Vale transporte. Ausência de utilização. Ônus da prova.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT9R
TRT-PR-02795-2008-411-09-00-3 (RO)
VALE TRANSPORTE. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador provar a ausência de utilização do transporte mediante declaração do próprio empregado, sendo insuficiente para se desvencilhar desta obrigação o fato do reclamante admitir que ia até o trabalho de bicicleta, pois se presume a utilização de meio alternativo de deslocamento justamente pela não concessão dos vales transporte.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 03ª VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ, sendo recorrente OZEIAS DOS SANTOS BATISTA e recorridas AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S.A. - ALL, EPLAK CONSTRUÇÕES LTDA., MIRIAN GOMES LEITE DA SILVA e BIANCA CAGIANO.
I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário interposto pelo autor, manifestando inconformismo com a r. sentença de fls. 198/206, proferida pelo Exmo. Juiz Charles Baschirotto Felisbino, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 214/215, que acolheu parcialmente os pedidos iniciais.
A pretensão recursal do autor Ozeias dos Santos Batista é de reforma do julgado no tocante a: a) verbas rescisórias - horas extraordinárias - vale compras e multa do art. 477 da CLT - responsabilidade; b) multa do art. 467 da CLT; c) vale transporte; d) multa convencional; e e) honorários advocatícios - indenização por danos materiais.
Contrarrazões apresentadas pela ré América Latina Logística do Brasil S.A. - ALL às fls. 237/243.
As rés Eplak Construções Ltda., Mirian Gomes Leite da Silva e Bianca Cagiano deixaram de apresentar contrarrazões, não obstante regularmente intimadas.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, ante a desnecessidade de seu pronunciamento.
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso ordinário interposto, por atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, bem como das contrarrazões, por regulares e tempestivas.
MÉRITO
1. Verbas rescisórias - horas extraordinárias - vale compras e multa do art. 477 da CLT - responsabilidade
Recorre o autor, sustentando que na r.sentença proferida pelo Juízo a quo não há condenação específica da reclamada ALL - América Latina Logística do Brasil S/A ao pagamento das verbas rescisórias deferidas ao autor. Alega que a ausência de condenação da ré ALL no tópico específico pode ensejar futuras pretensões das recorridas.
Analisa-se.
A decisão de primeira instância, quanto à responsabilidade solidária da quarta reclamada (ALL), pronunciou-se:
"[...]Por tais razões, declaro a responsabilidade solidária da quarta reclamada por eventuais créditos deferidos ao reclamante na presente ação, e, ainda, por eventuais contribuições previdenciárias, imposto de renda e demais despesas oriundas da demanda, com supedâneo no art. 455 da CLT." (grifo no original)
Observa-se que o julgado foi claro e abrangente quanto à responsabilidade solidária da quarta reclamada (ALL) quanto aos "créditos deferidos ao reclamante na presente ação". Ora, conclusão lógica é a de que as verbas rescisórias deferidas estão inseridas no contexto dos "créditos deferidos ao autor" e, portanto, a quarta reclamada (ALL) é responsável solidária pelo pagamento.
Ademais, no dispositivo da r. sentença consta expressamente a responsabilidade solidária da quarta ré (ALL) de pagar ao reclamante as verbas rescisórias deferidas.
Portanto, nada há a reparar.
2. Multa do art. 467 da CLT
Irresignado, o reclamante postula a reforma da decisão quanto à multa do artigo 467 da CLT, argumentando que "embora tenha ocorrido controvérsia entre as partes, as recorridas violaram disposição básica de direito de seu obreiro. Notem que os 13º salários, férias, FGTS não foram pagos corretamente. Logo, devida a multa do artigo 467 da CLT, eis que se assim não fosse, bastariam aos empregadores discutirem as verbas de forma completamente infundadas para se verem livres da multa em discussão" (fl. 224).
Analisa-se.
A r. sentença indeferiu o pagamento do acréscimo previsto no artigo 467 da CLT, sob os seguintes fundamentos:
Ante a ausência de montante incontroverso das verbas rescisórias que deveriam ter sido pagas na audiência inicial, já que a primeira reclamada pagou parte das verbas rescisórias em momento anterior a primeira audiência, rejeito o pedido de aplicação do acréscimo do art. 467 da CLT.
Apesar do argumento do recorrente se fundamentar na ausência de controvérsia válida, o fato é que esta, em verdade, inexistiu ao menos em relação a parte das verbas rescisórias, pois as reclamadas limitaram-se a contestar o pedido oralmente afirmando que 70% das rescisórias foram pagas, reconhecendo ainda o não pagamento do FGTS respectivo e deixando de impugnar o direito do reclamante ao recebimento de aviso prévio (fl. 60), apesar de ter acostado aos autos TRCT à fl. 108 o qual não inclui tal rubrica, contudo, como bem observou o Juízo de origem, tal documento sequer se encontra assinado pelas partes, razão pela qual se reconheceu que a ruptura se deu de forma injustificada e por iniciativa do empregador.
Aliás, foi colacionado recibo à fl. 109 que atesta o pagamento de apenas R$800,00 por ocasião da rescisão contratual.
Assim, conclui-se que é devida a multa do artigo 467 da CLT sobre as diferenças das verbas rescisórias deferidas, porque incontroversas.
Reformo.
3. Vale transporte
Sobre o vale transporte, restou decidido em primeiro grau:
"Postula o reclamante o pagamento do vale-transporte de toda a contratualidade, no importe de R$3,80 por dia, alegando que, embora tenha solicitado tal benefício, não o recebeu.
A primeira e a segunda reclamadas contestam a pretensão, dizendo que o benefício é indevido, porque o reclamante se deslocava até o trabalho de bicicleta.
De acordo com a Lei nº 7.418/85 e o Decreto nº 95.247/87, são beneficiários do vale-transporte aqueles empregados que necessitarem, para o deslocamento de sua residência ao local de trabalho e vice-versa, da utilização do sistema de transporte coletivo público.
Esse benefício será custeado: a) pelo trabalhador, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagem; b) pelo empregador, no que exceder à parcela acima referida (art. 9º).
Em depoimento, o reclamante declarou que "solicitou vale-transporte para a 1ª reclamada e esta lhe falou que não havia condições de fornecer tal benefício; que não sabe a distância entre a obra em que prestava serviços na 3ª reclamada e a sua residência; que existe linha de ônibus entre sua casa e a obra da 3ª reclamada; que não lembra o nome da linha que atende o trajeto entre a sua residência e o local de trabalho" (fl. 62).
Em razão dessas declarações, tenho como não demonstrado que o reclamante solicitou vale-transporte à primeira reclamada, durante a contratualidade, pois sequer tem conhecimento qual a linha de ônibus adequada ao seu deslocamento residência-local de trabalho e vice-versa. Logo, não comprovou o preenchimento dos requisitos do art. 7º da Lei nº 95.247/87.
Por isso, rejeito o pedido." (fl. 202/203).
Contra tal decisão, insurge-se o autor, argumentando que incumbia às rés o ônus de comprovar que o reclamante renunciou ao vale transporte, pois se presume o interesse e utilidade para o trabalhador, transcrevendo jurisprudência a respeito.
Analisa-se.
O autor postulou na exordial o pagamento de vales transporte, alegando que solicitou à primeira ré (Obra de Arte), mas esta não forneceu. Ainda, afirma que por tal razão, arcava com as despesas de transporte ou deslocava-se de bicicleta porque não dispunha de dinheiro para arcar com todo o ônus dos vales transporte.
Em defesa oral (fl. 60), a primeira reclamada (Obra de Arte) aduziu que o vale transporte não é devido porque o reclamante se deslocava ao trabalho de bicicleta.
Esta E. Turma posiciona-se no sentido de que é ônus do empregador provar a ausência de utilização do transporte, com declaração do empregado de seu não uso, em que pese o teor da Orientação Jurisprudencial 215 da SDI-I do E. TST.
Tal posicionamento decorre das peculiaridades inerentes à relação de trabalho, face ao princípio protetor que rege as relações jurídicas nesse âmbito, onde o empregador é que tem o dever de manter todos os controles e documentos relativos ao contrato.
No caso do vale transporte, essa imposição se justifica ainda mais por se tratar de um direito do empregado decorrente de norma de ordem pública, de cuja obrigação o empregador só poderá se eximir comprovando a desistência do empregado em relação ao benefício.
Não se tratando de faculdade do empregador a concessão do benefício, é seu o dever de propiciar todos os meios necessários para que o empregado efetue a respectiva opção.
O benefício do vale-transporte possui regulamentação específica e deve ser concedido ao trabalhador de acordo com os preceitos legais aplicáveis à espécie, o que não ocorreu no presente caso.
Não trouxe a empresa ré qualquer declaração do autor renunciando ao direito em questão.
O fato de o autor se deslocar de bicicleta e de não saber a linha de ônibus adequada ao seu deslocamento, não afasta a presunção que necessitava do benefício, até mesmo porque a necessidade de encontrar outro meio de ir até o trabalho decorreria justamente do não fornecimento dos vales transportes devidos.
Assim, reformo a r. sentença para deferir ao autor indenização equivalente a 2 vales transporte por dia de trabalho, no valor de R$1,90 (valor não impugnado pelas rés), mas apenas no que exceder a 6% do seu salário básico mensal, eis que a tal montante se restringe a responsabilidade do empregador.
4. Multa convencional
A sentença originária indeferiu o pedido relativo ao pagamento de multas estabelecidas em normas coletivas, entendendo que:
O descumprimento da cláusula 8ª da convenção coletiva de trabalho é sujeita a multa específica, a qual não foi objeto de pedido específico na petição inicial, não se aplicando a multa prevista na cláusula 51 da referida norma autônoma, conforme ressalva expressa nesta cláusula convencional, fl. 44.
Não há cláusula na CCT das fls. 19-44 prevendo a remuneração de horas extraordinárias, com os respectivos adicionais. Logo, não há a violação pretendida na exordial atinente ao pagamento de horas extras. Rejeito o pedido.
Rejeito, outrossim, o pedido de aplicação de multa convencional em relação a "outras" violações (fl. 07), porque não especificadas. (fl. 204)
O recorrente pretende a reforma da decisão para obter a condenação da ré ao pagamento de multa pelo descumprimento da cláusula relativa ao vale compras, sustentando que houve pedido expresso na inicial.
Analisa-se.
Na inicial, o reclamante, quanto ao vale compras (fl. 07), postulou:
"Durante a contratualidade o autor não recebeu o benefício previsto na CCT da categoria, em sua cláusula oitava, que prevê o pagamento ao empregado de um benefício alimentação, traduzido por um vale-compra, no valor mensal de R$93,00 (noventa e três reais).
Tal descumprimento, enseja a aplicação do contido no parágrafo décimo primeiro do mesmo artigo, que prevê a incidência de multa de 80% (oitenta por cento) do valor do vale-compras ao empregador a ser convertida em favor do empregado."
Infere-se da CCT, cláusula oitava:
"8- BENEFÍCIO-ALIMENTAÇÃO ou VALE-COMPRAS:
Objetivando melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, prioritariamente os de baixa renda, os empregadores, sem que se constitua caráter salarial, remuneratório, contraprestativo, nos termos da Lei nº6.321/76, regulamentada pelo Decreto nº 5/9, através do PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, concederão mensalmente a todos os seus trabalhadores, inclusive aos da administração, o benfício "alimentação - convênio", também denominado "vale-compras", contituído de cupons ou cartões magnéticos para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais, no valor fixo de R$ 93,00 ( noventa e três reais) por mês, mediante recibo.
[...]
Parágrafo Décimo Primeiro: O não cumprimento desta cláusula acarretará a incidência de multa de 80% (oitenta por cento) do valor do "vale-compras" ao empregador a ser convertida em favor do empregado.
Portanto, extrai-se da petição inicial que houve pedido expresso de pagamento da multa prevista no parágrafo 11º da cláusula 8ª da CCT da categoria, data venia do que entendeu o Juízo de origem.
Assim, considerando que foi reconhecida em sentença a ausência de concessão do "vale compras", impõe-se condenar as reclamadas ao pagamento da multa de 80% (oitenta por cento) sobre o valor do "vale compras".
Reformo.
5. Honorários advocatícios - indenização por danos materiais
Requer o reclamante a reforma da sentença que indeferiu os honorários advocatícios alegando que são devidos mesmo que a parte não se encontre assistida pelo sindicato da categoria ante o disposto no art. 20 do CPC, bem como em razão do princípio da igualdade, a natureza civil da ação e a indispensabilidade do advogado à administração da justiça.
Pretende a reforma do r. julgado para que se condene a parte contrária em honorários advocatícios de 20% sobre o total da condenação.
Analisa-se.
Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados pela Lei nº 5584/70, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento dos requisitos da assistência sindical da categoria profissional e de comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
A questão está esclarecida pelos entendimentos consubstanciados nas Súmulas 219, I, e 329 do C. TST:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II): I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988: Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho".
Frise-se que nesta Justiça Especializada, a condenação em honorários advocatícios não se baseia no princípio da sucumbência, vigente e regulado pelo Código de Processo Civil. Isso porque ainda vigora o "ius postulandi", previsto no art. 791 da CLT, que permite à parte postular pessoalmente em juízo.
Portanto, nada a reparar.
Posto isso, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do autor para, nos termos da fundamentação, acrescer à condenação: a) multa do artigo 467 da CLT sobre a diferença das verbas rescisórias; b) indenização do vale-transporte; c) multa convencional no importe de 80% dos vale-compras.
III - CONCLUSÃO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário do reclamante, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do autor para, nos termos da fundamentação, acrescer à condenação: a) multa do artigo 467 da CLT sobre a diferença das verbas rescisórias; b) indenização do vale-transporte; c) multa convencional no importe de 80% dos vale-compras.
Custas, pelas reclamadas, sobre o valor ora acrescido à condenação de R$5.000,00, no importe de R$100,00.
Curitiba, 08 de julho de 2010.
RUBENS EDGARD TIEMANN
Relator
JURID - Vale transporte. Ausência de utilização. Ônus da prova. [23/07/10] - Jurisprudência
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