Horas extraordinárias. Pretensão de recebimento. Hipótese que a ex-empregadora não exibiu os controles de horários.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº TRT- 02197-2008-143-06-00-0.
ÓRG. JULGADOR: PRIMEIRA TURMA.
RELATOR: DESEMBARGADOR NELSON SOARES JÚNIOR.
RECORRENTE: REGINALDO LEOCADIO BRANDÃO JÚNIOR.
RECORRIDO: JOSÉ MANOEL DA SILVA.
ADVOGADOS: LUIZ VALÉRIO SÁ LEITÃO DE MELO E MÁRCIA VIEIRA DE MELO MALTA.
PROCEDÊNCIA: 3ª VARA DO TRABALHO DE JABOATÃO DOS GUARARAPES (PE).
EMENTA: HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO. HIPÓTESE QUE A EX-EMPREGADORA NÃO EXIBIU OS CONTROLES DE HORÁRIOS DE TRABALHO. SENTENÇA BASEADA NA CONFISSÃO DO RECORRIDO E NA PROVA TESTEMUNHAL. Em se tratando de reclamação de horas extraordinárias, na qual a recorrente -- descumprindo ordem judicial -- não exibiu ao juízo os controles de horários de trabalho do recorrido, é incensurável a sentença que acarretou sua condenação ao pagamento de diferenças -- na qual o juízo se baseou na confissão do recorrido e na prova testemunhal --, uma vez que é aplicável à espécie a presunção de veracidade prevista no item I da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Recurso ordinário não acolhido quanto a esse aspecto.
Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário da empresa Reginaldo Leocadio Brandão Júnior, interposto por intermédio de advogado, por meio do qual ela postula a reforma da sentença da Excelentíssima Juíza Substituta da 3ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes (PE), proferida nos autos da reclamação proposta por José Manoel da Silva, que implicou o acolhimento parcial dos pedidos.
A recorrente insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, domingos, feriados e adicional de insalubridade. Sustenta, em síntese, a inaplicabilidade da presunção de veracidade aludida na Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), uma vez que possuía menos de dez empregados no estabelecimento (obra na qual o recorrido trabalhava); a inexistência de prova das jornadas extravagantes descritas na inicial, inclusive em face das divergências constatadas nas declarações do recorrido e da testemunha; a ausência de verossimilhança das declarações do recorrido e da testemunha sobre o trabalho em domingos e feriados; a notoriedade da duração semanal do trabalho na indústria da construção civil; e a imprestabilidade do laudo pericial, para caracterização da insalubridade em razão de agentes biológicos, considerada a atividade do recorrido. Pede provimento do recurso pelas razões documentadas às fls. 230/7.
Contrarrazões às fls. 243/7.
Inexistindo obrigatoriedade, não determinei a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO:
O inconformismo é improcedente no concernente à primeira matéria, porquanto, em se tratando de reclamação de horas extraordinárias, na qual a recorrente -- descumprindo ordem judicial -- não exibiu ao juízo os controles de horários de trabalho do recorrido, é incensurável a sentença que acarretou sua condenação ao pagamento de diferenças (na qual o juízo se baseou na confissão do recorrido e na prova testemunhal), uma vez que é aplicável à espécie a presunção de veracidade prevista no item I da Súmula nº 338 do TST.
Com efeito, diversamente do entendimento expressado pela recorrente e pelo juízo de primeiro grau, o ônus subjetivo da prova não era do recorrido (e sim da recorrente), porque ela possuía mais de dez empregados no estabelecimento (canteiro de obras no qual o recorrido prestava serviços), conforme revelou a testemunha da própria iniciativa (fl. 152).
Demais, os horários de trabalho foram reconstituídos justamente com base na confissão do recorrido (sobre a duração das jornadas aos sábados) e nas declarações das testemunhas, as quais estão em consonância com as declarações da recorrente, feitas na contestação, exceto no tocante à duração do trabalho executado nas sextas-feiras (dias em que os pagamentos eram realizados, geralmente, a partir das 16 horas), e ao tempo que perdurou a execução de serviços aos sábados (fls. 20/1). Portanto, para efeito de apuração das diferenças de horas extraordinárias, não houve exagero na fixação de jornadas das 7 às 17 horas, das segundas às sextas-feiras, e, aos sábados, das 7 às 16 horas, todas com um intervalo de uma hora, inclusive porque não se presume alteração de condições de trabalho (artigo 468 da CLT).
Como corolário, não há modificação a ser feita na sentença no pertinente a essa matéria, pois, consoante observou Giorgio Tesoro, "Não se deve esquecer que a testemunha não é uma máquina que reproduza exatamente aquilo que viu e ouviu, mas, um ser pensante que julga e elabora todas as suas sensações e, por isto, mais ou menos conscientemente, deforma o que viu e ouviu" ("La psicologia della testimonianza", p. 2 -- apud: I. Borges da Rosa, "Questões Essenciais de Direito e Nulidades Processuais". 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, vol. 1, p. 147).
Por outro lado, o inconformismo da recorrente é igualmente improcedente no tocante à condenação ao pagamento da remuneração, em dobro, do trabalho executado nos domingos e feriados, porque, além de incidir na hipótese aquela presunção de veracidade, a sentença está em harmonia com a prova testemunhal.
Entretanto, o inconformismo da recorrente é manifestamente procedente no pertinente à condenação ao pagamento de insalubridade, uma vez que o perito se enganou, de forma elementar, ao enquadrar a atividade do recorrido na NR-15, Anexo 14, da Portaria Ministerial nº 3.214, de 8 de junho de 1978, uma vez que ele não trabalhava em contato permanente com resíduos de animais deteriorados: exercia a função na carpintaria, na varrição e na limpeza da área externa dos galpões. Portanto, se teve contato com ratos e baratas (como disse o senhor perito), é óbvio que foi casual.
Essa conclusão se impõe, na hipótese em causa, porque, além de baratas serem classificadas cientificamente como insetos (e não animais), a insalubridade em grau médio prevista no Anexo 14, da NR-15, corresponde exclusivamente a: "Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados."
Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso ordinário, para excluir da condenação o valor correspondente ao adicional de insalubridade, inverter a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito (os quais são fixados em duzentos reais) e arbitrar esse decréscimo, exclusivamente para efeito de depósito recursal, em R$3.000,00 (três mil reais): é como voto.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário, para excluir da condenação o valor correspondente ao adicional de insalubridade, inverter a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito (os quais são fixados em duzentos reais) e arbitrar esse decréscimo, exclusivamente para efeito de depósito recursal, em R$3.000,00 (três mil reais).
Recife, 1º de julho de 2010.
Nelson Soares Júnior - Desembargador relator.
JURID - Horas extraordinárias. Pretensão de recebimento. [29/07/10] - Jurisprudência
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