escola da depoente com o objetivo do sr. Sérgio permanecer como regente de coral na escola;" e "que a passeata ocorreu de manhã; que a origem da passeata foi motivada porque estava para ser anulado o processo seletivo e os participantes da passeata entendiam que o sr. Sérgio deveria continuar no cargo" (fl. 135 - g.n.), fato que corrobora a assertiva exordial de que o autor foi preterido no concurso por questões meramente subjetivas e exposto publicamente a situação de constrangimento moral.

A preferência por razões meramente subjetivas a favor do 1o colocado também ficou demonstrada nos documentos de fls. 469-475 e 476-500, que evidenciam de forma robusta a pretensão de considerar os antecedentes de Sérgio Ferreira da Venda como determinantes para o resultado do concurso quando, em cumprimento ao princípio da impessoalidade, as atividades por ele anteriormente exercidas em nada deveriam influenciar na análise dos requisitos necessários ao cargo previsto no concurso.

Ademais, a anulação tardia do certame com a manutenção de Sérgio Ferreira da Venda durante todo o período mesmo depois de configuradas de forma inequívoca as irregularidades do certame agravaram o sofrimento e os danos sofridos pelo reclamante.

Em decorrência da discriminação e humilhação sofridas cabe ao Município responder pela necessária reparação.

Estabelece o inciso X do art. 5º da Constituição Federal:

"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No mesmo sentido o preceituado nos artigos 186 e 927 do Código Civil vigente ao consagrarem o dever de reparação por todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Extraem-se daí os pressupostos a compor a definição do que seja ato ilícito passível de indenização, como sendo a ação ou a omissão, advindas da culpa ou dolo, que tenham relação de causalidade com o dano experimentado pela vítima.

No caso dos autos, ficou clara a ilegalidade no ato da Administração do Município na deliberada tentativa de realizar concurso público apenas para chancelar a escolha de candidato que já tinha sido feita por critérios meramente subjetivos, frustrando a eficácia do certame.

A comprovada inobservância do requisito de impessoalidade em concurso público, ao arrepio da norma constitucional (art. 37 da CF/88), provoca dano moral àquele que, confiando na seriedade do certame, é preterido por critérios subjetivos, como demonstraram os depoimentos das testemunhas trazidas pelo reclamado (fls. 132-136).

Assim sendo, os fatos comprovados geraram inequívoco constrangimento ao autor tanto seu ambiente de trabalho como em sua vida social, notadamente pelas demonstrações públicas e de sua preterição, restando comprovada a ocorrência do dano moral.

O valor da indenização por dano moral deve ser fixado com observância dos parâmetros de razoabilidade, considerando a extensão do dano e o efeito pedagógico, visando compelir o responsável a evitar novas ocorrências da mesma natureza, para que passe a elaborar corretamente seus concursos públicos com critérios objetivos de seleção, fazendo cumprir esses critérios sem favorecimento pessoal, como ocorreu no caso em tela.

Destarte, face a gravidade dos fatos, consistente no tratamento desrespeitoso com o autor e no prejuízo causado a ele, além da violação constitucional do princípio da impessoalidade, bem como a necessidade de garantir o efeito pedagógico da cominação, considero que a indenização, ora fixada em R$ 15.000,00, atende amplamente aos requisitos suprarreferidos.

Destarte, decido dar parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar o pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 15.000,00, atualizado com observância do critério estabelecido na Súmula 362 do E. STJ, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento. Indevida a compensação pois não houve pagamento anterior sob o mesmo título.

POR TAIS FUNDAMENTOS, decido conhecer e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para deferirn o pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 15.000,00, atualizado com observância do critério estabelecido na Súmula 362 do E. STJ, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Rearbitro o valor da condenação em 15.000,00 e custas no importe de R$ 300,00 pela reclamada.

TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI

Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora




JURID - Concurso público. Pessoalidade. Dano moral. [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Habeas Corpus. Pedido liminar. Constrangimento ilegal. [30/07/10] - Jurisprudência


Habeas Corpus. Pedido liminar. Constrangimento ilegal.
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Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 990.09.334024-0, da Comarca de Sorocaba, em que é impetrante OCTÁVIO GINEZ DE ALMEIDA BUENO e Paciente MARCELO DE SOUZA FERNANDES.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A ORDEM. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente), ERICSON MARANHO E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 29 de abril de 2010

RICARDO TUCUNDUVA

PRESIDENTE E RELATOR

HABEAS CORPUS Nº 990.09.334024-0

COMARCA DE SOROCABA - VARA DO JÚRI E EXECUÇÕES CRIMINAIS

IMPETRANTE: DR. OCTÁVIO GINEZ DE ALMEIDA BUENO

PACIENTE: MARCELO DE SOUZA FERNANDES

VOTO Nº 18.006

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício do paciente acima nomeado, que estaria sofrendo constrangimento ilegal derivado ter sido indeferido pelo Juiz das Execuções Criminais o seu pedido de extinção da pena relativa à condenação por atentado violento ao pudor, que lhe foi aplicada nos autos do Processo nº 402/01, da 2ª Vara da Comarca de Carapicuíba.

Diz o impetrante, em resumo, que a Lei nº 12.015/09, que alterou substancialmente o Título VI do Código Penal, que trata dos agora denominados Crimes Contra a Dignidade Sexual, ao englobar no artigo 213 os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, teria criado o que a Doutrina chama de tipo penal conjunto alternativo, com dois núcleos, de maneira que a prática da conduta descrita em um dos núcleos absorveria a descrita no outro. Por isso, pede que esta Câmara, aplicando retroativamente a Lei nova, extinga a pena imposta pelo atentado violento ao pudor, ou, ao menos, reconheça que entre as condutas houve continuidade delitiva.

Denegada à liminar, o feito foi regularmente processado.

É o relatório.

O presente pedido, a rigor, não poderia ser conhecido. Discute-se, na verdade, sobre assunto de exclusiva competência do Juiz da Execução (artigo 66, inciso II, da Lei de Execução Penal), de sorte que, uma vez desatendida à pretensão por aquele Magistrado, caberia ao postulante lançar mão do agravo previsto no artigo 197 daquele mesmo diploma legal, não do Habeas Corpus, que, sabidamente, não se presta ao papel de mero substituto do recurso adequado.

Todavia, excepcionalmente, conheço do pedido, com o escopo de resolver a questão de vez.

Dizer-se que, com a Lei nº 12.015/09, o legislador pretendeu abrandar a necessária resposta penal àqueles que cometem crimes contra a dignidade sexual é um absurdo e, realmente, aqui precisam ser lembradas as considerações que RAUL RENATO CARDOZO DE MELLO TUCUNDUVA fez à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no já longínquo mês de março de 1935, na defesa de sua tese intitulada "Dos Juízes e da Hereditariedade", quando ali disputou a cátedra de Direito Judiciário Civil:

"Para que um juiz aplique a lei a um facto, precisa ele de conhecê-la, bem como a ocorrência.

Para saber a lei, necessita o juiz de não lhe ignorar a letra, bem como de sondar-lhe o espírito.

Não lhe ignorar a letra é fácil; sondar-lhe o espírito, entretanto, é tarefa assás difficil.

Si não é simples saber-se, as mais das vezes, o que uma lei disse, avalie-se, então, o que não será o indagar-se o que ela pretendeu dizer...".

Então, diante de tal advertência, registro que, historicamente, de 1940 para cá, a Lei, paulatinamente, vem refletindo o crescente repúdio social que merece esse gênero de crime, as espécies estupro e atentado violento ao pudor, em particular.

Com efeito, há 70 anos atrás, época em que entrou em vigor o Código Penal, quando a virgindade era vista como sinônimo da honestidade da mulher, e a sua ausência coisa até capaz de causar a anulação de um casamento, por erro essencial sobre pessoa, a pena do estupro era, em abstrato, de 3 a 8 anos de reclusão, e a do atentado violento ao pudor, também em abstrato, de 2 a 7 anos de reclusão.

Depois, verificou-se que este desequilíbrio não tinha razão de ser, posto que submeter alguém, homem ou mulher, contra a sua vontade, mediante violência ou grave ameaça, a práticas sexuais diferentes da conjunção carnal, deveria ser encarado como delito de igual gravidade ao estupro. Foi o que restou estabelecido em 1990, pela chamada Lei dos Crimes Hediondos (nº 8.072/90), que aumentou e equiparou as reprimendas do estupro e do atentado violento ao pudor, fixando-as, em abstrato, entre 6 e 10 anos de reclusão.

Daquele tempo a esta parte, a ousadia e a desfaçatez dos criminosos só cresceu, infelizmente, e ninguém, em sã consciência, pode negar isto.

Portanto, é um despropósito imaginar e, o que é pior, afirmar, que a Lei nº 12.015/09 é mais favorável àqueles que cometem crimes contra a dignidade sexual, faceta importantíssima da própria dignidade humana, princípio protegido constitucionalmente no nosso país e pilar do Estado de Direito.

Na verdade, ao fundir, no atual artigo 213 do Código Penal, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, a nova legislação criou o que a Doutina chama não de um tipo misto de conteúdo alternativo, mas de um tipo misto de conteúdo cumulativo.

Nesse passo, convém descer à hipótese dos autos principais: o paciente, pouco depois das 5 horas da manhã, abordou a vítima - uma moça que se dirigia ao trabalho - e, ameaçando-a com um simulacro de arma de fogo, obrigou-a a entrar no seu carro. Então, dirigiu-se a um local ermo, estacionou o veículo, e ordenou à vítima que fizesse felatio in ore. Diante da negativa da moça, estapeou o seu rosto e, ameaçando-a de morte, obrigou-a a prática ignóbil. Depois, resolveu manter com ela conjunção carnal e, diante de nova negativa, repetiu a humilhante agressão e, outra vez ameaçando-a de morte, consumou o seu intento abjeto, chegando a ejacular in vaginam, o que chegou, depois, a ser demonstrado pericialmente.

Diante de tal quadro, não há como negar que houve dois crimes, resultantes de desígnios diversos, quais sejam, o primeiro, submeter à vítima à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, por impudicícia, por lascívia, por luxúria, e, em seguida, o segundo, obrigar a vítima a pratica de conjunção carnal, para, enfim, realmente satisfazer as suas necessidades sexuais.

Esses crimes, no meu sentir, foram praticados em concurso material homogêneo, não em continuidade delitiva, porque falta à hipótese um dos requisitos para que se pudesse reconhecer a existência da continuidade delitiva, qual seja, a unidade de desígnios, embora os três outros requisitos pudessem, até, ter sido preenchido (pluralidade de condutas, pluralidade de crimes da mesma espécie e continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas).

Nestas condições, não há como atender ao pedido principal (reconhecer-se a absorção do atentado violento ao pudor pelo estupro) e nem, tampouco, o secundário (considerar-se que o estupro e o atentado violento ao pudor teriam sido praticados em caráter continuado).

Por isso, conhecendo, excepcionalmente, do pedido, DENEGO a ordem.

RICARDO CARDOZO DE MELLO TUCUNDUVA
Desembargador Relator




JURID - Habeas Corpus. Pedido liminar. Constrangimento ilegal. [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Execução fiscal. Dívida ativa não tributária. [30/07/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Execução fiscal divida ativa não tributária.
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Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

EXECUÇÃO FISCAL DIVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. 1. Apelação recebida pelo juízo "a quo" como embargos infringentes. Inadmissibilidade. Valor da causa que supera o valor de alçada previsto no artigo 34 da lei nº 6.830/80. Competência do Tribunal para pronunciamento sobre o mérito da decisão apelada. Agravo de instrumento provido com conhecimento do mérito da apelação. 2. Divida ativa não tributária. Observância do prazo qüinqüenal estabelecido no Decreto nº 20.910/32 em homenagem ao princípio da simetria. Necessidade. Apelação não provida.

Agravo de instrumento provido. Não provido do recurso de apelação

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 990.10.254606-3, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo agravado ADARLINA SOUZA MARQUES.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA ADMITIR A APELAÇÃO, À QUAL NEGARAM PROVIMENTO V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), URBANO RUIZ E ANTÔNIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 14 de junho de 2010.

PAULO GALIZIA
RELATOR

VOTO Nº 920

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

COMARCA: MOGI-GUAÇU

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 990.10.254606-3

AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVADO: ADARLINA SOUZA MARQUES

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 48/49, que considerando as disposições contidas no artigo 34 da Lei nº 6.830/80, por força do princípio da fungibilidade, recebeu a apelação interposta como embargos infringentes, que restaram rejeitados, prevalecendo a r. sentença que reconheceu a prescrição e extinguiu a execução fiscal com fundamento no artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil (fls. 22/25).

Irresignada, recorre a Fazenda do Estado de São Paulo. Argui afronta ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, afirmando que o artigo 34 da Lei nº 6.830/80 não foi recepcionado pela vigente constituição e deve ter sua inconstitucionalidade declarada "incidenter tantum".

Alternativamente, aduz que o princípio da fungibilidade fora equivocadamente aplicado, pois o valor da causa supera o de alçada (50 ORTNs, artigo 34 da Lei nº 6.830/80) de modo que o recurso cabível é o de apelação.

Relata que a ORTN foi extinta e substituída pela OTN, BTN e UFIR, sucessivamente. Em virtude da extinção da UFIR em dezembro de 2000, o STJ firmou entendimento no sentido de que o valor de alçada estipulado com base na UFIR de dezembro/2000, R$ 328,27 (REsp nº 636.084), deve permanecer inalterado até ulterior manifestação do Poder Legislativo.

Considerando a estagnação do valor de alçada em R$ 328,27 desde janeiro de 2001, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo editou o Comunicado nº 790/2001, recomendando que para fins de atualização do valor de alçada das execuções fiscais fosse utilizada a Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, orientação que se coaduna com as disposições do Provimento nº 23/2006-TJ/SP.

Assevera que, na data do ajuizamento, o valor do débito era de R$ 1.874,40, ao passo que 50 UFESPs correspondiam a R$ 744,00, ultrapassado, desse modo, largamente o valor de alçada, impondo-se o recebimento do recurso de apelação.

Pleiteia o provimento do agravo para que o recurso de apelação seja recebido e provido (fls. 02/15).

Recurso tempestivo.

Desnecessária a intimação da parte contrária (não citada), ante a possibilidade de julgamento imediato do recurso.

É O RELATÓRIO.

O recurso de apelação deve ser recebido.

A nebulosidade que pairava sobre os critérios a serem adotados para aferição do valor de alçada das execuções, expresso no artigo 34 da Lei nº 6.830/80 em 50 ORTNs, indexador econômico extinto, foi dissipada pelo E. STJ, no julgamento do RESp nº 607.930, relatado pela ilustre Ministra Eliana Calmon.

Traçada minuciosamente a trajetória dos índices que substituíram a ORTN (OTN, BTN e UFIR), para fins de obtenção do valor de alçada (artigo 34 da Lei nº 6.8730/80), estabeleceu-se que 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia.

Aos 20/08/2001, a E. Corregedoria Geral de Justiça deste Estado publicou o Comunicado nº 790/2001 exarando as seguintes orientações:

"O Desembargador Luís de Macedo, Corregedor Geral da Justiça, considerando as consultas pertinentes ao critério a ser utilizado para a atualização da ORTN prevista no artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6830/1980) e o parecer aprovado no Processo CG nº 61029/1982, RECOMENDA que, não havendo orientação judicial em sentido contrário, para o cálculo de atualização da ORTN nas Execuções Fiscais distribuídas a partir de janeiro de 2001, seja utilizada a Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (Item 45.1 do Capítulo II das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça). Na capa dos autos deverá ser anotado o valor em reais que corresponder a 50 ORTN na data da distribuição." (grifo meu)

"O valor de alçada, em cada caso, deve ser auferido no momento da propositura da execução, levando em conta o valor da causa" (REsp nº 607.630), assim, cabível a atualização monetária com base na Tabela Prática deste Tribunal por meio da qual chegamos aos seguintes números: R$ 328,27: 22,402504 (jan/2001) x 39,334249 (set/2008) = R$ 576,37 valor de alçada atualizado na data do ajuizamento da execução (22/09/2008).

O valor da causa corresponde a R$ 1.554,96, montante superior ao valor de alçada atualizado de modo que o recurso cabível era o de apelação. Em homenagem à celeridade, a efetividade e a instrumentalidade do processo, o recurso de apelação será apreciado, pois, à falta de citação da executada, não se vislumbra qualquer resultado prático em determinar o seu processamento.

Em caso similar já decidiu esta Corte:

"EXECUÇÃO FISCAL. Decisão que não admite recurso de apelação, recebendo-o como embargos, ao fundamento de não caber apelação em execução fiscal com valor inferior ao de alçada. Hipótese, contudo, em que o valor da execução é superior ao de alçada, que permanece inalterado em R$328,27, a partir de dezembro de 2000, quando extinta a UFIR (Unidade Fiscal de Referência). Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Assim sendo, cabível era mesmo o de apelação e como conhecido e provido, presentes, no instrumento, todos os elementos necessários ao desate da lide. Agravo de instrumento conhecido como apelação, sendo o recurso provido. (TJSP - Agravo de Instrumento: AG 990100536648 SP, Resumo: Execução Fiscal, Rel. Marcondes Machado, Julgamento: 08/04/2010, Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público, Publicação: 20/04/2010)

No mérito, o apelo não comporta provimento.

Trata-se de execução de dívida ativa não tributária originária do auto de infração nº 50.143, lavrado pelo técnico representante do Departamento de Defesa Agropecuária da Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo (fls. 40), em virtude do descumprimento da legislação que regulamenta o combate à febre aftosa (Lei nº 8.145/92 e Decreto nº 36.543/93).

É entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça que as disposições do Código Tributário Nacional não são aplicáveis à dívida ativa não tributária de natureza administrativa que, por força do princípio da simetria, deve se submeter ao prazo prescricional qüinqüenal fixado no Decreto nº 20.910/32, como adiante se vê:

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DE MULTA PELO ESTADO - PRESCRIÇÃO - RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - CRÉDITO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO CC E DO CTN - DECRETO 20.910/32 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 1. Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Público, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil. 2. Uma vez que a exigência dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro num vinculo de natureza administrativa, não representando, por isso, a exigência de crédito tributário, afasta-se do tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN. 3. Incidência, na espécie, do Decreto 20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do princípio da igualdade, corolário do princípio da simetria. 4. Recurso especial improvido. (REsp 623023 / RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. 25/10/2005) (grifo meu)

Em idêntica direção:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MULTA DECORRENTE DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. I - Este Tribunal já firmou o entendimento no sentido de que a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União da qual resulte imputação de débito ou multa independe de inscrição em dívida ativa para ser executada, porquanto a sua natureza de título executivo extrajudicial deriva da própria Carta Política. Todavia, o fato de dispensar a inscrição não faz com que tais valores percam a sua natureza de dívida ativa da União, cobradas segundo o procedimento estabelecido pela Lei nº 6.830/80 e através de execução de titulo extrajudicial processada e julgada por Juízo da Execução Fiscal. II - O argumento da agravante no sentido da nulidade do processo administrativo que lastreou a execução, por depender de instrução probatória para sua análise, não se enquadra nas hipóteses passíveis de oposição por meio da exceção de pré-executividade. III - No que tange à alegada prescrição, observa-se que sendo dívida ativa não tributária e, portanto, não incidindo o artigo 174 do CTN, o instituto da prescrição rege-se pela legislação civil, sendo o seu termo a quo o momento em que nasce a pretensão, ou seja, o momento em que o débito passa a ser exigível, bem como aplicando-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no Decreto nº 20.910/32, em observância ao princípio da igualdade. IV - Agravo de instrumento conhecido e não provido." (TRF2 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 20090201017693-6 RJ 2009.02.01.017693-6, Rel. Juíza Federal Convocada CARMEN SILVIA DE ARRUDA TORRES, j. 22/03/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 22/04/2010 - Página: 196) (grifo meu)

Em tais condições, pelo meu voto, dou provimento ao agravo de para admitir a apelação, à qual nego provimento, permanecendo a r. sentença tal qual lançada.

PAULO GALIZIA
RELATOR




JURID - Execução fiscal. Dívida ativa não tributária. [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Adicional de quebra de caixa. Efetivo exercício da atividade [30/07/10] - Jurisprudência


Adicional de quebra de caixa. Efetivo exercício da atividade. Devido.
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Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR

ACÓRDÃO

0010100-24.2009.5.04.0402 RO Fl.1

EMENTA: ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DEVIDO. Comprovado o exercício da função de caixa, ainda que não tenham ocorrido diferenças no caixa durante o exercício da função, é devido o adicional de quebra de caixa previsto em norma coletiva. A inocorrência de diferenças ou a não cobrança dessas quando ocorrentes não elidem o direito do empregado normativamente previsto.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Adair João Magnaguagno, da 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrente ROSICLER KAYSER e recorrido CARLOS CESA E CIA LTDA.

Inconformada com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a autora interpõe recurso ordinário consoante as razões juntadas às fls. 165/172.

Objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: adicional de quebra de caixa (assevera que o direito ao adicional de 10% sobre o salário e seus reflexos está previsto em convenção coletiva e decorre do simples exercício da atividade de caixa, e que o fato de não ter havido diferenças de caixa não impede o recebimento da parcela, até porque o desconto teria ocorrido se fossem constatadas diferenças); honorários de assistência judiciária (invoca a aplicação da Lei 1.060/50 e da orientação jurisprudencial 304 da SDI1 do TST, argumentando que a exigência insculpida na Lei 5.584/70 sustenta o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores).

Com contrarrazões oferecidas às fls. 178/189, sobem os autos ao Tribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA.

O MM. Juiz julgou improcedente a ação ao fundamento de que a recorrente não se desincumbiu do dever de provar sua obrigação em arcar com eventuais diferenças de caixa, tendo em vista que a negação do réu acerca dessa obrigação manteve com a recorrente o ônus da prova. Por entender não estar demonstrada a obrigatoriedade de ressarcimento, considerou não atendidos os requisitos para a valência do direito buscado na lide. Com isso não se conforma a recorrente, nos termos em que relatado.

A sentença comporta reforma.

O direito à percepção do adicional de quebra de caixa encontra-se previsto na cláusula quarta das normas coletivas juntadas às fls. 41/84, que assim dispõe no seu caput: "os empregados que exerçam funções de Caixa perceberão uma verba, a título de "quebra-de-caixa", no valor equivalente a dez por cento (10%) do salário percebido". (fls. 43, 57 e 72).

A ré assume que a recorrente exercia as funções de caixa ao declarar que "(...) a reclamante trabalhou sozinha na filial da BR 116 e da Eberle, nessas ela trabalhou sozinha; (...) quando trabalhava sozinha, a reclamante atendia no caixa, que não pagavam quebra de caixa, mas não descontavam nenhum valor do empregado no caso de falta (...)" (fl. 151).

O MM. Juiz fundou a decisão na ausência de prova da obrigação de ressarcimento por parte da recorrente no caso de diferenças no caixa, residindo aí a controvérsia ora submetida a reexame recursal.

Não comungo com o entendimento condutor da decisão recorrida. Para a valência do direito previsto em norma coletiva é irrelevante a circunstância de o empregado responder ou não perante o empregador pelas diferenças de caixa que lhe ocorram no exercício da função, bastando o efetivo exercício das funções de caixa, aqui caracterizado, reconhecido e demonstrado na prova, para a efetividade do direito do trabalhador ao adicional em causa.

De se ressaltar, não obstante isso, que de qualquer forma não há prova da alegação do réu de que os empregados não eram obrigados a ressarcir as eventuais diferenças de caixas. Muito antes pelo contrário é possível inferir do depoimento da testemunha Tânia Maria de Souza, trazida pelo próprio réu, que não havia declaração expressa aos empregados por parte da empresa de que não haveria cobrança das diferenças de caixa quando ocorressem. Nesse aspecto, a testemunha declarou que "(...) na loja que está sozinha tem que vender e dar o troco no caixa; que no tempo da depoente não teve problema no caixa, tipo faltar dinheiro; que para a depoente nunca faltou dinheiro, por isso nunca falaram nada a respeito, caso não fechasse o caixa; (...)" (sublinhei, fls. 152).

De igual modo, não afasta o direito à percepção da gratificação pretendida, a qual, como dito, destina-se à reposição/compensação de faltas que ocorram no caixa, o fato, também incontroverso, de não ter a recorrente sofrido qualquer desconto salarial por essa causa.Todavia, não são devidos os reflexos postulados, sendo remansoso na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que a gratificação da espécie em julgamento é de natureza inquestionável indenizatória/ressarcitória/compensatória ao empregado por eventuais diferenças de caixa. Este é, e sempre foi, o sentido do pagamento do aqui litigado adicional de quebra de caixa: compensar o empregado pelo risco de vir a ser descontado em valor correspondente às diferenças do caixa. Nesse sentido, José Martins Catharino, em sua obra "Tratado Jurídico do Salário", LTR, 1994, pp. 580/581, define a sua natureza:

"423 - "QUEBRA DE CAIXA". NATUREZA. Os chamados auxílios para compensar diferenças de caixa constituem outro pagamento usual na prática comercial. Como o nome indica tais auxílios têm por finalidade ressarcir certos empregados dos prejuízos que porventura tiverem em virtude das funções que exercem. É comum os caixas ou tesoureiros de emprêsas (sic) com muito movimento estarem sujeitos a pequenos enganos naturais. Ora, quando tais enganos não podem ser considerados faltas funcionais, não seria justo que o empregado entrasse com dinheiro para compensar a diferença verificada. Levando em conta tais peculiaridades das funções de caixa, as firmas comerciais costumam entregar a seus empregados, que lidam com dinheiro, uma parcela fixa, geralmente mensal, ao lado do salário, e destinada à reposição de diferenças provenientes de simples êrro (sic) nos pagamentos e recebimentos realizados pelo assalariado.

Poderá acontecer situação inversa da descrita. O empregado - caixa -, se o engano verificado for de terceiro e a seu favor, receberá um adicional variável e incerto proveniente das sobras verificadas. O certo porém é que, em qualquer hipótese, tanto os pagamentos específicos feitos pelo empregador como as sobras de caixa não devem integrar o salário fixo do empregado. Além de não possuírem caráter de retribuição ao serviço prestado dependem exclusivamente do exercício de funções sujeitas ao risco ou vantagens especiais aludidas (22). (número - 22 - indicativo de nota de rodapé contendo referência jurisprudencial)

Tanto as ajudas de custo próprias, como as típicas verbas de representação e os auxílios por "quebra de caixa" servem para manter inalterável o valor real dos salários pois evitam que o empregado tenha que desembolsar dinheiro para atender gastos que não lhe aproveitam." (sublinhei).

Dou parcial provimento ao recurso para acrescer à condenação o adicional de quebra de caixa no valor mensal de 10% sobre o salário praticado.

2. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O MM. Juiz indeferiu o pedido de honorários de assistência judiciária em face da não juntada da credencial sindical, considerando-a requisito exigido para a concessão do benefício em razão da regulamentação do instituto pela Lei 5.584/70 e pelas súmulas 219 e 329 do TST. Com isso não se conforma a recorrente, nos termos em que relatado.

Efetivamente, a recorrente não se encontra assistida por seu sindicato de classe, não estando, pois, legitimada à assistência judiciária segundo os ditames da Lei 5.584/70. Contudo, a assistência judiciária, no processo do trabalho, em tempo algum, antes ou após o advento constitucional, constituiu monopólio sindical, pelo que não é e nem nunca foi restrita aos ditames da Lei 5.584/70, sendo neste plenamente aplicáveis os preceitos rezados na Lei 1.060/50, além de assegurado ao trabalhador pobre a assistência judiciária por dever estatal (CF, arts. 5º, LXXIV, e 134). Este é o entendimento que sempre tive sobre a matéria, conforme artigo publicado na Revista nº 24 deste Tribunal, ao título "Assistência Judiciária", o qual resgatei desde que cancelada a súmula 20 do Tribunal que no âmbito regional definia inaplicável ao processo do trabalho, para fins de honorários advocatícios, a Lei 1.060/50.

Conforme se infere à fl. 22, a recorrente declara ser pessoa economicamente pobre e não possuir condições de arcar com o pagamento das custas do processo, o que o legitima ao postulado benefício na consonância do quanto rezado no art. 5º, LXXIV, da CF, e na Lei 1.060/50, de plena aplicação no processo do trabalho.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honorários de assistência judiciária no valor de 15% sobre o valor total bruto da condenação.

A Turma, contudo, em voto prevalente na composição em que proferido o julgamento, negou provimento ao recurso. Isso por entender que a assistência judiciária só é cabível no processo do trabalho segundo os ditames da Lei 5.584/70, não atendidos pela parte autora, na medida em que não assistida pelo seu sindicato de classe, na esteira das súmulas 219 e 329 do TST.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencido o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para acrescer à condenação o adicional de quebra de caixa no valor mensal de 10% sobre o salário praticado.

Valor da condenação acrescido em R$ 800,00 (oitocentos reais), com custas adicionais de R$ 16,00 (dezesseis reais).

Intimem-se.

Porto Alegre,24 de junho de 2010 (quinta-feira).

Des. MILTON VARELA DUTRA
Relator




JURID - Adicional de quebra de caixa. Efetivo exercício da atividade [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Embargos à execução. Contrato bancário. Escritura pública. [30/07/10] - Jurisprudência


Apelação cível. Embargos à execução. Contrato bancário. Escritura pública. Contrato de abertura de crédito fixo.

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS

Apelação Cível - Execução - N. 2009.022531-7/0000-00 - Amambai.

Relator - Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Apelante - Banco do Brasil S.A.

Advogado - Alfredo C. S. Ferreira.

Apelado - Trator Peças Amambai Ltda.

Advogado - Jurandir Pires de Oliveira.

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - ESCRITURA PÚBLICA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - APLICABILIDADE DO CDC - JUROS REMUNERATÓRIOS - LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, de acordo com a Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça. "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade", consoante enunciado da Súmula de n. 382 do Superior Tribunal de Justiça. A contratação dos juros remuneratórios está limitada à taxa média de mercado apresentada pelo Banco Central do Brasil.

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - ESCRITURA PÚBLICA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - NEGÓCIO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA DE N. 1.963-17 DE 31-3-2000 - REEDITADA SOB O N. 2.170-36/2001 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A cobrança relativa à capitalização mensal em período inferior a um ano somente é possível em relação aos contratos celebrados após a Medida Provisória de n. 1.963-17 de 31-3-2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, desde que pactuada expressamente no instrumento contratual.

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO DE FINANCIAMENTO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - POSSIBILIDADE CONDICIONADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

A previsão contratual da comissão de permanência autoriza a sua cobrança no período de inadimplência, observada a taxa média dos juros de mercado, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e/ou multa contratual, em respeito ao enunciado da Súmula de n. 30 e ao enunciado da Súmula de n. 294 do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO BANCÁRIO - ESCRITURA PÚBLICA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - "MULTA MORATÓRIA" - REDUÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A cobrança da "multa moratória" está limitada em 2% apenas com relação aos contratos firmados depois da edição da Lei de n. 9.298 de 1-8-1996, que alterou a norma do §1º. do artigo 52 da Lei de n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consoante entendimento pacífico na jurisprudência brasileira.

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRETENSÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - ESCRITURA PÚBLICA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - DECISÃO DE PROCEDÊNCIA PARCIAL - DE ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS - DECRETAÇÃO DA NULIDADE DA EXECUÇÃO - EXTINÇÃO - RECURSO DA PARTE EXEQUENTE EMBARGADA PROVIDO PARCIALMENTE.

A revisão do contrato não inviabiliza de plano a execução, pois a presunção relativa de veracidade do título induz a liquidez, a certeza e a exigibilidade da obrigação, mesmo porque o valor exequendo e a identificação da situação contratual (saldo devedor ou credor) somente serão apurados mediante mero cálculo a ser realizado depois do trânsito em julgado à luz dos parâmetros revisionais fixados em juízo. Logo, nesse caso, a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade da obrigação, bem como a higidez da obrigação, somente serão detectadas após o trânsito em julgado, com a realização de cálculo com base nos parâmetros revisionais fixados pelo juízo decisor, ocasião em que, aí sim, o Judiciário deverá decretar ou não a extinção da execução.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 21 de julho de 2010.

Des. Marco André Nogueira Hanson - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

O Banco do Brasil S. A., nos autos dos Embargos à Execução (autos de n. 004.99.000170-2, da Primeira Vara Cível da Comarca de Amambai, Estado de Mato Grosso do Sul) que lhe move a sociedade empresária Trator Peças Amambai Ltda, inconformado com a respeitável sentença de acolhimento dos embargos, interpôs esta Apelação Cível, f. 369.

Nas suas razões (f. 370), o banco afirmou que a respeitável sentença não deve prosperar, visto que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado ao caso em análise. Advertiu que a capitalização mensal de juros e a comissão de permanência são admitidas pelo ordenamento, e que a cobrança de juros remuneratórios não está limitada aos 12% ao ano.

Ainda, o banco exequente anotou que "a multa moratória não deve ser reduzida para o percentual de 2%, pois a lei não pode retroagir para atingir o contrato anteriormente celebrado, ato jurídico perfeito. Tal situação levou à extinção da execução. Porém, necessário que a sentença transite em julgado para que se verifique e consolide a determinação" (f. 399 e f. 400).

Nas contrarrazões (f. 407), a executada pugnou pelo não provimento.

VOTO

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson (Relator)

1. Dos fatos

O Banco do Brasil S. A., nos autos dos Embargos à Execução (autos de n. 004.99.000170-2, da Primeira Vara Cível da Comarca de Amambai, Estado de Mato Grosso do Sul) que lhe move a sociedade empresária Trator Peças Amambai Ltda, inconformado com a respeitável sentença de acolhimento dos embargos, interpôs esta Apelação Cível, f. 369 e f. 370.

Nos termos da inicial, o Banco do Brasil S. A. ajuizou Execução de Título Extrajudicial (feito de n. 004.99.000169-9, da Primeira Vara Cível de Amambai, Estado de Mato Grosso do Sul) em face da sociedade empresária Trator Peças Amambai Ltda, com a pretensão de obter a satisfação de um crédito de R$ 74.695,54 lastreado em duas escrituras públicas, f. 2.

Após a realização da penhora, a sociedade empresária executada Trator Peças Amambai Ltda opôs Embargos à Execução (autos de n. 004.99.000170-2, da mesma Vara e Comarca) em face da instituição financeira exequente Banco do Brasil S. A., com a alegação de que os títulos exequendos contêm várias ilegalidades, tais como juros remuneratórios abusivos.

O magistrado da causa prolatou sentença (f. 366):

VII) Conclusão: Verificado com a perícia a cobrança excessiva nos contratos de renegociação de dívidas, títulos embasadores da execução, certo de que, com a aplicação das normas acima julgadas, resultou em saldo positivo ao embargante, nulos são os títulos pois não representam dívida líquida, exigível e certa dadas as abusividades constatadas, e, a procedência do pedido de extinção da execução é imperativa. Diante do exposto, com fundamento no art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III c.c. artigo 52, § 1º, ambos da Lei n.º 8.078/90 c.c. Súmula 121 do STF c.c. art. 591 do Código Civil de 2002 c.c. art. 161, § 1º, do CTN, julgo procedentes os embargos à execução interpostos por Tratorpeças Amambai Ltda. em desfavor de Banco do Brasil S.A., para tornar nula a execução por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade. Condeno o embargado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários de advogado em 10% do valor da causa, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC, considerando o zelo dos profissionais, ausência de audiência de instrução, tempo despendido e pouca complexidade da causa, por se tratar de matéria amplamente discutida nos foros. Julgo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC. Transladem-se cópias desta sentença aos autos da execução n.º 004.99.000169-9. P.R.I. Amambai, 22-1-2009.

Nas suas razões (f. 370), o banco afirmou que a respeitável sentença não deve prosperar, visto que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado ao caso em análise. Advertiu que a capitalização mensal de juros e a comissão de permanência são admitidas pelo ordenamento, e que a cobrança de juros remuneratórios não está limitada aos 12% ao ano.

Ainda, o banco exequente anotou que "a multa moratória não deve ser reduzida para o percentual de 2%, pois a lei não pode retroagir para atingir o contrato anteriormente celebrado, ato jurídico perfeito. Tal situação levou à extinção da execução. Porém, necessário que a sentença transite em julgado para que se verifique e consolide a determinação" (f. 399 e f. 400).

2. Do mérito recursal

2.1 Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

"Nos termos da Súmula 297 desta Corte Superior, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial de n. 1077077. São Paulo. SP. Ministro Relator Sidnei Beneti. Julgado em 23-4-2009. Diário da Justiça de 6-5-2009). Assim, no caso, a alegação do banco é descabida.

2.2 Dos juros remuneratórios

"A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade", consoante enunciado da Súmula de n. 382 do Superior Tribunal de Justiça. Aliás, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que a contratação dos juros remuneratórios está limitada à taxa média de mercado apresentada pelo Banco Central do Brasil.

Assim, a estipulação de cobrança de juros remuneratórios acima de 12% ao ano deve ser autorizada pelo Poder Judiciário, desde que tais juros estejam limitados à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil nos respectivos períodos, desde o início da contratação até a extinção das obrigações contraídas pelas partes do instrumento negocial:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA... A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado. Agravo regimental desprovido. (STJ. Quarta Turma. AgRg no REsp de n. 960.880. RS. Ministro Relator João Otávio de Noronha. J. em 3-12-2009).

No caso, a sociedade empresária executada (embargante) não comprovou que a estipulação contida nas escrituras públicas quanto aos juros ultrapassou e/ou extrapolou a "taxa média de mercado" à época da celebração da contratação, de maneira que o percentual contratual deve ser mantido, ressaltado que a mera indicação superior a 12% não indica uma abusividade.

2.3 Da capitalização de juros

"Impõe-se o reconhecimento da legalidade da cobrança de capitalização em período inferior a um ano para os contratos celebrados após 31.3.2000, desde que pactuada" (TJMS. 1ª T. Cível. Apelação n. 2009.032354-1. Desembargador Relator João Maria Lós. J. em 15-6-2010). No caso, a capitalização deve ser anual, pois a avença é anterior a 2000.

2.4 Da comissão de permanência

É certo que a previsão contratual da comissão de permanência autoriza a sua cobrança no período de inadimplência, observada a taxa média dos juros de mercado, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e/ou multa contratual, em respeito à Súmula de n. 30 e à Súmula de n. 294 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS MORATÓRIOS E/OU MULTA CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Admite-se a cobrança de comissão de permanência após a caracterização da mora do devedor, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e/ou multa contratual. Agravo no Recurso Especial não provido. (STJ. Terceira Turma. AgRg nos EDcl no REsp de n. 917.260. GO. Ministra Relatora Nancy Andrighi. Julgado 10-11-2009. Diário da Justiça 17-11-2009).

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. - É admitida a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (REsp nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ de 7.5.07) Agravo Regimental improvido. (STJ. Segunda Seção. AgRg nos EDcl nos EREsp de n. 833.711. RS. Ministro Relator Sidnei Beneti. Julgado em 25-11-2009. DJ 2-12-2009).

No caso, os instrumentos contratuais denominados escrituras públicas de abertura de crédito fixo contêm previsão de cobrança de comissão de permanência, de multa moratória, de juros remuneratórios e moratórios (cláusula 2, f. 9 e f. 19). Logo, as cláusulas referentes à comissão de permanência são ilegais e nulas, pois a sua cobrança cumulada é vedada.

2.5 Da multa contratual

A cobrança da "multa moratória" está limitada em 2% apenas com relação aos contratos firmados depois da edição da Lei de n. 9.298 de 1-8-1996, que alterou a norma do §1º. do artigo 52 da Lei de n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Assim, somente a multa de 10% (f. 19, cláusula 2) deve ser reduzida para 2%, pois a escritura foi lavrada em 6-6-1997.

2.6 Dos efeitos da revisão

A revisão do contrato não inviabiliza de plano a execução, pois a presunção relativa de veracidade do título induz a liquidez, a certeza e a exigibilidade da obrigação, mesmo porque o valor exequendo e a identificação da situação contratual (saldo devedor ou credor) somente serão apurados por mero cálculo a ser realizado após o advento do trânsito em julgado.

Posto isso, conheço do recurso e dou-lhe provimento parcial, apenas para admitir a estipulação contratual quanto aos juros remuneratórios e determinar a incidência de capitalização anual de juros, bem como para reduzir a multa "moratória" de 10% para 2% em relação à escritura pública lavrada em 6-6-1997, afastada a extinção prematura do feito executivo. Em consequência da sucumbência recíproca dos sujeitos, condeno cada parte ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios já fixados, facultada a compensação de acordo com o enunciado da Súmula de n. 306 do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco André Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Oswaldo Rodrigues de Melo.

Campo Grande, 21 de julho de 2010.




JURID - Embargos à execução. Contrato bancário. Escritura pública. [30/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). [30/07/10] - Jurisprudência


Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Elementos subjetivos (não ocorrência).
MBA Direito Comercial - Centro Hermes FGV

Superior Tribunal de Justiça - STJ.

AgRg na SINDICÂNCIA Nº 180 - RJ (2008?0240498-3)

RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX

R.P?ACÓRDÃO: MINISTRO NILSON NAVES

AGRAVANTE: SALETE MARIA POLITA MACCALOZ

ADVOGADO: CONSTANTINO ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: C S R

INTERES.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Elementos subjetivos (não ocorrência). Ministério Público (requerimento). Sindicância (arquivamento). Ação penal privada subsidiária (pretensão de ajuizamento). Exercício (impossibilidade).

1. Inexistindo, como no caso dos autos, os elementos subjetivos relativamente aos crimes contra a honra - calúnia, difamação e injúria - e havendo formalizado o Ministério Público, por esse motivo, pedido de arquivamento, é de se deferir tal requerimento, evidentemente.

2. Não é de hoje, pois vem de longe, o interesse na questão relativa à possibilidade de ser a ação penal iniciada por queixa do ofendido, quando, nos crimes de ação penal pública, os autos são arquivados a requerimento do Ministério Público. A propósito, as conclusões da sempre lembrada Conferência dos Desembargadores, dos idos de 1944.

3. Ultimamente, não tem o Superior Tribunal admitido se exercite a ação privada uma vez arquivados, a requerimento do Ministério Público, autos de investigação criminal. Precedentes.

4. À vista de tal entendimento, é de se recordar, também, quanto à possibilidade do exercício da ação privada após o arquivamento dos autos a requerimento do Ministério Público, a lição de Vicente Azevedo, segundo o qual "o promotor público, que havia requerido o arquivamento do inquérito, e obtido o deferimento, ver-se-ia na contingência de promover a ação penal contra sua vontade e opinião, porque a parte, depois de oferecê-la, e vê-la recebida, dela se desinteressou, negligenciou quanto ao seu andamento."

5. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves, que negou provimento ao agravo regimental, e os votos dos Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho, Gilson Dipp, Eliana Calmon e Laurita Vaz, no mesmo sentido, por maioria, negar provimento ao agravo regimental. Vencidos os Srs. Ministros Relator e João Otávio de Noronha.

Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Nilson Naves. Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho, Gilson Dipp, Eliana Calmon e Laurita Vaz.

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Nancy Andrighi e Teori Zavascki.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar Rocha.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ari Pargendler.

Brasília, 04 de novembro de 2009 (data do julgamento).

Ministro Cesar Asfor Rocha
Presidente

Ministro Nilson Naves
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por SALETE MARIA POLITA MACCALOZ, em face de decisão de minha lavra, cuja ementa restou assim vazada (fls. 223?224):

"PROCESSUAL PENAL. REPRESENTAÇÃO. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO MANIFESTADO PELO DOUTO SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DELEGADA PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. CONDUTAS QUE SUPOSTAMENTE ADEQUAR-SE-IAM AOS CRIMES DE CALÚNIA, INJÚRIA, DIFAMAÇÃO E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL. ARQUIVAMENTO DEFERIDO.

1. Representação oferecida por Juíza Federal de Seção Judiciária do Rio de Janeiro, para apuração de suposta prática de crimes de calunia, injúria, difamação e violação de sigilo funcional, supostamente cometido por Procuradora Regional da República da Procuradoria Regional da 2ª Região.

2. Assentando o Ministério Público Federal - dominus litis - a inexistência de suporte probatório mínimo (ausência de justa causa) para o acolhimento da representação e formalizando o pedido de arquivamento, a proposição deve ser deferida.

3. Precedentes: NC 65?PB, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 13.11.2000; AgRg na NC 86?SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 11.6.2001; NC 206?CE, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 25.3.2002; RP 213?AM, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 20.11.2002, NC 198?PB, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 05.03.2003; RP 215?MT, Rel Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 09.12.2003.

4. Deveras, a jurisprudência do Egrégio STF é uníssona no sentido de que 'o monopólio da ação penal pública, incondicionada ou condicionada, pertence ao Ministério Público. Trata-se de função institucional que lhe foi deferida, com exclusividade, pela Constituição Federal de 1988. É incontrastável o poder jurídico-processual do Chefe do Ministério Publico que requer, na condição de 'dominus litis', o arquivamento judicial de qualquer inquérito ou peça de informação. Inexistindo, a critério do Procurador-Geral elementos que justifiquem o oferecimento de denuncia, não pode o Tribunal, ante a declarada ausência de formação da 'opinio delicti', contrariar o pedido de arquivamento deduzido pelo Chefe do Ministério Público. Precedentes do Supremo Tribunal Federal' (Inq. nº 510?DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. DJU 19.04.91).

5. Pedido de arquivamento deferido."

Sustenta a agravante, em suas razões (fls. 231?238) que o arquivamento liminar da Sindicância, que visa a apurar a investigação dos fatos narrados nos autos atingiria o direito da representante de intentar ação penal privada. Argumenta que o pedido de arquivamento do Subprocurador-Geral da República não vincularia a decisão do STJ sobre o tema. Aponta, ainda, ser incongruente que o próprio MPF instaure ação de persecução contra membro de seus quadros, por isso que jamais iria concordar com o processamento da presente representação. Ressalta a incidência do art. 28, in fine do CPP, cumprindo ao Procurador-Geral da República a palavra final sobre a continuidade do processo. Destaca que, mesmo diante de um pedido de arquivamento do próprio Procurador-Geral, os julgados do Poder Judiciário devem se orientar pelo art. 93, IX da CF?1988 e não consoante a orientação do Ministério Público.

Requer, assim, a reconsideração do julgado agravado ou a submissão do feito ao crivo do órgão Colegiado competente.

É o relatório.

VOTO VENCIDO

PROCESSUAL PENAL. SINDICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. DELITOS CONTRA A HONRA. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. ANIMI CALUMNIANDI, INIURIANDI E DIFAMANDI. VERIFICADO. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. REJEIÇÃO.

1. A recusa do Ministério Público ao oferecimento da denúncia, legitima a representante, uma vez configurada a lesão à sua honra, a faculdade de ajuizar a ação penal privada subsidiária , nos termos do art. 5º, LIX da Constituição Federal c?c art. 29 do Código de Processo Penal. Deveras, tratando-se de delito penal de imputação contundente de fatos que constituem crimes grave, com fundamento em indícios e, ainda, a divulgação indiscriminada dos supostos ilícitos, deve esta Corte verificar a causa e sopesar se efetivamente, ainda que por indícios, exsurgiu a intenção de ofender a honra alheia, porquanto nesses casos a manifestação do Parquet pelo arquivamento da representação não vincula o Tribunal (Precedentes: Rp 30?CE, 29.10.1992 e Rp 22?PR, 16.12.1991).

2. A recusa do Parquet, quando reside na sua convicção de que o fato, embora verificado, não constitui crime e, por isso, deixa de oferecer a ação penal, impõe ao Juiz decidir a respeito, ao invés de acolher o pedido ministerial de arquivamento, com força de coisa julgada, impedindo denúncia posterior.

3. O Excelso Pretório vaticinou, em caso análogo, citado no voto capitaneado pelo e. Min. ARI PARGENDLER na APn 489?SP, que:

"INQUÉRITO POLICIAL: ARQUIVAMENTO REQUERIDO PELO CHEFE DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR FALTA DE BASE EMPÍRICA PARA A DENÚNCIA: IRRECUSABILIDADE.

I. No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de arquivamento do inquérito policial condiciona o poder decisório do juiz, a quem couber determiná-lo, e a eficácia do provimento que exarar.

II. Se o pedido do Ministério Público se funda na extinção da punibilidade, há de o juiz proferir decisão a respeito, para declará-la ou para denegá-la, caso em que o julgado vinculará a acusação: há, então, julgamento definitivo.

III. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento - conforme a arguta distinção de Bento de Faria, acolhida por Frederico Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ação penal, por entender que o fato, embora apurado, não constitui crime, há de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o fundamento do pedido, a decisão tem a mesma eficácia de coisa julgada da rejeição da denúncia por motivo idêntico (CPP, art. 43, I), impedindo denúncia posterior com base na imputação que se reputou não criminosa.

IV. Diversamente ocorre se o arquivamento é requerido por falta de base empírica, no estado do inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Ministério Público o árbitro exclusivo.

V. Nessa hipótese, se o arquivamento é requerido por outro órgão do Ministério Público, o juiz, conforme o art. 28 CPP., pode submeter o caso ao chefe da instituição, o Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, fará o arquivamento irrecusável.

VI. Por isso, se é o Procurador-Geral mesmo que requer o arquivamento - como é atribuição sua nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal - a esse não restará alternativa que não o seu deferimento, por decisão de efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas novas, o oferecimento da denúncia (CPP, art. 18; Súmula 524).

VII. O mesmo é de concluir, se - qual sucede no caso -, o Procurador-Geral, subscrevendo-o, aprova de antemão o pedido de arquivamento apresentado por outro órgão do Ministério Público." (QO no Inq 1.604?AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, DJU 13.12.02).

O Egrégio STJ, em hipótese semelhante, concluiu que, diante das peculiaridades do caso concreto, resta inviável a remessa dos autos ao Procurador Geral da República, por isso que, observado o art. 5º, LIX da Constituição Federal, cabe conceder à representante ofendida prazo para que possa exercer a ação penal privada. Nesse sentido concluiu o e. Min. BUENO DE SOUZA correspondente entendimento no voto proferido nos autos da Rp 30?CE, verbis:

"(...) Pensando deste modo, quando se trata de crime de ação pública, não posso deixar de assim pensar, por mais forte razão, quando se trata (como agora) de ação penal privada, eis que existe iniciativa da vítima quanto a crime contra a honra. Se a vítima, desde o início, mostra-se inconformada com o que qualifica como 'injusta agressão', sujeita a sanção penal, à sua honra de Magistrado, resulta evidente que está pronta a exercer a ação penal privada. E se a Constituição admite a ação penal privada por crime de ação pública, subsidiária de ação pública (por ter o Ministério Público deixado de propô-la) não parece razoável o envio dos autos ao Ministério Público, caso o Tribunal rejeite as conclusões do parecer. (...)

Eis porque, com todas as vênias do eminente Ministro Relator, acompanho o d. voto do eminente Ministro BARROS MONTEIRO; faço-o, porém, com esta ressalva, de que, ao invés da remessa dos autos ao Procurador-Geral, refluindo para a doutrina dos Ministros DANTAS e WILLIAM PATTERSON ao reconhecerem o Subprocurador-Geral como a presença última do Ministério Público nesta Corte, para que, sem qualquer comprometimento com o mérito, o Tribunal possa apreciar a conduta tida por delituosa. Acrescento que não percebo se possa vislumbrar coação aos membros do Ministério Público, uma das razões do d. voto do eminente Relator: não seria curial admitir subscrevessem eles aquela peça, por constrangimento insuportável do Procurador-Chefe. (...)"

4. Sob esse enfoque, concluiu a Corte mediante voto do E. Min. BUENO DE SOUZA nos autos da Representação n.º 30?CE, verbis:

"(...) Pensando deste modo, quando se trata de crime de ação pública, não posso deixar de assim pensar, por mais forte razão, quando se trata (como agora) de ação penal privada, eis que existe iniciativa da vítima quanto a crime contra a honra. Se a vítima, desde o início, mostra-se inconformada com o que qualifica como 'injusta agressão', sujeita a sanção penal, à sua honra de Magistrado, resulta evidente que está pronta a exercer a ação penal privada. E se a Constituição admite a ação penal privada por crime de ação pública, subsidiária de ação pública (por ter o Ministério Público deixado de propô-la) não parece razoável o envio dos autos ao Ministério Público, caso o Tribunal rejeite as conclusões do parecer. (...)

Eis porque, com todas as vênias do eminente Ministro Relator, acompanho o d. voto do eminente Ministro BARROS MONTEIRO; faço-o, porém, com esta ressalva, de que, ao invés da remessa dos autos ao Procurador-Geral, refluindo para a doutrina dos Ministros DANTAS e WILLIAM PATTERSON ao reconhecerem o Subprocurador-Geral como a presença última do Ministério Público nesta Corte, para que, sem qualquer comprometimento com o mérito, o Tribunal possa apreciar a conduta tida por delituosa. Acrescento que não percebo se possa vislumbrar coação aos membros do Ministério Público, uma das razões do d. voto do eminente Relator: não seria curial admitir subscrevessem eles aquela peça, por constrangimento insuportável do Procurador-Chefe. (...)"

5. Representação oferecida por Juíza Federal de Seção Judiciária do Rio de Janeiro, para apuração de suposta prática de crimes de calunia, injúria, difamação e violação de sigilo funcional, supostamente cometido por Procuradora Regional da República da Procuradoria Regional da 2ª Região.

6. In casu, noticia-se na representação que a representada teria feito publicar, em vários veículos de comunicação eletrônica, a notícia da representação oferecida ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que requereu a anulação do ato do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que aprovou a indicação da representante da carreira, por antiguidade, para o cago de Desembargadora Federal daquele Tribunal.

Deveras, o conteúdo da peça enviada ao CNJ, divulgado eletronicamente, assentou:

" (...) A representada afirma que a representante 'em conluio com uma servidora e três advogados, liberava liminares para saques de vultuosas quantias do FGTS, em razão da mudança do regime dos funcionários públicos, então celetistas, para o estatutário. As liminares determinavam o saque dos saldos em bloco, em mandados de busca e apreensão de quantia milionárias, não se limitando a autorizar a movimentação destes por seus titulares'.

Na seqüência, aduz que a representante 'desrespeitando a lei, ordenou várias atividade ilegais durante uma ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado contra a União, Estado do Rio de Janeiro e Município de Itaguaí em uma ação de danos ambientais resultantes de rejeitos químicos industriais. Isso quando ordenou desde o bloqueio de verba da União, passando pela compra de material sem licitação e até mesmo a venda de rejeitos químicos para arrecadar verba a ser gerenciada pelo Juízo da 7ª Vara Federal'.

(...) Alega que a representante 'de forma alguma preenche os requisitos constitucionais e legais necessários ao cargo de membro de Tribunal', e sentencia que a sua nomeação para o aludido cargo 'atenta contra o princípio da moralidade e demais normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional".

Cumpre ressaltar, conforme consta da representação, que:

"(...) As informações estrepitosamente vazadas para a imprensa estão protegidas pelo segredo de justiça, que a representada não pode ignorar, visto ser ela a signatária do pedido de inquérito nº 2006.02.01.008623-5, ainda sequer objeto de denúncia formal."

7. Destarte, apesar de os fatos terem sido divulgados e debatidos em audiência pública, na qual a Representante foi indicada para o cargo de Desembargador Federal do TRF da 2ª Região, a exegese legal propende para a ocorrência do animi clumniandi, iniuriando e difamandi, no ato da Procuradora da República pelo qual divulgou, para vários veículos de comunicação, como se verificou no site de notícias do MPF (fls. 04?05), no site do Jornal Gazeta Mercartil (Gazeta on line - fls. 06?08), no site do Jornal Tribuna do Norte (fls. 09), no Jornal A Resenha Diária (fls. 10?17), a notícia de ter oferecido perante o CNJ, representação contra a mencionada indicação da Representante, assim como o conteúdo da peça.

8. Destarte, os fatos penais apontados são assim especificados:

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

O Procurador-Geral da República é o legitimado ao ajuizamento da Ação Penal originária e, inexistindo acima deste outro membro do Ministério Público, uma vez que a suprema chefia do referido órgão lhe cabe, o pedido de arquivamento requerido, em regra, deve ser acolhido.

9. Agravo regimental provido para abrir vista à representante para o oferecimento da ação penal privada subsidiária, consoante o precedente estabelecido na Rp 30?CE.

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de representação oferecida por Juíza Federal de Seção Judiciária do Rio de Janeiro, para apuração de suposta prática de crimes de calunia, injúria, difamação e violação de sigilo funcional, supostamente cometido por Procuradora Regional da República da Procuradoria Regional da 2ª Região.

Ab initio, cumpre observar a origem da representação. Consoante narrado no arquivamento da Sindicância 180?RJ, verbis:

"Trata-se de representação da Juíza Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Salete Maria Polita Maccaloz, a fim de apurar a prática dos crimes de calúnia, injúria, difamação e violação de sigilo funcional, atribuída à Procuradora Regional da República da 2ª Região, Cristina Schwansee Romanó. Noticia-se na representação que a representada teria feito publicar, em vários veículo de comunicação eletrônica, a notícia da representação oferecida ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que requereu a anulação do ato do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que aprovou a indicação da representante da carreira, por antiguidade, para o cago de Desembargadora Federal daquele Tribunal. Ressalta-se na representação (fl. 8?10):

'2. Para justificar a iniciativa, a representada afirma que a representante 'em conluio com uma servidora e três advogados, liberava liminares para saques de vultuosas quantias do FGTS, em razão da mudança do regime dos funcionários públicos, então celetistas, para o estatutário. As liminares determinavam o saque dos saldos em bloco, em mandados de busca e apreensão de quantia milionárias, não se limitando a autorizar a movimentação destes por seus titulares'

3. Na seqüência, aduz que a representante 'desrespeitando a lei, ordenou várias atividade ilegais durante uma ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado contra a União, Estado do Rio de Janeiro e Município de Itaguaí em uma ação de danos ambientais resultantes de rejeitos químicos industriais. Isso quando ordenou desde o bloqueio de verba da União, passando pela compra de material sem licitação e até mesmo a 'venda' de rejeitos químicos para 'arrecadar verba' a ser gerenciada pelo Juízo da 7ª Vara Federal.'

4. Por fim, alega que a representante 'de forma alguma preenche os requisitos constitucionais e legais necessários ao cargo de membro de Tribunal', e sentencia que a sua nomeação para o aludido cargo 'atenta contra o princípio da moralidade e demais normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.

5. (...) As informações estrepitosamente vazadas para a imprensa estão protegidas pelo segredo de justiça, que a representada não pode ignorar, visto ser ela a signatária do pedido de inquérito nº 2006.02.01.008623-5, ainda sequer objeto de denúncia formal.

(...)

7. Assim, assumindo, com vontade livre e consciente, condutas subjetiva e objetivamente típicas, a representada está incursa nas sanções previstas nos artigos 138, 139, 140, c?c artigo 141, todos do Código Penal, além de sujeita ao rigor do artigo 325, § 2º do mesmo diploma, ante a reprovável violação do sigilo funcional.'

Após autuado o processo administrativo sob o nº 1.00.000.010466?2008-23, concedeu-se prazo para a representada se manifestar por escrito (fls. 28)."

O Ministério Público ao pleitear o arquivamento, sustentou:

"Atuados os presentes autos nessa Corte Superior, foi concedida vista ao Ministério Público Federal que, no Parecer nº 2.950?2008?EA?SA?PGR, oferecido pela insigne Subprocurador-Geral da República, Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO, propõe o arquivamento dos autos em excerto da promoção que transcrevo a seguir (fls. 3?4):

'Compulsando os autos, verifica-se que não há justa causa para a instauração da ação penal contra a Procuradora Regional da República da 2ª Região, Cristina Schwansee Romanó, ante à evidente atipicidade dos fatos narrados na representação. É que, conforme se depreende da transcrição tida por ofensiva, a Procuradora se limitou a informar ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, no exercício de sua função de Chefe da PRR - 2ª Região, os argumentos expostos pelo Corregedor-Geral da Justiça Federal da Segunda Região, e alguns desembargadores, em seus votos proferidos na sessão plenária do procedimento de promoção da representante. É que esses votos - que restaram vencidos - deram conta de que a magistrada não preenchia os pressupostos para a indicação à promoção a Desembargadora, em vista de seu envolvimento em inquéritos criminais, bem como do acúmulo de processos conclusos em seu gabinete sem decisão. Aliado a esses fatores, a representada não poderia deixar de informá-los, também, do teor do inquérito criminal que investiga o deferimento de uma seqüência de liminares para saques de saldo de FGTS, de vultuosas quantias, atribuído à magistrada. Portanto, não se depreende daí nenhum fato ofensivo à honra da magistrada.

A representada não imputou fato definido como crime à magistrada, nem fato ofensivo a sua reputação, muito menos a insultou ou aviltou a sua honra de forma a atingir seus atributos morais, intelectuais ou morais. Apenas narrou os fatos objeto de investigação criminal, como um argumento plausível para a anulação do ato que indicaria a magistrada ao quadro de desembargadores.

Ademais, ainda que percebida, como ofensiva, não há como vislumbrar ilícito penal na afirmação feita a procuradora, acima transcrita, porque dela não deflui o elemento subjetivo do tipo penal de calúnia, difamação ou injúria, a saber o animus calumniandi, difamandi e injuriandi, cuja falta, uma vez mais, exclui a tipicidade da conduta.

Não restou demonstrado, em momento algum, a intenção da representada ofender a honra da representante, mas, apenas, a intenção de oferecer respaldo ao seu requerimento feito junto ao CNJ. Portanto, ahiu no estrito cumprimento do seu dever legal, na qualidade de Chefe da Procuradoria Regional da República da 2ª Região (cf. peitção encaminhada ao CNJ - fls. 31?59). Assim, excluída está, também, a ilicitude das afirmações, nos termos do art. 23, III do CP.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça.

Verifica-se, também, que não há ilícito penal da afirmação da representada, pela excludente dos crimes de injúria e difamação, prevista no art. 142, III do CP, quando a suposta ofensa não passa de 'conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício', o que ocorre nesse caso.

Também não há falar em violação de sigilo funcional, uma vez que não houve quebra de sigilo. As informações contidas na nota divulgada na imprensa eletrônica já eram de conhecimento público, eis que exposta e discutidas na sessão plenária, aberta ao público, onde vários jornalistas estavam presentes. Inclusive a existência de inquéritos criminais e procedimentos administrativos em, que se investigam condutas potencialmente criminosas praticadas pela magistrada no exercício de sua função. Portanto, não havia qualquer dado sigiloso naquelas informações.

Assim, ante à ausência de justa causa para a instauração da ação penal, já que os fatos narrados evidentemente não constituem crime, deve ser arquivado o presente procedimento administrativo'."

Assenta a representante que, apesar de os fatos terem sido divulgados e debatidos em audiência pública, na qual a Representante foi indicada para o cargo de Desembargador Federal do TRF da 2ª Região, a exegese legal propende para a ocorrência do animi calumniandi, iniuriando e difamandi, no ato da Procuradora da República pelo qual divulgou, para vários veículos de comunicação, a notícia de ter oferecido perante o CNJ, representação contra a mencionada indicação da Representante, assim como o conteúdo da peça.

Os fatos penais apontados na representação são assim especificados:

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

NELSON HUNGRIA assim define o dolo específico nos crimes contra a honra:

Pode-se, então, definir o dolo específico do crime contra a honra como sendo a consciência e a vontade de ofender a honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada, mímica ou escrita. Ê indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é no caso, a ofensa à honra. (Comentários ao Código Penal, 5ª ed.: Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 53, volume VI,).

Deveras, é cediço que a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990 dispõe, em seu art. 3º, que na hipótese do Ministério Público requerer o arquivamento do Inquérito ou de peças informativas, compete ao Relator determiná-lo ou submeter o pedido à apreciação da Corte. O arquivamento fundou-se no entendimento de que o Ministério Público Federal, Dominus Litis, investido no monopólio da ação penal e assentando a inexistência de suporte probatório mínimo (ausência de justa causa) para o acolhimento da representação, formalizou o pedido, cuja proposição deveria ser deferida

Legitimando-se à Ação Penal originária o Procurador-Geral da República, e não havendo acima deste outro membro do Ministério Público, uma vez que a suprema chefia do referido órgão lhe cabe, o pedido de arquivamento requerido não depende, em regra, deve ser acolhido.

Contudo, a recusa do Ministério Público ao oferecimento da denúncia, legitima a representante, uma vez configurada a lesão à sua honra, a faculdade de ajuizar a ação penal privada subsidiária , nos termos do art. 5º, LIX da Constituição Federal c?c art. 29 do Código de Processo Penal.

Além disso, quando se tratar de imputação contundente de tipos penais, fatos que constituem crimes grave, com fundamento em indícios e, ainda, a divulgação em veículos de grande circulação da notícia, deve esta Corte verificar o caso concreto e sopesar se a representada intentou ofender a honra alheia.

Insurge-se a agravante sustentando a não vinculação do Poder Judiciário à opinio delicti exarada em última instância de representação do Ministério Público.

Efetivamente, a jurisprudência da Corte Especial vem assentando que:

"DELITO CONTRA A HONRA. CONFIGURAÇÃO EM TESE. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO REJEITADO.

1. O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do Ministério Público, não vincula o Tribunal (Representação nº 22?PR).

2. A imputação contundente a alguém da pratica de fatos da maior gravidade, com base em meras suspeitas e em excesso no exercício das próprias funções, revela, ao menos em tese, a consciência e a vontade de ofender a honra alheia.

3. Omitindo-se o Ministério Público em seu "poder-dever" de oferecer a denúncia, abre-se a vítima a possibilidade de aforar a ação penal privada subsidiaria (art. 5º, inciso LIX da CF).

Pedido de arquivamento da representação rejeitado, ressalvando-se a iniciativa da parte ofendida quanto a propositura da ação penal privada subsidiaria." (Rp 30?CE, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Relator para o acórdão Min. BARROS MONTEIRO, DJU 29.10.92).

PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. VINCULAÇÃO, OU NÃO, TRIBUNAL. CPC, ART. 28. INTERPRETAÇÃO. PENAL. CRIME DE IMPRENSA. INJURIA. SUJEITO PASSIVO. ÓRGÃO EQUIPARADO A PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.

I - O pedido de arquivamento de inquérito, feito pelo representante do Ministério Público, não vincula o Tribunal.

II - Possibilidade, no caso, de caracterizar-se em tese, crime de injuria, no qual figura como sujeito passivo órgão equiparado a pessoa jurídica, razão por que o pedido de arquivamento e indeferido.

III - Rejeitado o pedido de arquivamento devem os autos ser remetidos ao Procurador Geral da Republica, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal." (Rp 22?PR, Rel. Min. ANTONIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJU 16.12.91).

In casu, em princípio, resta configurado o elemento subjetivo do tipo penal no ato de divulgação deliberada dos fatos que ocorreram na sessão plenária do procedimento de promoção da representante.

É que apesar de os fatos terem sido divulgados e debatidos em audiência pública, na qual a Representante foi indicada para o cargo de Desembargador Federal do TRF da 2ª Região, restou aparentemente caracterizado o animii calumniandi, iniuriando e difamandi, no ato da Procuradora da República pelo qual divulgou, para vários veículos de comunicação, como se verificou no site de notícias do MPF (fls. 04?05), no site do Jornal Gazeta Mercartil (Gazeta on line - fls. 06?08), no site do Jornal Tribuna do Norte (fls. 09), no Jornal A Resenha Diária (fls. 10?17), a notícia de ter oferecido perante o CNJ, representação contra a mencionada indicação da Representante, assim como revelar o conteúdo da peça procedimental.

Impõe-se, assim, que seja rejeitado o pedido de arquivamento, cabendo ao Ministério Público o oferecimento da denúncia, por isso que não exercida a persecução penal da representada, abre à representante, enquanto configurada a lesão à sua honra, a faculdade de ajuizar a ação penal privada subsidiária, nos termos do art. 5º, LIX da Constituição Federal c?c art. 29 do Código de Processo Penal, nos termos da jurisprudência da Corte Especial indicada acima.

A recusa do Parquet, quando reside na sua convicção de que o fato, embora verificado, não constitui crime e, por isso, deixa de oferecer a ação penal, impõe ao Juiz decidir a respeito, ao invés de acolher o pedido ministerial de arquivamento, com força de coisa julgada, impedindo denúncia posterior.

O Excelso Pretório vaticinou, em caso análogo, citado no voto capitaneado pelo e. Min. ARI PARGENDLER na Apn 489?SP, que:

"Inquérito policial: arquivamento requerido pelo chefe do Ministério Público por falta de base empírica para a denúncia: irrecusabilidade.

1. No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de arquivamento do inquérito policial condiciona o poder decisório do juiz, a quem couber determiná-lo, e a eficácia do provimento que exarar.

2. Se o pedido do Ministério Público se funda na extinção da punibilidade, há de o juiz proferir decisão a respeito, para declará-la ou para denegá-la, caso em que o julgado vinculará a acusação: há, então, julgamento definitivo.

3. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento - conforme a arguta distinção de Bento de Faria, acolhida por Frederico Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ação penal, por entender que o fato, embora apurado, não constitui crime, há de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o fundamento do pedido, a decisão tem a mesma eficácia de coisa julgada da rejeição da denúncia por motivo idêntico (CPP, art. 43, I), impedindo denúncia posterior com base na imputação que se reputou não criminosa.

4. Diversamente ocorre se o arquivamento é requerido por falta de base empírica, no estado do inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Ministério Público o árbitro exclusivo.

5. Nessa hipótese, se o arquivamento é requerido por outro órgão do Ministério Público, o juiz, conforme o art. 28 CPP., pode submeter o caso ao chefe da instituição, o Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, fará o arquivamento irrecusável.

6. Por isso, se é o Procurador-Geral mesmo que requer o arquivamento - como é atribuição sua nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal - a esse não restará alternativa que não o seu deferimento, por decisão de efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas novas, o oferecimento da denúncia (CPP, art. 18; Súmula 524).

7. O mesmo é de concluir, se - qual sucede no caso -, o Procurador-Geral, subscrevendo-o, aprova de antemão o pedido de arquivamento apresentado por outro órgão do Ministério Público." (QO no Inq 1.604?AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, DJU 13.12.02).

No presente caso, contudo, seria inviável a remessa dos autos ao Procurador Geral da República, se esta Corte rejeita parecer conduzido sob sua delegação pessoal. Deveras, com as devidas vênias que merece o Subprocurador-Geral da República e, observado o art. 5º, LIX da Constituição Federal, cabe conceder à representante prazo para que possa exercer a ação penal privada.

Nesse sentido, se manifestou o e. Ministro BUENO DE SOUZA na Rp 30?CE, in verbis:

"Entretanto, em mais detida reflexão sobre o tema, tenho-me animado a aprofundar minha respeitosa divergência com o entendimento tradicional, de cabal acatamento de parecer por arquivamento. E isto, não simplesmente por consideração de ordem doutrinária ou sistemática; mas, precipuamente, em virtude de novo sistema que a Constituição adotou, expresso no art. 5º, LIX, verbis:

'será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal'

(...)

O que a Constituição determina, a meu ver, pe que poderá haver ação pública subsidiária; e que, assim, assegurado fica o contraste da conduta, em tese, delituosa, perante os tribunais, mesmo a despeito da falta de iniciativa do Ministério Público em promovê-la, se o parecer por arquivamento não obtiver a aquiescência da Corte.

(...)

Pensando deste modo, quando se trata de crime de ação pública, não posso deixar de assim pensar, por mais forte razão, quando se trata (como agora) de ação penal privada, eis que existe iniciativa da vítima quanto a crime contra a honra. Se a vítima, desde o início, mostra-se inconformada com o que qualifica como 'injusta agressão', sujeita a sanção penal, à sua honra de Magistrado, resulta evidente que está pronta a exercer a ação penal privada. E se a Constituição admite a ação penal privada por crime de ação pública, subsidiária de ação pública (por ter o Ministério Público deixado de propô-la) não parece razoável o envio dos autos ao Ministério Público, caso o Tribunal rejeite as conclusões do parecer.

(...)

Eis porque, com todas as vênias do eminente Ministro Relator, acompanho o d. voto do eminente Ministro BARROS MONTEIRO; faço-o, porém, com esta ressalva, de que, ao invés da remessa dos autos ao Procurador-Geral, refluindo para a doutrina dos Ministros DANTAS e WILLIAM PATTERSON ao reconhecerem o Subprocurador-Geral como a presença última do Ministério Público nesta Corte, para que, sem qualquer comprometimento com o mérito, o Tribunal possa apreciar a conduta tida por delituosa. Acrescento que não percebo se possa vislumbrar coação aos membros do Ministério Público, uma das razões do d. voto do eminente Relator: não seria curial admitir subscrevessem eles aquela peça, por constrangimento insuportável do Procurador-Chefe.

Assim, eminente Presidente, acompanho o d. voto do Senhor Ministro BARROS MONTEIRO; porém não remetendo os autos, mas sim, abrindo vistas à vítima."

Ex positis, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL PARA ABRIR VISTAS À REPRESENTANTE PARA O OFERECIMENTO DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA, CONSOANTE O PRECEDENTE ESTABELECIDO NA RP 30?CE.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

CORTE ESPECIAL

EM MESA JULGADO: 30?06?2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CESAR ASFOR ROCHA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HAROLDO FERRAZ DA NOBREGA

Secretária
Bela. VANIA MARIA SOARES ROCHA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Luiz Fux dando provimento ao agravo regimental no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro João Otávio de Noronha, pediu vista o Sr. Ministro Nilson Naves.

Aguardam os Srs. Ministros Ari Pargendler, Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Eliana Calmon, Paulo Gallotti e Laurita Vaz.

Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Francisco Falcão.

Licenciada a Sra. Ministra Nancy Andrigh.

Brasília, 30 de junho de 2009

VANIA MARIA SOARES ROCHA
Secretária

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Primeiramente ouçamos a doutrina, e lá há lições num e noutro sentido. Estamos aqui falando, reparem, de caso em que, uma vez arquivados os autos de uma representação, o que se pretende é que admitamos o exercício da ação privada. É assim que o ilustre Relator votou, isto é, provendo o agravo "para abrir vistas à representante para o oferecimento da ação penal privada subsidiária, consoante o precedente estabelecido na RP 30?CE".

Ouçamos, pois, a doutrina: entre outros (mais antigos), admitem, em casos que tais, a ação privada Tornaghi, Basileu e Osni Duarte, mas não a admitem Hungria, Roberto Lyra e Vicente de Azevedo (consultem Walter Acosta, "O Processo Penal", 1989, págs. 170?1). Vão aqui duas lições - num e noutro sentido, é óbvio -, a de Tornaghi e a de Azevedo:

- "E é claro que se o Ministério Público pede o arquivamento, durante o prazo da denúncia ou depois dele, pouco importa, não intenta a ação penal no prazo da lei. E é isso mesmo que a lei quer significar; não há dúvida: o Estado que chamou a si o exercício da ação penal, retirando-o ao ofendido, deve restituir-lho quando entende de não a promover."

- "Em face dos termos amplos do art. 29, parece à primeira vista que sim. Mas, bem analisada a hipótese, a conclusão deve ser contrária, tendo-se presente a parte final do artigo; estabelecer-se-ia, facilmente, a seguinte situação: o promotor público, que havia requerido o arquivamento do inquérito, e obtido o deferimento, ver-se-ia na contingência de promover a ação penal contra sua vontade e opinião, porque a parte, depois de oferecê-la, e vê-la recebida, dela se desinteressou, negligenciou quanto ao seu andamento."

Tão interessante é a questão, que uma das conclusões da tão lembrada Conferência dos Desembargadores, dos idos de 1944, teve este enunciado: "Nos crimes de ação pública, arquivados os autos a requerimento do Ministério Público, não pode a ação penal ser iniciada mediante queixa do ofendido."

2.Relativamente à jurisprudência, a do Superior Tribunal, ultimamente, de um lado, é a que foi recordada pelo Ministro Fux, a saber, "assentando o Ministério Público Federal - dominus litis - a existência de suporte probatório mínimo (ausência de justa causa) para o acolhimento da representação e formalizando o pedido de arquivamento, a proposição deve ser deferida"; de outro, é a da ementa escrita pelo Ministro Dipp para os EDcl no AgRg no Inq-528, de 2007: "O pedido de arquivamento não é hábil a configurar inércia do Parquet, afastando, portanto, a possibilidade de levar a efeito a ação penal privada subsidiária."

3.Reparem que, ultimamente, o Superior Tribunal não tem admitido se exercite a ação privada, uma vez arquivados, a requerimento ministerial, autos de investigação policial - sejam, é claro, quais forem os autos.

4.Se dois são os aspectos de uma mesma questão, os dois, em conjunto ou separadamente, já foram por nós aqui da Corte Especial longamente discutidos. Recordaria, por exemplo, e até já foi aqui recordado pelo Ministro Fux, a Rp-30, de 1992. Em meu voto naquela ocasião, a saber, na sessão do dia 29.10.92, disse o seguinte nestes dois tópicos:

"2. Até o momento, votaram, neste caso, pelo deferimento do pedido de arquivamento, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo (relator), William Patterson e José Cândido, e pela rejeição do pedido, os Srs. Ministros Barros Monteiro, Hélio Mosimann, Demócrito Reinaldo, José Dantas e Bueno de Souza. O Sr. Ministro William, em seu voto, entendeu que não é lícito ao Tribunal rejeitar pedido de arquivamento, e o Sr. Ministro Barros, rejeitando o pedido, aplicou, em sua conclusão, o princípio do art. 28 do Cód. de Pr. Penal, determinando, em conseqüência, a remessa dos autos ao Procurador-Geral da República, e o Sr. Ministro Bueno, rejeitando também o pedido, divergiu, na conclusão final, do Sr. Ministro Barros, porque findou o seu voto por determinar a abertura de vista dos autos à vítima.

.................................................................................................................

4. No Inq-2, de 1989, a Corte deferiu o pedido de arquivamento, sem, contudo, discutir sobre se lhe era lícito, ou não, recusar o pedido. Mas, no Inq-12, de 1990, embora o pedido de arquivamento tenha sido deferido por unanimidade, tal questão acabou sendo aflorada, em debate entre os Srs. Ministros José Dantas e Assis Toledo. Foi na Rp-22, de 1991, que esta Corte, por iniciativa do Sr. Ministro Pádua Ribeiro (relator), debateu amplamente a questão, e ficou então decidido o seguinte, de acordo com o 'extrato da minuta': 'Decisão: A Corte Especial, preliminarmente e por maioria, decidiu, em questão de ordem, que o pedido de arquivamento não vincula o Tribunal..."

Observem que, nesse caso, de 1992, o Superior Tribunal, de um lado, compreendeu, uma vez mais, que o pedido de arquivamento não o vincularia; de outro lado, entendeu, talvez pela vez primeira, que a omissão ministerial daria à vítima "a possibilidade de aforar a ação penal privada subsidiária". É que, na Rp-22, a compreensão fora, já que rejeitado o pedido de arquivamento, no sentido da remessa dos autos ao Procurador-Geral da República (Cód. de Pr. Penal, art. 28).

5.No precedente de 1992, até que acompanhei a maioria que lá se formou, tal a conclusão do meu voto: "Ante o exposto, acompanho o voto do Sr. Ministro Barros Monteiro, isto é, defiro o pedido de desmembramento e rejeito, no mais, o pedido de arquivamento, mas, quanto ao procedimento a ser adotado, se rejeitado o pedido de arquivamento, adiro à conclusão do Sr. Bueno de Souza."

6.Dos anos setenta, lição de Frederico Marques provocou reflexões, ei-la resumidamente ("Elementos...", vol. I, págs. 340?1):

"Também não nos parece que o Ministério Público seja o dono da ação penal nos 'processos de competência originária' do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça.

................................................................................................................

Sendo assim, indeferido pelo Tribunal o pedido de arquivamento formulado pelo procurador-geral, ou este oferece denúncia, ou atribui essa função a seu substituto legal, ou então será nomeado procurador ad hoc para esse fim. Aplica-se, in casu, por analogia, o que dispõe o art. 419 do Cód. de Proc. Penal, porquanto o indeferir o arquivamento equivale ao Tribunal declarar admissível a acusação e necessária a propositura da ação penal."

7.Ultimamente, no entanto, temos tido orientação adstrita ao requerimento ministerial, exemplificativamente, do ano 2008, Sd-150, Ministro Fernando, e Rp-314, do ano 2009, Ministro Falcão. De igual maneira, quanto à ação privada, não a temos admitido, conforme já visto.

8.Até que me proporia, quanto ao arquivamento em si, exercer um pouco mais de controle das investigações, quem sabe à vista da lição de Frederico Marques. Já quanto à ação penal privada - ação privada subsidiária -, não mais me proporia mexer na atual jurisprudência da Casa, recordando, uma vez mais, a lição de Vicente de Azevedo:

"... o promotor público, que havia requerido o arquivamento do inquérito, e obtido o deferimento, ver-se-ia na contingência de promover a ação penal contra sua vontade e opinião, porque a parte, depois de oferecê-la, e vê-la recebida, dela se desinteressou, negligenciou quanto ao seu andamento."

9. Com essas reminiscências de ontem e de hoje, estou votando, com a devida vênia do Relator, no sentido de negar provimento ao agravo regimental. Posto que esteja, assim, colocando-me, penso eu, ao lado da nossa atual jurisprudência, estou, no entanto, provocando, em torno da matéria, o debate.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:

Sr. Presidente, estou de acordo com o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves.

Nego provimento ao agravo regimental.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Sr. Presidente, verifico um precedente da Corte Especial, ou seja, o Inquérito nº 528?MT - não sei se o eminente Relator. citou esse inquérito -, relatado pelo Ministro Gilson Dipp, no mesmo sentido do voto divergente.
Acompanho a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Nilson Naves, negando provimento ao agravo regimental.

MINISTRA LAURITA VAZ

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

CORTE ESPECIAL

AgRg na

Número Registro: 2008?0240498-3 Sd 180 ? RJ

Número Origem: 100000010466200823

EM MESA JULGADO: 04?11?2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EDINALDO DE HOLANDA BORGES

Secretária
Bela. VANIA MARIA SOARES ROCHA

AUTUAÇÃO

REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

REQUERIDO: C S R

ADVOGADO: JOSÉ LEOVEGILDO OLIVEIRA MORAIS E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Agentes Políticos - Ministério Público - Processo Disciplinar ? Sindicância

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE: SALETE MARIA POLITA MACCALOZ

ADVOGADO: CONSTANTINO ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: CSR

INTERES.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Nilson Naves negando provimento ao agravo regimental, e os votos dos Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Eliana Calmon e Laurita Vaz, no mesmo sentido, a Corte Especial, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. Vencidos os Srs. Ministros Relator e João Otávio de Noronha.

Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Nilson Naves.

Votaram com o Sr. Ministro Nilson Naves os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Eliana Calmon e Laurita Vaz.

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Nancy Andrighi e Teori Albino Zavascki.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ari Pargendler.

Brasília, 04 de novembro de 2009

VANIA MARIA SOARES ROCHA
Secretária

Documento: 898264
Inteiro Teor do Acórdão
DJ: 28/06/2010




JURID - Crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). [30/07/10] - Jurisprudência