Recurso ordinário. Serviço terceirizado. Responsabilidade subsidiária do município. Súmula 331, IV, do TST.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº. TRT- 0135300-20.2009.5.06.0391 (RO)
Órgão Julgador: 3ª Turma
Relatora: Desª Gisane Barbosa de Araújo
Recorrente: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO BELMONTE
Recorridos: HAROLDO CLEDSON ANDRADE FREIRE e INTERSET - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO, CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO
Advogados: Graciano de Lira Rocha, Hélio Fernandes Freire Menezes e Márcia da Silva Santos
Procedência: Vara do Trabalho de Salgueiro (PE)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. SERVIÇO TERCEIRIZADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. SÚMULA 331, IV, DO TST. Havendo prestação de serviço ao Município, por meio de empresa terceirizada, cabe responsabilidade subsidiária daquele pelos créditos trabalhistas de que o obreiro seja titular. Recurso improvido.
Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO BELMONTE contra sentença proferida pela Vara do Trabalho de Salgueiro, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por HAROLDO CLEDSON ANDRADE FREIRE nos autos da reclamação trabalhista por ele proposta em face do recorrente e de INTERSET - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO, CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO, nos termos da fundamentação de fls. 110/113.
Em suas considerações, o recorrente reitera a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o reclamante jamais foi empregado do Município, tendo em vista a ausência dos requisitos contidos nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Aduz, ademais, que a formação de vínculo de emprego entre recorrente e recorrido encontraria óbice no art. 37, inc. II, da Constituição Federal.
Acrescenta, ainda, o recorrente que descabe cogitar de sua responsabilidade subsidiária ao pagamento das verbas deferidas na sentença impugnada, em virtude do disposto no art. 71, § 1º, da lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
O reclamante/recorrido apresentou tempestivamente contrarrazões às fls. 131/132. A segunda recorrida, conquanto notificada (fls. 129), quedou-se inerte.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo improvimento do recurso (fls. 136/138).
É o relatório.
VOTO:
Registro, inicialmente, não se tratar, a hipótese, de remessa necessária, vez que houve sentença líquida, em valor inferior a 60 salários mínimos, o que atrai a aplicação do § 2º do artigo 475 do CPC, consoante disposto na Súmula nº. 303 do TST.
Da ilegitimidade passiva "ad causam", renovada pelo recorrente.
As condições da ação, consoante entendimento de há muito pacificado pela doutrina processual, devem ser aferidas em abstrato, mediante o simples confronto com as assertivas contidas na petição inicial, isto é, in statu assertionis.
Dessa forma, a alegação contida na peça vestibular de acordo com a qual o reclamante, embora contratado pela segunda recorrida, prestou serviços exclusivamente em favor do recorrente, mediante terceirização, legitima a presença do Município no pólo passivo da demanda.
Além disso, a matéria suscitada exige incursão meritória, em especial, para que se defina a responsabilidade do recorrente, quanto aos pleitos formulados na exordial, com esteio na súmula 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Rejeito, pois, a alegação.
DO MÉRITO:
Não se cogita de afronta ao disposto no artigo 37 da Carta Magna, porquanto não houve, na sentença, reconhecimento de relação de emprego entre o reclamante e o ente público.
De início, cumpre ressaltar que, ante a revelia da recorrida INTERSAT, que não foi objeto de recurso e do teor da defesa do Município, além das provas produzidas, documental (fl.06) e deponencial (fl.13), restou demonstrada, nos autos, a relação de emprego mantida entre o reclamante e a reclamada INTERSET, contratada pelo Município.
Desse modo, os lindes da controvérsia recursal restringem-se a aferir se, no caso sub judice, há de prevalecer a responsabilização subsidiária do recorrente ao pagamento dos títulos deferidos na decisão impugnada, excetuando a obrigação de fazer, anotação da CTPS, que foi imputada exclusivamente à empregadora.
Com efeito, agiu corretamente o Juízo a quo, ao atribuir ao ente público a responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos do obreiro, uma vez que se aplica ao caso o teor da súmula nº 331, IV, do C. TST, que consagra a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, incluindo, expressamente, qualquer ente da administração pública direta ou indireta.
O referido dispositivo sumular teve a sua redação original alterada pela da resolução nº 96, de 11.09.00, em razão do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº IUJ-RR- 297.751/96, cuja ementa tem o seguinte teor:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO N° 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93. Embora o art. 71 da Lei n° 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas a encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro, que com ela contratou e executou a obra e serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
Em sendo assim, dispositivos das leis nº 8.666/93 e 9.032/95, que são anteriores a essa Resolução, não excluem a aplicabilidade do entendimento da Súmula nº 331 do TST.
É que a lei 8.666/93 foi editada visando a regulamentar o inciso XXI, do art. 37, da Constituição, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, incluindo contratação de serviços.
É certo que, em seu art. 71, trata sobre a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes desses contratos, definindo que é ônus daquele que contratar com o ente público.
Todavia, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo como um todo, analisado em seu conjunto.
Outrossim, com a nova redação dada ao dispositivo supra, com a Lei 9.032/95, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.
Se é assim, nos termos legais, quanto a créditos de natureza previdenciária, a fortiori também deve ser adotada tal interpretação quanto aos créditos trabalhistas, quer porque aqueles são decorrentes, acessórios destes, quer porque estes têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art. 186 do Código Tributário Nacional.
Ademais, a Lei 8.036/90, em seu art. 15, § 1º, igualmente responsabiliza o tomador de mão-de-obra pelos recolhimentos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Ainda deve ser destacado que também na lei nº 8.666/93 encontra-se regra de que ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do convênio à contratada inadimplente (§ 3º, do art. 116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando¸ se não o fizer.
Todas essas razões estão a indicar que uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente respalda a condenação subsidiária do recorrente, cingindo-se a aplicação do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93 aos casos em que houve regularidade na contratação e na execução dos serviços.
Cabe salientar que tal entendimento não afronta o art. 37, inc. II, da CF, que exige prévia aprovação em concurso público para o ingresso em cargo ou emprego público. É que não se cogita de reconhecer a existência de vínculo empregatício entre o reclamante e o Município, mas, tão-somente, a sua responsabilidade secundária.
Por ser beneficiário imediato da força laboral do obreiro, o recorrente deve arcar com o ônus da má escolha da entidade responsável pela prestação dos serviços. Por outro lado, em nenhuma hipótese deve o reclamante ser penalizado pelo descumprimento das obrigações oriundas do contrato, já que despendeu sua força de trabalho em favor da parte reclamada.
Assim, constatado que os procedimentos de contratação e fiscalização adotados pelo Município não foram suficientes a impedir a inadimplência da empresa prestadora, com os conseqüentes prejuízos ao obreiro, restam, pois, nítidas as culpas in eligendo e in vigilando do litisconsorte, pelo que deve ser responsabilizado, subsidiariamente.
Convém destacar que o entendimento ora esposado está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, conforme se infere de seus julgados mais recentes. A respeito, confira-se o seguinte precedente:
Como visto, o Regional imputou ao Reclamado as culpas in vigilando e in elegendo decorrentes não só da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, mas também da falta de fiscalização da entidade pública, relativamente ao pagamento dos haveres trabalhistas devidos ao Reclamante (art. 67 da Lei de Licitações).
Torna-se, destarte, despicienda a discussão acerca da responsabilização objetiva do Reclamado. A lide repousa, incontroversamente, no campo da culpa aquiliana, embora plenamente aplicável a responsabilização objetiva prevista no § 6º do art. 37 da CF em hipóteses que tais. Assim, quer em face da responsabilidade objetiva da Administração Pública, quer em face de responsabilidade subjetiva declarada no Regional de origem, o Reclamado responde pelos valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos.
A decisão oriunda do Regional encontra-se, assim, consonante com o entendimento sufragado pela Súmula 331, IV/TST, que, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça indevidamente àquele que já foi beneficiário do trabalho da Reclamante. Realiza, ainda, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput, ab initio, e I, da CF, não ferindo, por isso, em nenhum momento, a ordem jurídica vigente.
A submissão das contratações ao regime de licitação pode torná-las regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atende e não satisfaz às necessidades dos empregados terceirizados e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco elimina a possibilidade de culpa do Reclamado pela escolha de empresa inidônea, acarretando a responsabilidade civil do contratante. Não se questiona a licitude do contrato de prestação de serviços, porém, inadimplindo a contratada as obrigações trabalhistas, deve responder o Reclamado pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram (TST - 6ª Turma. AIRR-1.394/1998-315-02-40.3, rel. Min. Maurício Godinho, j. 11.06.2008).
Saliento que o entendimento ora esposado, ao contrário do que defende o recorrente, não importa violação à regra do art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10, do STF.
Sobre tal questão, peço vênia para utilizar o teor do despacho exarado pelo Exmº Ministro do STF, Carlos Ayres Britto, ao apreciar a Reclamação nº 7219, apresentada pela União, em relação a julgamento proferido pelo TRT da 3ª. Região, processo nº00109-2008-036-03-00-6, publicado em 13.02.2009, extraída do site do STF, verbis:
"Trata-se de reclamação constitucional, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela União, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.
2. Argui a autora que a Turma Recursal de Juiz de Fora/MG, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, ao negar provimento a recurso ordinário em reclamação trabalhista, afastou a aplicabilidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Isto sem que houvesse pronunciamento do Plenário do tribunal acerca da inconstitucionalidade do dispositivo legal. Alega, assim, desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 deste Supremo Tribunal Federal. Daí requerer a concessão de liminar para suspender o trâmite da Reclamação Trabalhista nº 00109-2008-036-03-00-6.
3. Pois bem, antes de apreciar o pedido de liminar, solicitei informações ao reclamado. Informações que foram prestadas às fls. 174/175.
4. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, que o poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo delibatório em que se mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a este dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva.
5. No caso, não tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que o acórdão reclamado fez expressa remissão à Súmula nº 331 do TST. E o fato é que essa súmula foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Digo isto porque me parece, neste juízo provisório, aplicável ao caso a disciplina do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil, in verbis:
"Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão."
6. Ainda que a norma dispense a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial do tribunal somente "quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal", considero atendido o art. 97 da Constituição da República também quando haja prévia decisão do plenário do tribunal superior a que esteja vinculado o tribunal de origem. É que esse dispositivo constitucional, ao exigir o pronunciamento do plenário dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, intentou conferir maior uniformidade e estabilidade à jurisprudência, evitando o dissenso em matéria constitucional.
7. Pois bem, a edição de súmula pelo plenário de tribunal superior atende a esse propósito. Ademais, não me parece razoável que o relator, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil ("O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior") possa, monocraticamente, com supedâneo em súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior, julgar improcedente um recurso (que, lembre-se, não raro ataca sentença em que se tenha declarado a inconstitucionalidade de lei), sem que se confira a mesma prerrogativa às Turmas ou Câmaras dos tribunais. Daí a leitura conjunta que há de se fazer do parágrafo único do art. 481 e do art. 557, ambos do Código de Processo Civil.
8. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo de uma mais detida análise quando do julgamento do mérito" - destaquei.
No mesmo sentido, o também Ministro do STF, Cezar Peluso, em decisão monocrática proferida nos autos da Rcl 9894/RO, com publicação no DJe em 23.03.2010, assim tratou a matéria ventilada:
"1. Trata-se de reclamação ajuizada eletronicamente pelo Estado de Rondônia, contra decisão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do A-AIRR 87440/69.2007.5.14.0003 . O autor assevera que o juízo reclamado deixou de aplicar ao caso o art. 71, § 1º da Lei n° 8.666/1993, conforme a orientação do TST, firmada no item IV do enunciado nº 331, violando a orientação fixada na súmula vinculante nº 10. Requer, em caráter liminar, concessão da medida liminar, "para assegurar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada". 2. Inviável a reclamação. O pedido tem, como causa de pedir, alegação de ofensa à súmula vinculante nº 10, do seguinte teor: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." Não há, todavia, nenhuma ofensa à súmula vinculante nº 10. É que a redação atual do item IV do Enunciado nº 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime, do Pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000. Além disso, tal acórdão do Pleno do TST e o item IV do Enunciado nº 331 foram publicados em data anterior ao início de vigência do enunciado da súmula vinculante nº 10 (DJ de 27/6/2008). Ora, é velha e aturada a jurisprudência desta Corte sobre a inadmissibilidade de reclamação, quando a decisão impugnada seja anterior a pronúncia do Supremo Tribunal Federal, revestida de eficácia vinculante (Rcl-AgR-QO nº 1.480, DJ de 08.06.2001; Rcl nº 1.114, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19.03.2002; Rcl nº 2.834-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 06.10.2004; Rcl nº 2.716, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.12.2004).3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com fundamento nos arts. 21, § 1º, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal, e 267, VI do Código de Processo Civil." - Grifamos
Note-se que a peça recursal não ataca, de forma específica, os títulos objeto da condenação.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de conhecimento da remessa necessária, suscitada pela Desª. Maria Clara Saboya; rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, suscitada pelo recorrente, e no mérito, de acordo com o parecer da Procuradoria, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar de conhecimento da remessa necessária, contra o voto da Desª. Maria Clara Saboya, que a suscitava; por unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, suscitada pela recorrente. Mérito: por unanimidade, de acordo com o parecer da Procuradoria Regional do Trabalho, negar provimento ao recurso.
Recife, 07 de julho de 2010.
GISANE BARBOSA DE ARAÚJO
Desª Relatora
JURID - Recurso ordinário. Serviço terceirizado. Responsabilidade. [20/07/10] - Jurisprudência
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