Anúncios


quinta-feira, 28 de abril de 2011

Informativo STJ 469 - Superior Tribunal Justiça

Superior Tribunal de Justiça
Informativos de Jurisprudência

Informativo n. 0469
Período: 11 a 15 de abril de 2011.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Seção

REPETITIVO. CEF. EXTRATOS. FGTS. ASTREINTES.

Em 28/10/2009, a Primeira Seção deste Superior Tribunal, em recurso repetitivo julgado com fulcro no art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a responsabilidade pela apresentação dosextratos bancários das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é da Caixa Econômica Federal (CEF) na qualidade de gestora do fundo, que, por força de lei, tem total acesso aos documentosrelacionados ao FGTS, mesmo nos períodos anteriores à centralização (arts. 4º, 10 e 11 da LC n. 110/2001 e art. 24 do Dec. n. 99.684/1990). Por esse motivo, deve fornecer as provas necessárias ao correto exame dopleiteado pelos fundistas, ainda que em período anterior a 1992 (REsp 1.108.034-RN, DJe 25/11/2009). Sucede que agora a hipótese dos autos é diversa, visto que cuidam da possibilidade de imposição demulta cominatória (astreintes) — prevista no art. 461 do CPC pelo não cumprimento da obrigação de fazer —, qual seja, o fornecimento de extratos das contas vinculadas ao FGTS. Para o Min. Relator, o juiz,de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a empresa pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado, porém asua aplicação deve nortear-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Isso porque o objetivo da multa cominatória é desestimular a inércia injustificada do sujeito passivo em cumprir adeterminação do juízo, mas é necessário também que essa medida não se converta em fonte de enriquecimento do autor ou exequente. No caso dos autos, destaca que se aplicam as astreintes apenas nassituações em que há recusa injustificada da CEF. Assim assevera que, quando impossível produzir as provas requeridas (apresentação dos extratos das contas vinculadas ao FGTS),devem-se buscar outros meios aptos a indicar o valor da conta vinculada, como prevê o art. 130 do CPC; pois, se for materialmente impossível a apresentação desses extratos pela CEF (ad impossibilia nemo tenetur)— o que, em caso de dúvida, pode ser atestado por perícia ou outra diligência judicial nos próprios registros da CEF —, pode o juiz determinar outros meios para comprovar os valores de recolhimento do FGTS. Noentanto, explica o Min. Relator que, na hipótese em exame, a CEF argumentou apenas não dispor dos extratos de FGTS anteriores à centralização das contas vinculadas determinada pela Lei n. 8.036/1990 e talargumento já foi rechaçado pelo citado repetitivo julgado pela Primeira Seção. Diante do exposto, a Seção negou provimento ao recurso da CEF, uma vez que está correta a fixação da multacominatória pelo atraso injustificado no fornecimento dos extratos de contas vinculadas ao FGTS, podendo o juiz, no caso concreto, verificando a impossibilidade material do cumprimento da obrigação, determinar outros meios de provanos termos do citado art. 130 do CPC. Precedentes citados: REsp 902.362-RS, DJ 16/4/2007, e REsp 1.108.034-RN, DJe 25/11/2009. REsp 1.112.862-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/4/2011.

REPETITIVO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REMISSÃO.

Trata-se de recurso julgado sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ em que a Seção decidiu que o magistrado não pode, de ofício, conceder a remissão de créditotributário nos termos da Lei n. 11.941/2009 (a qual prevê a remissão dos créditos tributários para com a Fazenda Nacional vencidos há cinco anos ou mais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 10 mil)sem observar a necessidade de averiguar, junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal (SRF), a existência de outros débitos. Observou-se que, se o tribunal de origem consignou,após a averiguação fática, que o valor consolidado dos débitos corresponde ao limite legal, não há como infirmar tal conclusão em REsp (Súm. n. 7-STJ), o que, no entanto, não exclui oexame pelo STJ da correta interpretação da citada norma remissiva. Entre outras considerações, explicou-se que a MP n. 449/2008 foi convertida na Lei n. 11.941/2009, em vigor, a qual definiu que o somatório para efeitoda concessão da remissão deveria ser efetuado considerando-se separadamente quatro espécies distintas de débitos para com a Fazenda Nacional: 1) aqueles decorrentes das contribuições sociais previstas nasalíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 11.121/1991, das contribuições instituídas a título de substituição e dascontribuições devidas a terceiros assim entendidos outras entidades e fundos inscritos em dívida ativa da União no âmbito da PGFN; 2) aqueles inscritos em dívida ativa da União noâmbito da PGFN (também incluindo os não tributários referentes ao crédito rural), que não os discriminados no item 1; 3) aqueles decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneasa, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 11.121/1991, das contribuições instituídas a título de substituição e dascontribuições devidas a terceiros, quais sejam entidades e fundos administrados pela SRF; 4) demais débitos administrados pela SRF que não os discriminados no item 3. Desse modo, a concessão da remissão deu-senessas quatro faixas distintas, devendo-se observar, dentro de cada uma delas, a consolidação de todos os débitos de um mesmo sujeito passivo, com vencimento superior a cinco anos em 31/12/2007 cujo somatório seja inferior aR$ 10 mil. Destacou-se ainda que a legislação não estabeleceu remissão para as contribuições instituídas pela Lei n. 8.036/1990 (Lei do FGTS), por se tratar de recurso dos trabalhadores e não daFazenda Nacional. Entretanto, a remissão abrange as contribuições sociais destinadas ao FGTS instituídas pela LC n. 110/2001, por se tratar de recurso da Fazenda Nacional, ainda que redirecionado ao FGTS(contribuições devidas a outras entidades e fundos). Ressaltou-se, ainda, que essa interpretação se dá devido ao art. 111, I, do CTN, bem como à teleologia da norma remissiva que, na exposição demotivos da citada MP, à qual deve a sua origem, teve como objetivo alcançar maior eficiência na cobrança de vários débitos de um mesmo sujeito passivo em uma só execução fiscal, inclusivepara fins de superar o limite legal de arquivamento da execução fiscal (previsto em R$ 10 mil no art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Diante do exposto, a Seção, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso da FazendaNacional e determinou o retorno dos autos à origem para a correta aplicação da norma remissiva. Precedentes citados: REsp 1.207.095-MG, DJe 10/12/2010; AgRg no REsp 1.184.901-GO, DJe 25/8/2010, e AgRg no REsp 1.189.909-MT, DJe9/11/2010. REsp 1.208.935-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/4/2011.

Segunda Seção

SEGURO. VIDA. SUICÍDIO.

Trata-se, no caso, de saber se, nos contratos de seguro de vida, o suicídio do segurado de forma objetiva, isto é, premeditado ou não, desobriga as seguradoras do pagamento da indenizaçãosecuritária contratada diante do que dispõe o art. 798 do CC/2002. A Seção, por maioria, entendeu que o fato de o suicídio ter ocorrido no período inicial de dois anos de vigência do contrato de seguro,por si só, não exime a companhia seguradora do dever de indenizar. Para que ela não seja responsável por tal indenização, é necessário que comprove inequivocamente a premeditação dosegurado. Consignou-se que o art. 798 do CC/2002 não vai de encontro às Súmulas ns. 105-STF e 61-STJ, mas as complementa, fixando um período de carência no qual, em caso de premeditação, a cláusulade não indenizar é válida. Registrou-se, contudo, que, segundo os princípios norteadores do novo Código Civil, o que se presume é a boa-fé, devendo a má-fé ser sempre comprovada. Assim, oreferido art. 798 da lei subjetiva civil vigente deve ser interpretado em conjunto com os arts. 113 e 422 do mesmo diploma legal, ou seja, se alguém contrata um seguro de vida e, depois, comete suicídio, não se revelarazoável, dentro de uma interpretação lógico-sistemática do diploma civil, que a lei estabeleça uma presunção absoluta para beneficiar as seguradoras. Ressaltou-se, por fim, que o própriotribunal a quo, expressamente, assentou que os elementos de convicção dos autos evidenciam que, na hipótese, o suicídio não foi premeditado. Precedente citado: REsp 1.077.342-MG, DJe 3/9/2010. AgRg noAg 1.244.022-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/4/2011.

INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC.

Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da provaprevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordemprática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargoprobatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência doônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório nasentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado combase na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasiãoem que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo,confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo oacórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

Terceira Seção

COMPETÊNCIA. CRIME. CALÚNIA. INTERNET.

Trata-se de conflito de competência em que se busca determinar o juiz que processará e julgará a ação penal na qual se imputa crime de calúnia em razão de ser publicada carta encaminhadapor pessoa que usava pseudônimo em blog de jornalista, na internet. A Seção, por maioria, aplicou o art. 70 do CPP e afastou a aplicação da Lei de Imprensa em razão de decisão do STF que declarounão recepcionados pela CF todos os dispositivos da Lei n. 5.250/1967. Daí entendeu que, tratando-se de queixa-crime que imputa a prática do crime de calúnia decorrente de carta divulgada em blog, via internet, o foropara o processamento e julgamento da ação é o do lugar do ato delituoso, ou seja, de onde partiu a publicação do texto, no caso, o foro do local onde está hospedado o servidor, a cidade de São Paulo. Ovoto vencido entendia que o ofendido poderia propor a ação onde melhor lhe aprouvesse. Precedente citado: CC 102.454-RJ, DJe 15/4/2009. CC 97.201-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 13/4/2011.

Primeira Turma

COBRANÇA. ANTECIPAÇÃO. TUTELA. APELAÇÃO. EFEITOS.

In casu, o município ajuizou ação de cobrança contra agência reguladora e concessionária de exploração de energia elétrica, objetivando recebercompensação financeira em função da utilização e alagamento de área do seu território pelo reservatório de usina hidrelétrica. O juízo singular deferiu aantecipação de tutela, determinando o depósito da compensação sobre a área equivalente a 14,401% do território do município efetivamente inundado, mas, na sentença, alterou aquele pagamentopor tomar como base área e percentual indenizável em menor extensão (10,24 km² e 7,13%). Então, o município interpôs apelação, requerendo, entre outros temas, o reconhecimento da áreaequivalente a 14,401% de seu território como indenizável, apelo recebido pelo tribunal a quo apenas no efeito devolutivo (art. 520, VII, do CPC). Assim, em razão da modificação na sentença da tutelaantecipada concedida, o município manejou agravo de instrumento, para que sua apelação fosse recebida no duplo efeito (devolutivo e suspensivo), o que foi provido pelo tribunal. No REsp, a recorrente (agência reguladora)sustenta, entre outras questões, que a apelação deveria ser recebida apenas no efeito devolutivo, pois a sentença que modificou a tutela antecipada (reduzindo o percentual devido ao município a título decompensação financeira) não deixou de ser uma decisão confirmatória do provimento antecipatório, ainda que apenas em parte. Pugna também que se proceda à restituição dos valoresrecebidos a maior pelo município (recorrido). Portanto, o cerne da questão está em saber se há incidência do art. 520, VII, do CPC. Inicialmente, salientou o Min. Relator que, uma vez concedida ou confirmada aantecipação dos efeitos da tutela na sentença, afasta-se, no momento do recebimento da apelação, o efeito suspensivo com relação a essa parte do decisum. Porém, observou que, nahipótese dos autos, há uma particularidade – a pretensão recursal não diz respeito à antecipação de tutela, ou seja, ao novo percentual definido na sentença a título decompensação financeira devida ao município, mas sim ao próprio mérito da demanda, referente aos ajustes decorrentes desse novo quantum reduzido –, na medida em que objetiva a imediatadevolução dos valores pagos a maior ao município, em decorrência da redução na sentença do percentual concedido em tutela antecipatória. Portanto, tendo em vista que a matéria relativa aoacerto de contas entre município e agência reguladora sobre eventual restituição de valores pagos a maior não configura providência de cunho emergencial, não estando, assim, abrangida pelo provimentoantecipatório, deve ser devolvida ao tribunal no duplo efeito. Dessa forma, concluiu pela incidência da regra geral prevista no caput do art. 520 do CPC com relação aos efeitos da apelação no tocante aomérito da demanda. Com essas considerações, a Turma negou provimento ao recurso. REsp1.174.414-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/4/2011.

RETINOSE PIGMENTAR. LIMINAR CASSADA.

Na espécie, a União ajuizou ação de restituição de valores contra os recorridos referente às verbas liberadas por força de liminar satisfativa concedida em MS cujasentença, posteriormente, denegou a segurança. Importante assentar que, à época da concessão da liminar, a pretensão encontrava total amparo nos tribunais superiores, favoráveis ao custeio do tratamentode retinose pigmentar pelo erário quando indispensável para evitar a cegueira completa dos portadores, tendo em vista o direito líquido e certo à assistência integral de forma individual ou coletiva, consistente emações e serviços preventivos e curativos das doenças em todos os níveis de complexidade. O Min. Relator ressaltou que, em razão do princípio da segurança jurídica e daaplicação da teoria do fato consumado, o paciente que, de boa-fé, consumou, em razão do deferimento de medida liminar em MS, o tratamento da retinose pigmentar no exterior por meio de repasse de verbas públicasnão está obrigado à devolução do quantum repassado, ainda que denegada a ordem e cassada a liminar concedida. Além disso, a aplicação do princípio da boa-fé veda arepetição de valores remuneratórios recebidos indevidamente por servidores públicos em razão de seu caráter alimentar, tal como respaldado pela jurisprudência do STJ, situação que deve, poranalogia, equiparar-se às verbas recebidas do SUS para tratamento no exterior, impondo sua irrepetibilidade. Também, após os recorridos terem feito o tratamento médico de urgência, não podem ficar ao alvedrio deposteriores oscilações jurisprudenciais sobre a matéria, o que não se coaduna com os postulados constitucionais do direito à saúde, segurança jurídica, estabilidade das relaçõessociais e dignidade da pessoa humana, próprios do Estado social. Com essas, entre outras ponderações, a Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp802.354-PE, DJe 10/5/2010; AgRg no REsp 691.012-RS, DJe 3/5/2010; REsp 1.113.682-SC, DJe 26/4/2010; REsp 353.147-DF, DJ 18/8/2003; REsp 944.325-RS, DJe 21/11/2008; REsp 955.969-DF, DJe 3/9/2008; REsp 1.031.356-DF, DJe 10/4/2008, e REsp 972.670-DF, DJe2/9/2008. REsp 950.382-DF, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. HamiltonCarvalhido, julgado em 14/4/2011.

Segunda Turma

DESAPROPRIAÇÃO. VALORIZAÇÃO ESPECÍFICA.

Cuida-se de REsp derivado de ação indenizatória por desapropriação indireta no qual a autora, ora recorrente, insurge-se, entre outras questões, contra a assertiva do acórdãorecorrido de que a valorização de seu imóvel (área remanescente) decorrente da construção de rodovia estadual deveria ser deduzida do valor da indenização. Nesse contexto, mostra-se relevantefrisar que a valorização imobiliária que advém de obra ou serviço público pode ser de ordem geral (beneficia indistintamente grupo considerável de administrados) ou especial (apenas um ou algunsidentificados ou identificáveis são beneficiados) e a mais-valia divide-se em ordinária (todos os imóveis lindeiros à obra valorizam-se na mesma proporção) ou extraordinária (um ou alguns sevalorizam mais que outros sujeitos à mais-valia ordinária). Na hipótese de valorização geral ordinária, o Poder Público tem em mão o instrumento legal da contribuição de melhoria e,diante da valorização geral extraordinária, tem a desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL n. 3.365/1941). Já na seara da valorização específica e só nela, pode oEstado abatê-la da indenização a ser paga (art. 27 daquele mesmo DL, que deve ser interpretado em consonância com os demais princípios e regras do ordenamento jurídico). Anote-se que a tendência dajurisprudência de vetar o abatimento da mais-valia pelo Estado como regra geral remonta à década de 1950 e visava assegurar que o ônus referente à valorização fosse suportado não só peloexpropriado, mas por todos os beneficiados pelo melhoramento público, além de evitar que o desapropriado ficasse devedor do Poder Público acaso a valorização da parte remanescente fosse maior que o preço daparte desapropriada. Contudo, essa tendência sofreu evolução jurisprudencial a possibilitar a compensação nos casos de valorização específica, diante da impossibilidade de repartir o ônusoriundo da valorização. Disso decorre a jurisprudência do Superior Tribunal de que essa compensação não pode ser feita na desapropriação, com exceção dos casos de comprovadavalorização específica ou individual. No caso, é patente a mais-valia da área remanescente em decorrência da construção da rodovia. Todavia, essa se mostra não como especial, mas comogenérica, ao atingir os mesmos patamares dos demais imóveis lindeiros. Daí a respectiva mais-valia dever ser cobrada mediante contribuição de melhoria, a invalidar seu abatimento proporcional do valor daindenização, tal qual assentado no acórdão recorrido. Esse entendimento foi firmado por maioria pela Turma no prosseguimento do julgamento. Precedentes citados: REsp 795.580-SC, DJ 1º/2/2007; REsp 951.533-MG, DJe5/3/2008, e REsp 831.405-SC, DJ 12/11/2007. REsp 1.092.010-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em12/4/2011.

 

"QUINTOS". LEI DISTRITAL.

A vantagem pessoal denominada “quintos” não pode mais ser suprimida se incorporada aos vencimentos, mesmo que seu beneficiário passe da condição de servidor público federal para a deservidor público distrital. Anote-se que a Lei distrital n. 197/1991 fez o Distrito Federal adotar o regime jurídico dos servidores públicos federais (Lei n. 8.112/1990) para também reger seus servidores. Precedentes citados:AgRg no REsp 806.083-DF, DJe 3/11/2008; AgRg no REsp 698.592-DF, DJ 5/2/2007; REsp 543.705-DF, DJ 29/6/2007; AgRg no RMS 20.891-DF, DJ 21/8/2006, e AgRg no REsp 856.249-DF, DJ 29/10/2007. RMS 33.733-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12/4/2011.

PRESCRIÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Nos contratos administrativos, a prescrição em favor do Estado deve ser contada a partir da data em que ele se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no tempo pactuado, ocasionando a lesão do direitosubjetivo da parte (teoria da actio nata). Na hipótese, execução de obras referentes à canalização de um arroio, essa prescrição deve ser contada da certidão de serviçoexpedida após a suspensão das obras por opção do município, pela qual ele reconheceu quantitativos e preços dos serviços realizados. Também não é caso de aplicação doart. 4º, parágrafo único, do Dec. n. 20.910/1932, só incidente na hipótese de o município manter-se inerte após o protocolo do requerimento de pagamento, o que não se verificou no caso dos autos.Precedentes citados: REsp 819.562-SP, DJe 10/9/2010, e REsp 444.825-PR, DJ 27/9/2004. REsp 1.174.731-RS, Rel.Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/4/2011.

AG. RECOLHIMENTO. TAXA JUDICIÁRIA.

A Turma entendeu que a determinação do juízo de primeiro grau para que se recolha a taxa judiciária sob pena de cancelamento da distribuição é impugnável por agravo deinstrumento (art. 522 do CPC), visto tratar-se de decisão interlocutória – e não de despacho de mero expediente – apta a causar lesão a eventuais direitos da parte. Precedentes citados: REsp 1.194.112-AM, DJe1º/7/2010; REsp 333.950-RJ, DJ 27/6/2005; RMS 22.675-SC, DJ 11/12/2006, e REsp 1.208.865-BA, DJe 14/2/2011. REsp1.212.718-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/4/2011.

CONCURSO. ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. EDITAL.

A Turma negou provimento ao RMS e consignou, entre outras questões, que a banca examinadora de concurso público pode elaborar pergunta decorrente de atualização legislativa superveniente àpublicação do edital quando estiver em conformidade com as matérias nele indicadas. In casu, o recorrente alegou que a questão formulada na fase oral do certame (relativamente à adoção) faziaparte do Direito da Criança e do Adolescente, ramo que o edital teria excluído da referida fase. Entretanto, o tribunal a quo denegou a segurança sob o fundamento de que o assunto faz parte do Direito Civil, disciplina dobloco de matérias que poderiam ser objeto de questionamentos. Nesse contexto, salientou o Min. Relator que a nova redação conferida pela Lei n. 12.010/2009 ao art. 1.618 do CC/2002 – o qual passou a prever que aadoção será deferida na forma prevista pelo ECA – já estava em vigor quando da convocação do candidato para o exame oral e, uma vez previsto em edital o subitem “adoção” dentro doramo de Direito Civil, é dever do candidato manter-se atualizado quanto à matéria. Precedentes citados: AgRg no RMS 22.730-ES, DJe 10/5/2010, e RMS 21.743-ES, DJ 5/11/2007. RMS 33.191-MA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/4/2011.

Terceira Turma

COMPRA E VENDA A TERMO. OURO. COBRANÇA. DESPACHO SANEADOR.

Trata-se de REsp oriundo de agravo de instrumento interposto contra despacho saneador exarado no decorrer da instrução de ação de cobrança de expurgos inflacionários proposta, na origem, pelaora recorrida em desfavor da ora recorrente e relativa à compra e venda de ouro a termo. Tal despacho afastou as preliminares de inépcia da inicial, prescrição e decadência arguidas pela recorrida, ao mesmo tempo em queentendeu que a produção de prova documental estava regular nos termos do art. 396 do CPC. Dessa decisão, a recorrente interpôs o referido agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento pelos fundamentos de que a inicialpreenche todos os requisitos legais; a prescrição aplicável é a vintenária e não a quinquenal (art. 178, § 10, III, do CC/1916); o saneador não antecipou a análise do mérito da demanda,restringindo-se a apreciar questões prejudiciais e relativas às provas; não há falar em decadência do direito aos expurgos inflacionários, pois a quitação apenas atingiu os valores que a credorarecebeu sem as correções do poder de compra da moeda à época; e a produção de prova ocorreu de forma regular, sendo permitida às partes a apresentação de novos documentos nos termos do art.397 do CPC. Assim, a questão centra-se em saber se, na mencionada instrução processual, o despacho saneador teria violado os dispositivos legais correspondentes ao não declarar a inépcia da petiçãoinicial, ao não considerar prescrita a pretensão, ao antecipar questão relativa ao mérito da demanda e ao não declarar as obrigações decorrentes dos contratos como quitadas. A Turma conheceu parcialmentedo recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Entre outras considerações, consignou-se que a contradição que dá ensejo a embargos de declaração é a que se estabelece no âmbito dojulgado embargado, ou seja, o simples descontentamento da parte com a decisão não torna cabíveis os embargos. Registrou-se, ainda, que esta Corte Superior entende correta a decisão que afasta a alegação deinépcia da petição inicial quando ela informa, de modo suficiente, os elementos necessários ao conhecimento da relação jurídico-litigiosa, narrando os fatos que permitem a identificação dacausa de pedir e do pedido, chegando a afastar a necessidade de indicação expressa do embasamento legal. Já com relação à prescrição da pretensão, pontuou-se que não há falarem ofensa ao art. 178, § 10, III, do CC/1916, conforme reiteradas decisões do STJ. Por fim, no que tange à alegação de antecipação da questão relativa à quitação dasobrigações, concluiu-se que, considerando a necessidade de revisão do conjunto probatório para averiguar se de fato houve quitação, é inviável o conhecimento da alegação decontrariedade dos arts. 331, § 2º, do CPC, e 945 do CC/1916, por encontrar óbice no conteúdo da Súm. n. 7-STJ. REsp 1.222.070-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011.

COMPRA E VENDA A TERMO. OURO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.

Na origem, trata-se de ação de cobrança movida pela ora recorrida em desfavor da ora recorrente com o fim de ver reconhecido seu direito ao recebimento das diferenças relativas aos expurgosinflacionários previstos pelos planos Verão e Collor, verificados na liquidação em espécie de contratos mercantis de compra e venda de ouro a termo (aquele em que o preço é ajustado no ato da compra evenda e a entrega do produto se dá em data futura). Assim, foram pedidos na inicial a diferença de correção monetária sobre a taxa de 42,72% (IPC de janeiro de 1989) e 44,8% (IPC de abril de 1990), o valor principal dacondenação monetariamente corrigido desde o vencimento dos contratos somado às diferenças indevidamente expurgadas (IPC de março a maio de 1990 e fevereiro de 1991), juros contratuais até o vencimento doscontratos e juros de mora até o integral cumprimento da sentença. Por outro lado, em contestação, foi alegada a ilegitimidade ativa da requerida sob o fundamento de que a propriedade dos contratos foi transferidafiduciariamente à CETIP S/A – Balcão Organizado de Ativos e Derivativos; a extinção da obrigação, já que os títulos objeto de discussão foram devolvidos ao devedor; a outorga dequitação nos termos do regulamento do Sistema Nacional do Ouro (Sino) e o anatocismo resultante da indevida cumulação de juros moratórios e compensatórios sem previsão contratual. A sentença julgouparcialmente procedente o pedido para condenar a recorrente ao pagamento dos valores expurgados, recalculando-se a correção monetária do valor restituído à autora, recorrida, com base no IPC, segundo o percentual de42,72% (janeiro de 1989) e 44,8% (abril de 1990), abatido o valor correspondente à correção monetária já paga; pagamento da correção monetária sobre os valores estipulados segundo avariação da UFIR-RJ; pagamento de juros remuneratórios à taxa de 0,5% ao mês e pagamento de juros moratórios à taxa de 0,5% ao mês até janeiro de 2003 e 1% a partir de então, nos termosdo art. 406 do CC/2002, contados das datas dos respectivos resgates. A apelação interposta foi negada. Então, sobreveio o REsp, no qual a questão centra-se em definir se, em contrato mercantil de compra e venda de ouro atermo, o comprador tem direito de obter a diferença de correção monetária ao argumento de existência de expurgos inflacionários indevidos nos instrumentos celebrados à época dos planos Bresser,Verão e Collor. A Turma conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, por entender, entre outras questões, que a transferência da propriedade do contrato para a CETIP S/A serve de mera formalidade para aoperacionalização dos negócios, cabendo à proprietária fiduciária manter os registros internos de movimentação dos contratos e garantir sua transferência aos proprietários fiduciantesnos casos em que desejarem sair do Sino. Registrou-se que, quanto à devolução de título, igualmente não procede a alegação de quitação automática a ponto de impedir a revisãocontratual, haja vista ser aplicável à espécie o mesmo raciocínio empregado em recomposição monetária de certificados de depósito bancário, em que o pagamento processado por meio da CETIPnão implica quitação. Frisou-se, ainda, que a correção monetária não é acréscimo à obrigação principal, mas mera recomposição do valor de compra da moeda,motivo pelo qual, mesmo naquelas situações em que o devedor pague o principal adequadamente, não há preclusão para a correção do valor da moeda, sobretudo quando expressamente contratada, sob pena deenriquecimento sem causa, daí porque não se sustenta a tese de ocorrência da preclusão temporal para revisão dos instrumentos. REsp 1.210.553-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011.

MEAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ANISTIA POLÍTICA.

Trata-se de REsp em que a questão centra-se em saber se as verbas a serem percebidas pelo recorrente a título de indenização oriunda de anistia política devem ser objeto de partilha de bens emdecorrência de dissolução de sociedade conjugal constituída sob o regime de comunhão universal de bens. No julgamento do especial, ressaltou a Min. Relatora, entre outras questões, que o ato do Estado consistenteno afastamento do recorrente das Forças Armadas, com a consequente perda dos rendimentos que auferia dessa atividade, não se circunscreveu apenas à sua esfera pessoal, espraiou seus efeitos deletérios também àsua família, notadamente à recorrida, então seu cônjuge, pois as vicissitudes decorrentes da perda da atividade laboral do varão recaíram sobre ambos. Registrou, ainda, ser inconsistente o argumento do recorrentede que seu direito nascera somente com o advento da CF/1988, pois, na verdade, esse direito já lhe pertencia, ou seja, já havia ingressado na esfera de seu patrimônio e que, ex vi legis, apenas foi declarado em momentoposterior ao término da relação conjugal entre as partes. Destarte, entendeu que os valores percebidos pelo recorrente a título de indenização decorrente de anistia política devem ser considerados paraefeitos da meação. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp1.205.188-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011.

CPR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE. ENDOSSANTE.

Cuida-se de REsp decorrente de ação executória promovida pela recorrente em desfavor da recorrida e do emitente da cédula de produto rural (CPR) nos termos do art. 15 da Lei n. 8.929/1994 na qual pretende aentrega do produto rural representado no título. A recorrida, por sua vez, em embargos à execução, alega não ser responsável pela entrega do produto rural, tendo em vista que endossou a referida cédulaà recorrente e que, consoante o art. 10, II, da referida lei, os endossantes não respondem pela entrega do produto, mas tão somente pela existência da obrigação. A sentença considerouprocedentes os embargos para declarar a inexigibilidade da obrigação de entregar coisa incerta em relação à recorrida, decisão confirmada em grau de apelação. A recorrente, nasrazões do especial, entre outras alegações, sustenta que, conforme o art. 622 do CPC, o depósito da coisa é requisito para a admissibilidade dos embargos à execução. Assim, a questãoestá em saber se a segurança do juízo é condição de admissibilidade para a oposição dos embargos na execução extrajudicial para entrega de coisa e se o endossatário da CPR podeajuizar ação de execução para entrega de coisa incerta contra o endossante. A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, embora os arts. 621 e 622 do CPC determinem a necessidade de depósito da coisa paraapresentação dos embargos à execução, no atual quadro jurídico, introduzido pela Lei n. 11.382/2006, a segurança do juízo não é mais pressuposto para o ajuizamento desses embargos,configurando apenas um dos requisitos para atribuição de efeito suspensivo. Observou-se que o procedimento da execução para entrega de coisa fundada em título extrajudicial deve ser interpretado à luz dasmodificações feitas pela mencionada lei, porquanto o juiz deve conferir unidade ao ordenamento jurídico. Registrou-se, ainda, que, na CPR, os endossantes não respondem pela entrega do produto rural descrito na cártula,mas apenas pela existência da obrigação (art. 10, II, da Lei n. 8.929/1994). Logo, na hipótese, a endossante, recorrida, é ilegítima passiva para responder ao processo de execução sob o rito para aentrega de coisa. REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011.

CREDOR FIDUCIÁRIO. RESPONSABILIDADE.

Trata-se, no caso, de saber se o credor fiduciário pode ser responsabilizado pelo pagamento das despesas decorrentes da guarda e conservação de veículo em pátio de propriedade privada, tendo em vistaa retomada da posse direta do bem em decorrência da efetivação de liminar deferida em ação de busca e apreensão do automóvel. A Turma negou provimento ao recurso sob o entendimento de que o credorfiduciário é o responsável final pelo pagamento das despesas com a estadia do automóvel junto ao pátio privado. Observou-se que as despesas com a remoção e a guarda do veículo alienado estãovinculadas ao bem e a seu proprietário, o recorrente/titular da propriedade fiduciária resolúvel (obrigação propter rem), enquanto o devedor fiduciante detém apenas a posse indireta do bem. Contudo,nada impede que o recorrente possa reaver esses valores por meio de ação regressiva a ser ajuizada contra a recorrida, que supostamente deu causa à retenção do bem. Consignou-se, todavia, que dispensar o recorrente dopagamento de tais despesas implica amparar judicialmente o locupletamento indevido do credor fiduciário, legítimo proprietário do bem depositado. Precedente citado: REsp 881.270-RS, DJe 19/3/2010. REsp 1.045.857-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011.

AÇÃO. COBRANÇA. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. LEGITIMIDADE.

Trata-se de REsp oriundo de ação de cobrança proposta pela recorrida (cônjuge supérstite) contra o banco recorrente com o objetivo de cobrar importância financeira decorrente de umaoperação de investimento com prazo fixo efetivada por seu marido em dezembro de 1986, sendo que o titular do investimento não fez o respectivo resgate no prazo ajustado (fevereiro de 1987), vindo ele a falecer em outubro daquelemesmo ano. Afirma a demandante que somente tomou conhecimento dessa operação em 1999, ocasião em que, por meio de alvará judicial, pleiteou o resgate da quantia aplicada de CZ$ 1.000.000,00, que, à época doajuizamento da ação (outubro de 2001), corrigida monetariamente, corresponderia a R$ 256.302,10, mais os respectivos juros de aplicação (juros médios de 3% sobre 177 meses) de R$ 1.368.653,16, perfazendo um total de R$1.624.955,26. Entretanto, o demandado, em resposta, informou que o valor referente a tal aplicação seria de apenas R$ 2.574,44 em razão das várias transformações da moeda e, em contestação, alegou,preliminarmente, ilegitimidade ativa ad causam, por entender que somente o espólio e, caso ultimado o inventário, os herdeiros poderiam pleitear em juízo tais valores. No mérito, aduziu que o investidorsimplesmente deixou de resgatar o dinheiro aplicado na data e lugar aprazado, sendo certo que, na qualidade de distribuidora de títulos e valores mobiliários, não poderia reinvestir ou especular com recursos de terceiros sem arespectiva autorização. Rechaçou, por fim, a pretensão de receber juros contados desde 1987 sob o patamar de 3% ao mês ao argumento de que eles, na condição de acessórios, prescrevem em cinco anos.O juízo de primeiro grau julgou procedente a demanda e condenou o recorrente ao pagamento da quantia pleiteada a título de devolução da aplicação financeira feita pelo falecido, esposo da recorrida. O tribunala quo proveu parcialmente a apelação interposta para reduzir o percentual dos juros de capitalização à ordem de 12% ao ano. Nesta instância especial, preliminarmente, reconheceu-se a legitimidade darecorrida, que objetiva, na verdade, o recebimento dos valores decorrentes do mencionado investimento não em nome próprio, mas em representação do espólio, tanto que o faz sob a supervisão dojuízo em que posteriormente se processou o inventário. Assim, ainda que as instâncias ordinárias tenham, impropriamente, tomado o conceito de representante processual pela definição de parte, concluiu-se, doselementos constantes dos autos, que a esposa do de cujus veio a juízo como representante do espólio, não como parte. Quanto ao mérito, consignou-se que, não havendo contratação específicaquanto ao local do cumprimento da obrigação, tal como no caso, ela será considerada quesível. Desse modo, o acórdão recorrido não guarda a melhor exegese para a hipótese ao reputar portávela dívida justamente em virtude da ausência de pactuação. Note-se que a própria natureza da obrigação sub judice não autoriza o reconhecimento de que o local de seu cumprimento seria odomicílio do credor. Está-se, no caso, diante, inequivocamente, da mora accipiendi (mora do credor). Dessarte, os juros moratórios devem incidir somente a partir da citação, momento em que o devedor passou aencontrar-se em mora, enquanto os remuneratórios devem observar o comando constante no art. 1.063 do CC/1916, que prevê o percentual de 6% ao ano, e não no art. 192, § 3º, da CF/1988 em sua redação original,que preceitua o percentual de 12% ao ano até a entrada em vigor do CC/2002, sendo, a partir de então, por ele regulada no art. 406 c/c o 591 desse diploma legal. Diante dessas razões, entre outras, a Turma deu parcial provimento aorecurso. REsp 1.101.524-AM, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/4/2011.

CONTRAFAÇÃO. CONTRATO. DISTRIBUIÇÃO EXCLUSIVA.

Trata-se de REsp proveniente de ação ajuizada na origem pelas recorrentes com o fim de impedir que produtos de sua marca fossem comercializados pela recorrida. Para tanto, alegou-se contrafação edesrespeito a contrato de exclusividade segundo o qual uma das recorrentes teria o direito exclusivo de distribuir, no Brasil, os charutos cubanos fabricados pela outra recorrente. A sentença, desfavorável às recorrentes, considerouinsuficientes as provas da contrafação, o que foi mantido em grau de apelação. A Turma negou provimento ao recurso, consignando, entre outros fundamentos, que, no caso, não se verifica desrespeito aos princípiosda ordem econômica e também não está nem mesmo delineada hipótese de ofensa ao contrato de distribuição exclusiva. Isso porque não há provas de que seja a recorrida quem tenha feito aintrodução, no território nacional, do produto fabricado pelas recorrentes, sendo certo que apenas os comprou de quem os importou. REsp 930.491-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/4/2011.

PREVIDÊNCIA PRIVADA. ABSORÇÃO.

Trata-se de REsp em que a empresa pública federal, recorrente, alega violação dos arts. 535, II, do CPC e 10 do DL n. 2.291/1986. Sustenta, em síntese, além da negativa de prestaçãojurisdicional, não estar obrigada a promover a absorção da associação de previdência privada dos empregados do extinto banco federal pela entidade de previdência privada dos seus empregados, nem atransferir os associados daquela entidade a essa. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso pelo fundamento, entre outros, de que, segundo o art. 10 do DL n. 2.291/1986, incumbia à recorrente a tarefa de promover aabsorção da mencionada associação pela entidade de previdência de seus empregados. Contudo, não foi isso que ela fez, ao contrário, em vez de absorver o complexo de relações jurídicasprevidenciárias nutrido pelos autores ora recorridos, associados daquela entidade que seria absorvida, sem exclusões não previstas pela norma, a recorrente impediu-lhes o ingresso em seus quadros, absorvendo somente osbeneficiários da ativa, como que operando uma absorção de apenas parte dos beneficiários, rejeitando os aposentados, não os deixando ingressar, isto é, o contrário de “absorver”,configurando-se, com propriedade, como um meio de “dissolver” o vínculo jurídico por intermédio do qual ingressariam eles na entidade absorvedora. Assim, descumpriu a recorrente o comando normativo citado, introduzindo,sem dúvida, um componente de astúcia administrativa para obliquamente excluir os beneficiários mais onerosos, que eram os aposentados. REsp 922.517-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/4/2011.

AÇÃO PAULIANA. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. DECADÊNCIA.

Trata-se de REsp oriundo de ação pauliana ajuizada pelo recorrido em desfavor do recorrente, devedor de cédula pignoratícia rural, e seus filhos, a quem doou todo o seu patrimônio. Posteriormente,após os réus terem acenado a necessidade de seus respectivos cônjuges comporem igualmente o polo passivo e quando já transcorrido o prazo de quatro anos, houve a citação dos demais réus. Assim, discute-seo reconhecimento da decadência, por terem alguns dos litisconsortes necessários sido citados apenas após decorrido o prazo de quatro anos para o ajuizamento da referida ação. Inicialmente, salientou o Min. Relator que aação pauliana, como é sabido, tem natureza pessoal e não real, uma vez que os credores não têm qualquer direito sobre os bens alienados, mas apenas garantias consubstanciadas na pessoa do devedor e decorrentes daobrigação por ele assumida. Desse modo, não se tratando de ação real, não está configurada a hipótese do inciso I do § 1º do art. 10 do CPC, ou seja, não é necessáriaa citação dos cônjuges, exceto da esposa do devedor, por ser ela também doadora dos bens, pois participou do negócio jurídico fraudulento, sendo, portanto, imprescindível que figure no polo passivo dalide, tendo em vista sua condição de litisconsorte necessária, no que incide o inciso II do mesmo dispositivo legal. Frisou, ainda, que a citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário,após decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do direito docredor e que o direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência em relação a todos ospartícipes do ato fraudulento. Dessarte, consignou que a decadência só não é obstada pelo ajuizamento da ação quando houver o reconhecimento de incompetência ou de defeito de forma, ou quando sepuder inferir que a vontade do titular de exercer o direito não mais existe, como nos casos de perempção ou de desistência, o que não se configura na hipótese, visto que a decadência foi obstada no momentoda propositura da demanda. Asseverou, por fim, não haver, no acórdão recorrido, qualquer ofensa ao art. 178, § 9º, V, b, do CC/1916. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma negouprovimento ao recurso. REsp 750.135-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em12/4/2011.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. CITAÇÃO. HORA CERTA. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA.

Trata-se de REsp decorrente de ação indenizatória proposta pela recorrida em desfavor da recorrente ao fundamento de ser esta responsável, na condição de empresa transportadora contratada,pelas mercadorias que, já sob sua responsabilidade, teriam desaparecido no dia seguinte ao carregamento. Citada por hora certa, a sociedade empresária ré apresentou contestação, porém fora do prazo legal paratanto, o que ensejou o desentranhamento da referida peça dos autos. A sentença, em julgamento antecipado da lide, considerou procedente o pedido formulado pela autora, ora recorrida, e condenou a ré ao pagamento de R$ 92.755,90. Atransportadora, ora recorrente, interpôs apelação, aduzindo, em síntese, ter havido cerceamento do direito de defesa, uma vez que entendia indispensável a nomeação de curador especial, consoantedeterminado pelo art. 9º, II, do CPC, sendo irrelevante, para tal fim, o fato de ter apresentado a destempo sua contestação; ter-se operado a prescrição da pretensão autoral; ter-se dado o evento danoso por culpaexclusiva da vítima, visto que teria ela condicionado a contratação à indicação do motorista do veículo transportador que terminou por praticar o ilícito penal de apropriaçãoindébita da carga; ser a apropriação indébita promovida pelo condutor do veículo, hipótese de caso fortuito ou motivo de força maior capaz de excluir sua responsabilidade pelo evento; e ser indevida aaplicação da multa que lhe fora imposta pelo juízo sentenciante quando do julgamento de embargos de declaração opostos ao julgado. O tribunal a quo proveu a apelação da transportadora apenas paraexcluir a referida multa. Assim, a controvérsia centra-se em saber se ao réu citado por hora certa que, em tempo hábil, regulariza sua representação processual, solicita vista dos autos, mas apresentacontestação intempestivamente socorre ou não o direito à nomeação de curador especial, consoante dispõe o art. 9º, II, do CPC e, ainda, se a apropriação indébita da cargapraticada por preposto da transportadora constitui motivo de força maior ou caso fortuito capaz de excluir a responsabilidade dela por prejuízos suportados pela contratante do serviço de transporte. A Turma negou provimento aorecurso, consignando que, sendo certo que a ré, ora recorrente, citada por hora certa, compareceu aos autos, constituiu procurador, pediu e deles teve deferida vista, mas apresentou contestação intempestivamente, nãohá falar em aplicação, in casu, do art. 9º, II, do CPC, tampouco em cerceamento de defesa pela acertada decisão do juízo primevo que determinou o desentranhamento da extemporânea peça ereconheceu a aplicação dos efeitos da revelia. De igual modo, registrou-se não prosperar a pretensão da recorrente de ser exonerada de sua responsabilidade pelos danos suportados pela autora da demanda, em razão dodesaparecimento da carga a ser transportada, sob a alegação de ter sido resultado de caso fortuito ou motivo de força maior, não havendo falar, assim, em qualquer ofensa aos arts. 25, VI, do Dec. n. 89.874/1984, 102 doCódigo Comercial e 393 do CC/2002, bem como em dissídio entre o julgado impugnado e a orientação jurisprudencial do STJ. Ressaltou-se, ainda, que, apesar de ser assente neste Superior Tribunal que a prática de atosilícitos atribuídos a terceiro, por exemplo o roubo, exclui a responsabilidade da transportadora, por se revelar motivo de força maior, na hipótese, a mercadoria a ser transportada foi objeto de apropriaçãoindébita promovida por preposto da própria transportadora, sendo ela, assim, civilmente responsável, ante sua inegável culpa in eligendo, pelos prejuízos que a autora da demanda, contratante de seusserviços, suportou. REsp 1.229.361-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS),julgado em 12/4/2011.

UNIÃO ESTÁVEL. INSANIDADE. COMPANHEIRO.

A Turma negou provimento ao REsp em que se buscava o reconhecimento de união estável. Anote-se que as instâncias ordinárias afirmaram que o companheiro, à época do relacionamento, estavaacometido de insanidade mental. Argumentou-se que, se o enfermo mental não tem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC/2002), também não poderia contrair núpcias sob pena de nulidadee, pela mesma razão, não poderia conviver em união estável – a qual, nessa hipótese, inclusive, jamais poderia ser convertida em casamento. Por outro lado, observa o Min. Relator que a adoção deentendimento diverso contrariaria a própria CF, cujo art. 226, § 5º, é expresso em determinar que o próprio Estado protege a união estável como entidade familiar e facilita sua conversão em casamento.Isso porque a tutela ao núcleo familiar não é um fim em si mesma, mas seria instrumento de salvaguarda dos membros que compõem o núcleo familiar. Observa que, nesse raciocínio, o CC/2002, no art. 1.723,reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher civilmente capazes, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e constitutiva de família. Todavia, explica que não bastaa presença desses requisitos para caracterização da união estável, porquanto a própria lei estabelece, de igual modo, os requisitos negativos (§ 1º do citado artigo) que, no caso, impedem aformação de união estável. Assevera que a lei civil exige como requisito de validade, tanto dos negócios jurídicos quanto dos atos jurídicos, naquilo que couber, a capacidade civil (arts. 104 e 166 c/c185, todos do CC/2002). Assim, quer se considere a união estável um negócio jurídico ou um ato jurídico, a higidez mental, no entender do Min. Relator, é requisito essencial ao seu reconhecimento. Destaca queessa convivência também produz efeitos patrimoniais (art. 1.725 do CC/2002), consequentemente não seria só pela impossibilidade de constatar o intuito de constituir família, mas também sob a perspectiva dasobrigações que naturalmente emergem da convivência em união estável. Por isso, entende que o incapaz, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver sob ovínculo de união estável. Precedentes citados: REsp 1.157.273-RN, DJe 7/6/2010, e REsp 186.013-SP, DJ 8/3/2004. REsp 1.201.462-MG, Rel.Min. Massami Uyeda, julgado em 14/4/2011.

LOCAÇÃO. DESPEJO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CAUÇÃO.

Para que a caução seja dispensada na execução provisória, o único requisito que a lei impõe é que a causa de pedir da ação de despejo seja o descumprimento demútuo acordo (art. 9º, I, da Lei n. 8.245/1991), a prática de infração legal ou contratual (art. 9º, II) ou a necessidade de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (art. 9º,IV). Ocorre que o caput do art. 64 da Lei n. 8.245/1991, com a redação anterior à Lei n. 12.112/2009, determinava que, salvo nas hipóteses das ações fundadas nos incisos I, II e IV do art. 9°(explicitados acima), a execução provisória do despejo dependia de caução. Assim, para a Min. Relatora, embora a Lei n. 8.245/1991 não tenha incluído expressamente o inciso III do art. 9º comohipótese de dispensa de caução, a falta de pagamento do aluguel e demais encargos pelo locatário constitui infração que está acobertada pelo inciso II do art. 9º e, nessa hipótese, dispensa-sea caução para a execução provisória do despejo, visto que não deve prevalecer uma interpretação literal do art. 64 da citada lei de locação. Anota que o despejo funda-se na falta depagamento, sendo, portanto, dispensável a exigência de caução. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: AgRg no Ag 663.548-MS, DJ 10/4/2006. REsp 1.207.793-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2011.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA.

A Turma reafirmou que não são devidos honorários à Defensoria Pública no exercício da curadoria especial, uma vez que essa função faz parte de suas atribuiçõesinstitucionais. In casu, trata-se de ação de despejo cumulada com cobrança de aluguéis em que a ré foi citada fictamente e, por essa razão, houve anomeação de defensor público estadual como curador especial. Então, a Defensoria Pública estadual (recorrente) pediu antecipação dos honorários advocatícios, mas o juízo indeferiu.Por sua vez, o TJ negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela recorrente. No REsp, a Defensoria alega, entre outros argumentos, que os honorários do curador especial enquadram-se no conceito de despesas judiciais; assim,estão sujeitos ao adiantamento e são destinados ao fundo da escola superior da defensoria estadual. Assim, pugna que eles são devidos, pois não pode ser dado à Defensoria tratamento diferenciado daquele conferido aocurador sem vínculo com o Estado. Esclareceu a Min. Relatora que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios no exercício de função institucional, eles só sãodevidos à Defensoria Pública como instituição, quando forem decorrentes da regra geral de sucumbência nos termos do art. 4º, XXI, da LC n. 80/1994. Precedente citado: AgRg no REsp 1.176.126-RS, DJe17/5/2010. REsp 1.203.312-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2011.

Quarta Turma

BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Turma entendeu que não se pode penhorar bem de família para satisfazer crédito exequendo resultante de contrato de honorários advocatícios. O art. 3º da Lei n. 8.009/1990 nãodispõe sobre os referidos créditos, não se podendo equipará-los aos de pensão alimentícia. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso e afastou a constrição sobre o bem de família.REsp 1.182.108-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/4/2011.

INTIMAÇÃO. BAIXA. AUTOS.

A decisão que conheceu do agravo de instrumento e deu provimento ao especial para afastar a prescrição decretada foi reconsiderada para que o estado membro em questão, sucessor do banco réu enão citado nos autos, fosse intimado para responder àqueles recursos. Contudo, o estado opôs embargos de declaração, pretendendo que os autos retornassem às instâncias ordinárias para que láele apresentasse as respostas aos recursos. Ocorre que não há razão para que se proceda ao pretendido retorno dos autos tão somente para a apresentação de defesa, visto que isso acarretaria injustificado edesnecessário dispêndio de custas e tempo, além de velada afronta aos princípios constitucionais da razoável duração do processo, da celeridade e da economia dos atos processuais. Frise-se que aapresentação da defesa no momento processual em que a causa se encontra não implica prejuízo ao recorrido, que tem acesso amplo aos autos e às suas peças recursais. Com esse fundamento, a Turma recebeu osembargos como agravo regimental e lhe negou provimento. Todavia assegurou ao estado o direito de resposta em todos os atos processuais em curso na instância de origem. AgRg nos EDcl no Ag 1.108.525-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/4/2011.

AG. TRASLADO DEFICIENTE.

A jurisprudência do STJ é firme quanto a precisar o momento da oferta de contrarrazões ao agravo de instrumento como o propício para apontar a deficiência no traslado de peças. No caso, a faltade cópia da guia do recolhimento de custas só foi arguida em agravo regimental, no qual se buscava modificar a decisão que deu provimento ao agravo de instrumento para a subida do REsp. Portanto, vê-se que está preclusaa oportunidade de alegar tal deficiência. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.246.095-SP, DJe 17/8/2010, e AgRg no Ag 1.102.559-MG, DJe 10/5/2010. EDcl no AgRg no Ag 1.337.746-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 14/4/2011.

MULTA MORATÓRIA. EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS. COBRANÇA.

A recorrente ajuizou ação de cobrança dos índices expurgados de caderneta de poupança. O juízo determinou que o banco réu apresentasse extratos da referida conta sob pena de multadiária. Desse contexto, note-se que não se postula a condenação do réu a uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, casos em que se aplicariam os arts. 461 ou 461-A do CPC: o que se pedeé o cumprimento de obrigação de dar dinheiro. É certo que, como dito, foi determinada a exibição dos extratos de modo incidental, mas isso se deu na fase instrutória da ação com espequenão no citado art. 461, que o especial tem por violado, mas sim no art. 355 e seguintes do CPC, dos quais não consta a imposição de multa cominatória. Anote-se que o desiderato das regras processuais de cunhoinstrutório é buscar meio adequado à produção de provas pelas partes para que formem a convicção do juízo e não o cumprimento antecipado ou definitivo (mediante tutela antecipada ousentença) da obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa. Não se olvida que o descumprimento da ordem incidental de apresentação dos documentos tenha repercussões desfavoráveis aoréu, pois causa reputar como verdadeiros os fatos alegados (art. 359 do CPC). Contudo, isso pode dar-se, na sentença, após avaliação criteriosa do juízo das provas e das alegações das partes.Daí se concluir que é inaplicável essa presunção no âmbito de ação cautelar, tal qual proclamado em recurso repetitivo pela Segunda Seção do STJ. Ressalte-se que mesmo a fase deliquidação não dá azo à cominação de multa diária com lastro no art. 461 do estatuto processual civil. Se a referida multa não é admitida sequer em liminar ou sentençareferente à ação cautelar de exibição de documentos (Súm. n. 372-STJ), que não comportam a presunção de veracidade do art. 359 do CPC, com mais razão não deve ser admitida nasações ordinárias em fase de conhecimento, em que é cabível tal presunção. Precedentes citados: REsp 1.094.846-MS, DJe 3/6/2009; AgRg no REsp 1.096.940-MG, DJe 26/11/2010; AgRg no Ag 1.165.808-SP, DJe31/3/2011, e REsp 1.094.849-RS. AgRg no Ag 1.179.249-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/4/2011.

Quinta Turma

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IDOSA. INTERVENÇÃO. MP.

Discute-se no REsp a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público (MP) em processos em que idosos capazes sejam parte e postulem direito individual disponível. Nos autos, a autora, que figuraapenas como parte interessada no REsp, contando mais de 65 anos, ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para ver reconhecido exercício de atividade rural no período de 7/11/1946 a 31/3/1986. Asentença julgou improcedente o pedido e o TJ manteve esse entendimento. Sucede que, antes do julgamento da apelação, o MPF (recorrente), em parecer, requereu preliminar de anulação do processo a partir dasentença por falta de intimação e intervenção do Parquet ao argumento de ela ser, na hipótese, obrigatória, o que foi negado pelo TJ. Daí o REsp do MPF, em que alega ofensa aos arts. 84 doCPC e 75 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Destacou o Min. Relator que, no caso dos autos, não se discute a legitimidade do MPF para propor ação civil pública em matéria previdenciária; essalegitimidade, inclusive, já foi reconhecida pelo STF e pelo STJ. Explica, na espécie, não ser possível a intervenção do MPF só porque a parte autora é idosa, pois ela é dotada de capacidadecivil, não se encontra em situação de risco e está representada por advogado que interpôs os recursos cabíveis. Ressalta ainda que o direito à previdência social envolve direitos disponíveisdos segurados. Dessa forma, não se trata de direito individual indisponível, de grande relevância social ou de comprovada situação de risco a justificar a intervenção do MPF. Diante do exposto, a Turmanegou provimento ao recurso. REsp 1.235.375-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 12/4/2011.

CNH. DADOS FALSOS. TRÁFICO. INFLUÊNCIA. CRIME ELEITORAL.

Noticiam os autos que dois irmãos (ora pacientes), um deles político e o outro funcionário público, juntamente com 11 pessoas, montaram um esquema de entrega de carteiras de habilitação (CNH)a candidatos a motorista para que eles obtivessem a habilitação sem serem submetidos aos cursos preparatórios. Para isso, por meio de tráfico de influência, eram inseridos dados falsos no sistema Renach deinformações do Detran a fim de os candidatos obterem a CNH sem aquelas exigências legais, tudo com finalidade eminentemente eleitoral. Consta dos autos que a prática do crime comprometeu a lisura e o equilíbrioeleitoral, pois a fraude foi perpetrada com finalidade de compra de votos, o que teria favorecido o paciente político a se eleger deputado federal. À época dos fatos, esse paciente era vereador, sendo eleito deputado federal; assimo processo foi enviado ao STF, que declarou as nulidades da denúncia e de seu recebimento. Só após a apresentação de nova denúncia, o TRE julgou procedente a ação de investigaçãojudicial eleitoral, decidindo pela cassação do seu diploma de deputado federal. Apesar dessa decisão, ele foi eleito e tomou posse como prefeito da mesma cidade onde aconteceram os fatos, sendo, inclusive, reeleito; houve,então, uma mudança na competência. Por outro lado, a decisão do TRE só foi confirmada bem depois pelo TSE, decidindo, apenas, a captação ilícita de sufrágio pelo fornecimento de carteira demotorista em troca de votos (art. 41-A da Lei n. 9.504/1997). Daí afirmar a impetração a usurpação de competência ao argumento de que há conexão entre o crime eleitoral, os crimes comuns e oprocesso julgado pelo TRE. Busca, ainda, anular a ação penal instaurada perante a Justiça comum, a qual, recentemente, resultou na condenação dos pacientes e, no momento, os autos da ação penalencontram-se conclusos ao Presidente do TJ, para que se pronuncie acerca da admissibilidade do recurso especial e do extraordinário interpostos pelos pacientes. Para o Min. Relator, no caso concreto, as causae petendi sãodiversas: enquanto no processo eleitoral se apurou a existência de compra de votos, proibida ante o disposto no art. 41-A da Lei n. 9.504/1997, na ação penal originária discute-se a ocorrência ou não deinfração de natureza penal relacionada à expedição irregular de carteiras de habilitação, tipificada como crime contra a Administração Pública. Explica, invocando a doutrina, que,nessas hipóteses, as ações são autônomas, visto que possuem requisitos legais próprios e consequências jurídicas distintas; não há, portanto, conexão entre a açãoeleitoral e a ação penal de modo a atrair a competência para julgar tão somente para a Justiça Eleitoral. Também não é possível o trancamento da ação penal na via estreita dohabeas corpus. No entanto, assevera o Min. Relator que, em razão do transcurso do lapso temporal entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia quanto ao crime de quadrilha ou bando e respaldado nas determinaçõesdo art. 61 do CPP, faz-se necessário declarar ex officio a extinção da punibilidade do crime previsto no art. 288 do CP em relação aos pacientes, no que foi acompanhado pela Turma. Precedentes citados do STF:HC 89.344-MS, DJ 23/3/2007; RHC 89.721-RO, DJ 16/2/2007; do TSE: REspe 21.248-SC, DJ 8/8/2003, e AgRg no Ag 6.553-SP, DJ 12/12/2007. HC 159.369-AP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 12/4/2011.

COMPETÊNCIA. JÚRI. ACIDENTE. TRÂNSITO. HOMICÍDIO.

Trata-se de acidente de trânsito fatal com duas vítimas e quatro lesões corporais – segundo consta dos autos, o recorrente, no momento em que colidiu com outro veículo, trafegava em alta velocidade esob a influência de álcool. Por esse motivo, foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 121, caput, por duas vezes e 129 por quatro vezes, ambos do CP, e pronunciado para ser submetido a julgamentono tribunal do júri. Ressalta o Min. Relator que o dolo eventual imputado ao recorrente com submissão ao júri deu-se pela soma de dois fatores: o suposto estado de embriaguez e o excesso de velocidade. Nesses casos, explica, o STJentende que os referidos fatores caracterizariam, em tese, o elemento subjetivo do tipo inerente aos crimes de competência do júri popular. Ademais, a atribuição de indícios de autoria e da materialidade do delito foifundamentada nas provas dos autos, não sendo possível o reexame em REsp (óbice da Súm. n. 7-STJ). Quanto à desclassificação do delito de homicídio doloso para o crime previsto no art. 302 do CTB– conforme a alegação da defesa, não está provada, nos autos, a ocorrência do elemento subjetivo do tipo (dolo) –, segundo o Min. Relator, faz-se necessário aprofundado exame probatório paraser reconhecida a culpa consciente ou o dolo eventual, pois deve ser feita de acordo com as provas colacionadas. Assim, explica que, além da vedação da citada súmula, conforme a jurisprudência, entende-se que, de acordocom o princípio do juiz natural, o julgamento sobre a ocorrência de dolo eventual ou culpa consciente deve ficar a cargo do tribunal do júri, constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Dessa forma, aTurma negou provimento ao recurso, considerando que não houve ofensa aos arts. 408 e 74, § 1º, do CPP nem ao art. 302, parágrafo único, V, da Lei n. 9.503/1997, diante de indícios suficientes de autoria e damaterialidade delitiva. Quanto à reavaliação desses elementos, isso não seria possível em REsp, pois incide a citada súmula, bem como não cabe o exame de dispositivo da CF. Precedentes citados: HC118.071-MT, DJe 1º/2/2011; REsp 912.060-DF, DJe 10/3/2008; HC 26.902-SP, DJ 16/2/2004; REsp 658.512-GO, DJe 7/4/2008; HC 36.714-SP, DJ 1º/7/2005; HC 44.499-RJ, DJ 26/9/2005; HC 91.397-SP, DJe 15/12/2008, e HC 60.942-GO, DJ 29/10/2007.REsp 1.224.263-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/4/2011.

TROCA. PLACAS. VEÍCULO. ART. 311 DO CP.

A Turma deu provimento ao recurso do Parquet ao entender que a troca das placas originais de automóvel por outras de outro veículo constitui adulteração de sinal identificador (art. 311 do CP).Precedentes citados: AgRg no REsp 783.622-DF, DJe 3/5/2010, e HC 107.301-RJ, DJe 21/6/2010. REsp 1.189.081-SP, Rel.Min. Gilson Dipp, julgado em 14/4/2011.

Sexta Turma

HC. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AFASTAMENTO.

A Turma não conheceu da ordem de habeas corpus por entender que o pedido de afastamento ou diminuição da prestação pecuniária arbitrada na sentença condenatória demandao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Na impetração, alegou-se que o paciente não teria condições financeiras de suportar os valores da referida pena. Precedentes citados: HC 45.397-MG,DJ 1º/10/2007; HC 115.256-MS, DJe 23/11/2009; HC 65.441-PR, DJe 16/11/2010, e HC 136.738-MS, DJe 8/11/2010. HC160.409-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/4/2011.

PREVARICAÇÃO. JULGAMENTO ADIADO. NOVA INTIMAÇÃO.

In casu, os recorrentes, primeiro-tenente e segundo-sargento da Polícia Militar estadual, foram denunciados, respectivamente, por incursos nos arts. 334, parágrafo único (patrocínioindébito), 303, caput (peculato), e 322 (condescendência criminosa), todos do Código Penal Militar (CPM), e pelas infrações aos arts. 303, caput, 305, 316 (supressão de documento) e 334,parágrafo único, do mesmo diploma legal; isso porque teriam realizado contrato de prestação de serviços de segurança privada, utilizando-se do aparato público do policiamento ostensivo, recebendo, paratanto, a importância de R$ 22.500,00. O Conselho Especial da Auditoria Militar desclassificou a maior parte das condutas com fundamento no instituto da emendatio libelli e na previsão da Súm. n. 5-STM, para o crime deprevaricação, constante do tipo previsto no art. 319 do CPM. Ao mesmo tempo, absolveu-os das demais condutas descritas na denúncia, sendo, portanto, condenado o primeiro recorrente à pena de um ano e quatro meses dedetenção por incurso no art. 319 c/c 53, § 2º, I, ambos do CPM, enquanto o segundo recorrente foi apenado com um ano de detenção, por incurso no tipo do art. 319, caput, do mesmo código. Tanto adefesa quanto a acusação apelaram, no entanto somente a pretensão ministerial foi acolhida, ou seja, os recorrentes foram condenados também pelo crime de peculato. No REsp, os recorrentes sustentam nulidade absoluta doprocesso, visto que a sessão de julgamento, várias vezes adiada, ocorreu à revelia das partes e advogados, sem que houvesse nova intimação; assim, teria havido cerceamento de defesa porque inviável arealização de sustentação oral oportuna. Afirmam, ainda, haver bis in idem em razão de a condenação dos recorrentes pelos crimes de peculato e também de prevaricaçãobasear-se nos mesmos fatos. Por fim, apontam ofensa ao princípio da correlação ante a ocorrência de mutatio libelli, na medida em que a condenação pelo crime de prevaricação nãomanteve alinhamento com a denúncia, que apontou os fatos noutra direção. A Turma entendeu, entre outras questões, que, encontrando-se o advogado dos recorrentes devidamente intimado para a sessão que julgaria aapelação, mas sendo o julgamento adiado, não ocorre a nulidade pretendida pela falta de nova intimação, pois essa não é necessária ante a data em que efetivamente se realizou o referido julgamento.Registrou-se, ainda, que, ao se permitir a emendatio libelli para unir num mesmo tipo penal todas as condutas imputadas aos réus, não resta outro caminho ao órgão de acusação senão pugnar pelamanutenção do quadro acusatório, sob pena de admitir bis in idem em torno de único enquadramento fático. No caso, não se afigura possível o MP ratificar a emendatio libelli e, ao mesmotempo, pugnar para que seja mantida uma das imputações da denúncia. Quanto ao crime de prevaricação, conforme previsão do art. 319 do CPM, tem-se como um dos núcleos a conduta de praticar atocontrário à disposição de lei, sendo, na hipótese, considerada a previsão de norma estadual, o que não pode ser examinado em recurso especial. Diante disso, deu-se parcial provimento ao recurso pararestabelecer a sentença que condenou os recorrentes somente pelo crime de prevaricação. REsp941.367-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/4/2011.

LOCAÇÃO. REVISIONAL. PAÍS ESTRANGEIRO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por país estrangeiro com base nos arts. 105, II, c, da CF e 539, II, b, parágrafo único, do CPC, contra decisãointerlocutória que, em ação revisional de aluguel proposta em desfavor do ora agravante, concedeu a antecipação da tutela, fixando o valor provisório do aluguel em R$ 66.469,33 nos termos dos arts. 68 e 69 daLei n. 8.245/1991. O agravante, entre outras alegações, sustenta que, no contrato de locação, as partes pactuaram que o aluguel mensal a ser pago seria de € 11 mil durante todo o período de locação,isto é, de 12 anos, já incluídas, nesse valor, as despesas com o IPTU, e que a fixação do aluguel provisório, na forma como foi concedida pela decisão agravada, acarreta graves prejuízos aoconsulado, pois o aluguel é pago com verbas que precisam ser previamente alocadas no orçamento daquele país. Por outro lado, os agravados, entre outros argumentos, sustentam que é da própria essência daação revisional o arbitramento de aluguel provisório, quando demonstrada, como no caso, a defasagem da prestação locatícia, e que, tratando-se de imóvel valorizado e localizado em bairro nobre, torna-seevidente a necessidade de majoração de um aluguel que representa apenas 30% do preço de mercado do aluguel devido. Aduzem, ainda, que o fato de o contrato ter sido celebrado por período tão longo (12 anos), alémde não impedir a revisional, torna-o mais frágil em relação às mudanças do mercado, motivo pelo qual a majoração está correta e deve ser confirmada. A Turma negou provimento ao agravo porentender que, para a fixação do valor provisório do aluguel, o juízo de primeiro grau levou em consideração o desequilíbrio financeiro do contrato pela valorização do real emrelação ao euro, assim como os dois laudos de avaliação referentes ao valor locativo apresentados pelos ora agravados, o que revela se encontrar fundado em razoáveis parâmetros probatórios o decisumimpugnado. Registrou-se, ainda, que, no recurso, a parte agravante não se insurge, em verdade, contra o valor dos aluguéis fixados provisoriamente, tanto que não trouxe elementos capazes de contrapor aquele apresentado pelosagravados, tampouco fez contraproposta. Vê-se claramente de suas alegações que seu intuito é obstar a própria ação revisional, sem, contudo, demonstrar a existência de qualquer ilegalidade ou abusona decisão agravada, além de não se verificar qualquer lesão grave e de difícil reparação aos interesses da República estrangeira, ora agravante. Assim, o direito dos agravados encontra lastro noart. 68, II, da Lei n. 8.245/1991, inclusive no percentual estabelecido pelo juízo (que, frise-se, não ultrapassou o importe de 80% do valor postulado pela parte autora, ora agravada). Precedente citado: REsp 29.063-SP, DJ 6/3/1995.Ag 1.199.659-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/4/2011.


comissoes.permanentes@stj.jus.br


Informativo STJ - 469 - Superior Tribunal Justiça

 



 

 

 

 

quinta-feira, 14 de abril de 2011

Informativo STF 622 - Supremo Tribunal Federal

Informativo STF

Informativo STF


Brasília, 4 a 8 de abril de 2011 - Nº 622.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Download deste Informativo



SUMÁRIO



Plenário
IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 4
IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 5
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 1
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 2
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 3
Repercussão geral e não cabimento de reclamação
Ação de investigação de paternidade e coisa julgada -1
Ação de investigação de paternidade e coisa julgada -2
Parcela indenizatória por convocação extraordinária
Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 1
Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 2
1ª Turma
Duplo julgamento pelo mesmo fato: “bis in idem” e coisa julgada
Busca e apreensão e prisão em flagrante
Escuta ambiental e ação controlada
Cadastro de reserva e direito à nomeação
“Mula” e causa de diminuição de pena - 2
Crime hediondo e atentado violento ao pudor
2ª Turma
Princípio da insignificância e moeda falsa
Dupla imputação pelo mesmo fato: “bis in idem” e competência
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Organizações Sociais e contrato de gestão (ADI 1923/DF)
Inovações Legislativas
Outras Informações


PLENÁRIO


IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade do art. 86, § 2º, da Lei 8.383/91 — que impede que as pessoas jurídicas que apresentaram prejuízo fiscal no período-base de 1991 optem pelo pagamento do imposto de renda pelo regime de estimativa no exercício de 1992 — e da Portaria 441/92, do Ministério da Fazenda, que faculta, aos contribuintes optantes pelo regime de estimativa, a substituição da consolidação de resultados mensais pela de resultados semestrais na declaração de ajuste anual do ano-base de 1992 — v. Informativos 426 e 592. Na espécie, tratava-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que negara à recorrente, que apurara prejuízo no ano-base de 1991, o direito de substituir a consolidação de resultados mensais pela consolidação de resultados semestrais, na declaração de ajuste anual para a apuração do imposto de renda de pessoa jurídica, relativa ao ano-base de 1992.
RE 231924/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6.4.2011. (RE-231924)Audio

IRPJ: regime de estimativa e consolidação de resultados semestrais - 5

Salientou-se, inicialmente, que a proibição contida no § 2º do art. 86 da Lei 8.383/91 teria explicação lógica, já que, se a pessoa jurídica que apurara prejuízo no ano de 1991 pudesse optar pelo cálculo do imposto por estimativa, a base de cálculo do imposto de renda, calculado também por estimativa, no ano seguinte seria igual a zero. Entendeu-se, em seguida, que o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento teria agido corretamente — e dentro da legalidade, ante a existência de expressa autorização legal para a prática do ato —, ao limitar, mediante a Portaria 441/92, a possibilidade de apuração semestral dos resultados apenas às pessoas jurídicas que optaram pelo cálculo por estimativa, visto que somente elas poderiam respeitar o calendário de pagamento do imposto estabelecido na Lei 8.383/91. Aduziu-se que, caso fosse permitido à recorrente a consolidação semestral, não teria ela como cumprir o cronograma legal de pagamento por manifesta impossibilidade de calcular-se o imposto devido. Ressaltou o Min. Joaquim Barbosa, também, que o Poder Judiciário não poderia estender o calendário de recolhimento do imposto estabelecido para as pessoas jurídicas submetidas ao cálculo por estimativa às demais, visto que isso implicaria invasão da seara reservada ao Poder Legislativo. Reputou-se que o mesmo raciocínio aplicar-se-ia à impossibilidade de extensão da faculdade estabelecida na Portaria 441/92 a outras pessoas jurídicas, para permitir-lhes substituir a consolidação dos resultados mensais pela de resultados semestrais, e que, de igual modo, nesse aspecto o Judiciário atuaria como legislador positivo. Observou-se, por fim, que, em razão de a recorrente não se encontrar na mesma situação dos contribuintes abrangidos pela Portaria 441/92, porque impossibilitada de optar pelo cálculo do imposto por estimativa, não se poderia falar em ofensa ao princípio da isonomia em matéria tributária, tendo em vista, inclusive, a possibilidade de concessão de moratória de 6 meses a essa classe de contribuintes, se aplicado entendimento contrário.Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso para, assentando a inconstitucionalidade da cláusula restritiva da Portaria 441/92, assegurar à recorrente o direito de optar, independentemente do sistema por estimativa, pela feitura dos balanços semestrais.
RE 231924/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6.4.2011. (RE-231924)Audio
Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 1

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos Governadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, do Paraná, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e do Ceará contra os artigos 2º, §§ 1º e 4º; 3º, caput, II e III; e 8º, todos da Lei 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica [“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. § 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. ... § 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. ... Art. 3º O valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte: ... II – a partir de 1º de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente; III – a integralização do valor de que trata o art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente. ... Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)Audio

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 2

O Plenário, por maioria, julgou o pedido improcedente quanto ao § 1º do art. 2º, aos incisos II e III do art. 3º e ao art. 8º, todos da lei impugnada. Relativamente à fixação da jornada de trabalho de 40 horas semanais, reafirmou-se o que externado quando da apreciação da medida cautelar (v. Informativo 533). Esclareceu-se que essa jornada teria por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o padrão monetário de R$ 950,00, e que a inexistência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Afastou-se, também, o argumento de que a União não poderia estabelecer tal piso, sob pena de ofensa ao pacto federativo. Asseverou-se a competência do aludido ente para dispor sobre diretrizes e bases da educação e fixar o piso salarial para os professores do magistério público da educação básica. Apontou-se que esse mister compreenderia a definição se o vocábulo “piso” referir-se-ia à remuneração global — escolha por uma proteção mínima — ou a vencimento básico — política de incentivo. Registrou-se, entretanto, que a norma questionada não faria menção sobre o que se deveria entender por “piso” e que existiria um regime de transição a implicar o reconhecimento de que ela diria respeito ao vencimento. No ponto, o Min. Gilmar Mendes dava interpretação conforme no sentido de que a referência a “piso salarial” seria a remuneração. Por sua vez, as Ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie assentavam a perda de objeto da ação no que concerne aos artigos 3º e 8º da lei em comento. Vencido o Min. Marco Aurélio que reputava o pleito procedente.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)Audio

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica - 3

De outro lado, com relação ao § 4º do art. 2º da lei adversada, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Ayres Britto declaravam a sua constitucionalidade. Consignaram que a diretriz atinente ao cumprimento de, no máximo, 2/3 da carga horária do magistério em atividades de sala de aula estaria intrinsecamente atrelada ao tema do piso salarial, dado que não se poderia dele cogitar sem a jornada de trabalho. Dessa forma, consideraram que o mencionado dispositivo, à luz do art. 206 da CF, não representaria invasão de competência dos demais entes federados, com a conseqüente ruptura do pacto federativo. Em divergência, os Ministros Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio julgaram o pleito procedente ao fundamento de que teria havido usurpação da competência legislativa dos Estados-membros e dos Municípios. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei 9.868/99. O Plenário, ainda, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no tocante à falta de quórum para prosseguimento da votação sobre matéria constitucional. Salientou-se que, não obstante a possibilidade de reconsideração por parte dos Ministros, deveriam ser computados, para fins do quórum, os votos que já teriam sido proferidos.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)Audio

Repercussão geral e não cabimento de reclamação

Não cabe reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação do regime da repercussão geral. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski, que não conhecera de reclamação da qual relator, em que alegada a usurpação da competência do STF. Na espécie, o recurso extraordinário da ora agravante fora indeferido em virtude do reconhecimento, em outro apelo extremo, da inexistência de repercussão geral da matéria. Asseverou-se que o filtro da repercussão geral perderia sua razão de ser se se admitisse que os recursos sobrestados ou mantidos no tribunal de origem fossem, por via transversa, remetidos ao Supremo, depois de já definida a questão da repercussão geral. O Min. Luiz Fux salientou recente alteração no regimento interno do STF no sentido de permitir que a própria Corte de origem observe o precedente firmado, quando aqui assentada a inexistência de repercussão geral. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o agravo ao fundamento de que deveria haver um instrumental para a correção de visão distorcida quanto à repercussão geral. Precedente citado: Rcl 7569/SP (DJe de 11.12.2009).
Rcl 11250 AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.4.2011. (Rcl-11250)Audio

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada - 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade, ou não, de superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade cuja sentença tenha decretado a extinção do processo, sem julgamento do mérito, por insuficiência probatória. Na situação dos autos, a genitora do autor não possuía, à época, condições financeiras para custear exame de DNA. Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º), de outro. O Min. Luiz Fux salientou o aspecto de carência material da parte — para produção da prova extraída a partir do exame de DNA — como intrínseco à repercussão geral da matéria, tendo em vista a possibilidade, em determinados casos, de o proponente optar por não satisfazer o ônus da prova, independentemente de sua condição sócio-econômica, considerado entendimento jurisprudencial no sentido de se presumir a paternidade do réu nas hipóteses de não realização da prova pericial.
RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011. (RE-363889)Audio

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada - 2
Em seguida, o Min. Dias Toffoli, relator, proveu o recurso para decretar a extinção do processo original sem julgamento do mérito e permitir o trâmite da atual ação de investigação de paternidade. Inicialmente, discorreu sobre o retrospecto histórico que culminara na norma contida no art. 226, § 7º, da CF (“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ... § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”), dispositivo que teria consagrado a igualdade entre as diversas categorias de filhos, outrora existentes, de modo a vedar qualquer designação discriminatória que fizesse menção à sua origem. A seguir, destacou a paternidade responsável como elemento a pautar a tomada de decisões em matérias envolvendo relações familiares. Nesse sentido, salientou o caráter personalíssimo, indisponível e imprescritível do reconhecimento do estado de filiação, considerada a preeminência do direito geral da personalidade. Aduziu existir um paralelo entre esse direito e o direito fundamental à informação genética, garantido por meio do exame de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber ao Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em ações de investigação de paternidade. Reputou necessária a superação da coisa julgada em casos tais, cuja decisão terminativa se dera por insuficiência de provas. Entendeu que, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta nos termos do art. 267, IV, do CPC (“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: ... IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;”), porque se teria mostrado impossível a formação de um juízo de certeza sobre o fato. Aduziu, assim, que se deveria possibilitar a repropositura da ação, de modo a concluir-se sobre a suposta relação de paternidade discutida. Afirmou que o princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo. Assinalou não se poder mais tolerar a prevalência, em relações de vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado em presunção absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da origem biológica do ser humano, uma vez constatada a evolução nos meios de prova voltados para esse fim. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2011. (RE-363889)Audio

Parcela indenizatória por convocação extraordinária

O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender a eficácia da Emenda Constitucional paraense 47/2010, que — ao conferir nova redação ao parágrafo 9º do art. 99 da Constituição daquela unidade federativa — prevê o pagamento de parcela indenizatória a deputados estaduais por convocação extraordinária da assembléia legislativa. Asseverou-se que, atualmente, vigoraria no Brasil norma constitucional proibitiva do pagamento de parcela indenizatória aos membros do Congresso Nacional pela convocação extraordinária (CF, art. 57, § 7º) e que, por remissão expressa do art. 27, § 2º, da CF (“O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os deputados federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”), essa regra, à primeira vista, também se aplicaria aos deputados estaduais.
ADI 4509 MC/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.4.2011. (ADI-4509)Audio

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 1

O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender os efeitos da Lei 6.041/2010, do Estado do Piauí. A norma impugnada dispõe sobre hipótese de incidência do ICMS [“Art. 1º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial. Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fiscal, conforme disposto em regulamento. Art. 2º Ato do poder Executivo regulamentará a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].
ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011. (ADI-4565)Audio

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria - 2

Entendeu-se que, à primeira vista, o texto violaria a reserva de resolução senatorial para a fixação das alíquotas interestaduais do ICMS. Destacou-se que a Constituição permitiria a instituição e a cobrança desse tributo sobre operações de circulação de mercadorias, nas quais houvesse circulação jurídica, mercantil e comercial. Assim, aduziu-se a inviabilidade da cobrança de tal imposto relativamente a operações que resultassem de isolada transferência de propriedade de bens móveis. Registrou-se que o art. 1º da lei questionada teria instituído tributo não previsto na competência constitucional outorgada aos Estados-membros e ao Distrito Federal. Vislumbrou-se, ainda, aparente ofensa ao pacto federativo e à proibição de tratamento discriminatório entre os entes federados (CF, artigos 150, V, e 152). Assinalou-se que o constituinte originário optara por um modelo híbrido de partilha e que, nos termos do art. 155, VII, da CF, o Estado de origem da mercadoria fora adotado como critério padrão para as operações especificadas em tal dispositivo. Dessa forma, afirmou-se que, nas operações interestaduais, aplicar-se-ia a regra da tributação exclusiva pelo Estado de destino, se a mercadoria fosse combustível ou lubrificante, e o critério de origem, nos demais casos em que o consumidor final também fosse contribuinte do imposto. No caso, reputou-se presente o periculum in mora, pois este tipo de ação unilateral realizada pelo Estado do Piauí fomentaria outras ações unilaterais, a incentivar a chamada guerra fiscal. Por fim, atribuiu-se à decisão eficácia ex tunc, desde a sua edição, vencido o Min. Marco Aurélio por considerar que o deferimento da liminar deveria surtir efeitos a partir do julgamento.
ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011. (ADI-4565)Audio


1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo
3ª parte Vídeo

4ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA


Duplo julgamento pelo mesmo fato: “bis in idem” e coisa julgada

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a instauração de duas ações penais em desfavor do paciente pelo mesmo fato. No caso, o réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2º, I). No primeiro processo, a pena fora cominada em 5 anos e 4 meses, ao passo que, no segundo, em 4 anos, 5 meses e 10 dias, ambas de reclusão. As ações transitaram em julgado, respectivamente, em 29.8.2008 e 19.5.2009. A defesa alegava que tal fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria prevalecer em detrimento daqueloutra, por ser mais favorável. O Min. Luiz Fux, relator, concedeu a ordem, de ofício, para declarar revogada a condenação mais gravosa ao paciente e, por conseguinte, a prevalência da sentença posterior. Assentou que, em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia aplicar, no âmbito do Processo Penal, aquela mais benéfica ao réu, em obediência aos regimes da lex mitior e da vedação da revisão criminal pro societate. Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ, mas o concedeu, de ofício, para assentar a insubsistência do último julgado. Aduziu que a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em ambos os processos. Afirmou, também, que tal decisão não implicaria reformatio in pejus, uma vez que retiraria uma das condenações, em favor do agente. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. HC 101131/DF, rel. Min. Luiz Fux, 5.4.2011. (HC-101131)
Busca e apreensão e prisão em flagrante

A 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para anular flagrante imposto ao paciente, preso por haver sido encontrado drogas no interior de sua residência, onde morava com o enteado. Na espécie, após a segregação deste pela suposta prática do crime de tráfico, fora expedido mandado de busca e apreensão, que culminara na prisão em flagrante do padrasto, única pessoa presente naquele local no momento da busca. Asseverou-se que o enteado teria, posteriormente, confessado a prática criminosa e declarado não existir envolvimento por parte do paciente, bem como que este ostentaria bons antecedentes e primariedade. Concluiu-se que o flagrante teria decorrido de ilação e que seria, portanto, ilegal. Determinou-se a expedição de alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias.Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava a ordem.
HC 106812/PR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-106812)

Escuta ambiental e ação controlada

A 1ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a decretação de nulidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada. Alegava a defesa que tais provas teriam sido obtidas ilicitamente. Reputou-se não haver ilegalidade na denominada “ação controlada”e depreendeu-se, do contexto fático, que esta ocorrera visando à elucidação de fatos aptos a consubstanciar tipo penal, procedendo-se em prol da coisa pública. O Min. Luiz Fux salientou que as provas teriam sido colhidas de acordo com o previsto no art. 2º, II e IV, da Lei 9.034/95 e que a sua nulificação atingiria completamente o inquérito, instaurado em prol da moralidade administrativa e do bem público.
HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011. (HC-102819)

Cadastro de reserva e direito à nomeação

Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administração Pública, o que, na situação dos atuos, ocorrera com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal.
RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (RE-581113)

“Mula” e causa de diminuição de pena - 2

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus para assentar a inviabilidade da aplicação da atenuante da confissão espontânea, bem como da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por não se verificar, de forma cabal, a ausência de envolvimento do réu com atividades criminosas. Na espécie, o recorrente fora condenado pela prática do crime de tráfico por haver transportado 1,5 Kg de cocaína — v. Informativo 618. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, que destacou o fato de ter o recorrente se deslocado de São Paulo para Alagoas com grande quantidade de entorpecente. Entendeu que o fato seria expressivo a demonstrar seu envolvimento com a delinqüência. Ademais, reputou que, para se chegar à orientação diversa da adotada pelas instâncias antecedentes, no sentido da inexistência de vínculo do ora recorrente com atividades criminosas, seria necessário adentrar o conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, relator, e Luiz Fux, que proviam, em parte, o recurso, de modo a afastar somente a confissão espontânea, por reputarem que a quantidade de droga transportada não implicaria, por si só, participação em organização criminosa. Consideravam que o paciente, sem registro de nenhuma outra ocorrência com o tráfico, seria uma simples “mula”, cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual.
RHC 103556/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 5.4.2011. (RHC-103556)

Crime hediondo e atentado violento ao pudor

É hediondo o crime de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Esse o entendimento da 1ª Turma ao denegar, por maioria, habeas corpus em que se alegava não ser admissível a caracterização como hediondo do crime de atentado violento ao pudor. A impetração sustentava a ausência de previsão legal, uma vez que o delito não estaria incluído no rol da Lei 8.072/90. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por reputar hediondo apenas o crime perpetrado na forma qualificada, quando dele resultasse lesão corporal de natureza grave.
HC 101860/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (HC-101860)



SEGUNDA TURMA


Princípio da insignificância e moeda falsa

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a aplicação do princípio da insignificância em favor de condenado por introduzir duas notas falsas de R$ 10,00 em circulação (CP, art. 289, § 1º). Na espécie, a defesa sustentava atipicidade da conduta em virtude do reduzido grau de reprovabilidade da ação, bem como da inexpressiva lesão jurídica provocada. Afastou-se, inicialmente, a hipótese de falsificação grosseira e considerou-se que as referidas cédulas seriam capazes de induzir a erro o homem médio. Aduziu-se, em seguida, que o valor nominal derivado da falsificação de moeda não seria critério de análise de relevância da conduta, porque o objeto de proteção da norma seria supra-individual, a englobar a credibilidade do sistema monetário e a expressão da própria soberania nacional.
HC 97220/MG, rel. Min. Ayres Britto, 5.4.2011. (HC-97220)
Dupla imputação pelo mesmo fato: “bis in idem” e competência

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que requerido trancamento de ação penal sob a alegação de que os pacientes estariam sendo processados pela justiça militar pelos mesmos fatos a que já responderiam como acusados em persecução criminal na justiça federal. Ressaltou-se que, embora as ações penais tivessem se originado de um mesmo fato, os pacientes não estariam sendo processados em ambos os juízos pela mesma conduta delituosa. Na justiça federal, foram denunciados pela suposta prática de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (CP, art. 261), enquanto na justiça militar, por eventual inobservância de lei, regulamento ou instrução (CPM, art. 324) e por homicídio culposo — com idêntica definição na lei penal comum e na lei castrense. Reputou-se que a competência absoluta seria improrrogável e inderrogável e que não seria possível, mesmo nos casos de conexão ou continência, reunir o processamento e o julgamento dos delitos na mesma esfera jurisdicional, por força do art. 79, I, do CPP (“A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I- no concurso entre a jurisdição comum e a militar”).
HC 105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)


SessõesOrdináriasExtraordináriasJulgamentos
Pleno6.4.20117.4.20116
1ª Turma5.4.201127
2ª Turma5.4.2011150



R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 4 a 8 de abril de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 630.733-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
CONCURSO PÚBLICO. REMARCAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. A possibilidade de remarcação de teste de aptidão física para data diversa da estabelecida por edital de concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, devidamente comprovada mediante documentação idônea, é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 633.244-CE
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso extraordinário. Administrativo. Policial Militar. Condições para promoção. Necessidade do cumprimento dos requisitos impostos por legislação estadual. Decreto 15.275/82 e Lei 10.072/76 do Estado do Ceará. Matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada.

REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 808.968-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Cabimento de ação rescisória em Juizados Especiais Federais. Vedação pelo art. 56, da Lei n. 9.099/95. Matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 627.709-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. CAUSAS AJUIZADAS CONTRA A UNIÃO. ART. 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. AÇÃO PROPOSTA CONTRA AUTARQUIA FEDERAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 632.767-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REAJUSTES DE VENCIMENTOS. ÍNDICES APLICÁVEIS. COMPENSAÇÕES E COMPLEMENTAÇÕES DE REAJUSTES. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. LEIS 10.688/1988, 10.722/1989, 11.722/1995 E 12.397/1997. PORTARIAS 256/1994 E 261/1994. DECRETOS 35.932/1996, 36.249/1996, 36.559/1996 E 36.769/1997. SÚMULA 280 DO STF. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 628.658-RS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
INDULTO – MEDIDA DE SEGURANÇA – ALCANCE CONSTITUCIONAL DO DECRETO Nº 6.706/98 – ADMISSÃO NA ORIGEM – REPERCUSSÃO CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98.

Decisões Publicadas: 6



C L I P P I N G  D O  DJ

4 a 8 de abril de 2011

RE N. 590.751-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. ART. 78 DO ADCT, INTRODUZIDO PELA EC 30/2000. INCIDÊNCIA DE JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS NAS PARCELAS SUCESSIVAS. INADMISSIBILIDADE. ART 5º, XXIV E XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RE PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O art. 78 do ADC possui a mesma mens legis que o art. 33 deste Ato, razão pela qual, uma vez calculado o precatório pelo valor real do débito, acrescido de juros legais, não há mais falar em incidência destes nas parcelas anuais, iguais e sucessivas em que é fracionado, desde que adimplidas a tempo e corrigidas monetariamente.
II – Não se mostra possível, em sede de recurso extraordinário, examinar a alegação de ofensa ao princípio da justa indenização, abrigado no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, diante do que dispõe a Súmula 279 do STF.
III - A discussão acerca dos limites objetivos da coisa julgada, ademais, constitui matéria de legislação ordinária, que não dá ensejo à abertura da via extraordinária.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido.
*noticiado no Informativo 612

ADI N. 3.334-RN
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 240 DA LEI COMPLEMENTAR 165/1999 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ISENÇÃO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS AOS MEMBROS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, II, DA CONSTITUIÇÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
I – A Constituição consagra o tratamento isonômico a contribuintes que se encontrem na mesma situação, vedando qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida (art. 150, II, CF).
II – Assim, afigura-se inconstitucional dispositivo de lei que concede aos membros e servidores do Poder Judiciário isenção no pagamento de custas e emolumentos pelos serviços judiciais e extrajudiciais.
III – Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 240 da Lei Complementar 165/199 do Estado do Rio Grande do Norte.
*noticiado no Informativo 619

HC N. 96.740-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Jornada normal de trabalho do apenado. Artigo 33 da LEP e exceção do parágrafo 3o. 3. Recurso Especial mal fundamentado e precedente inaplicável ao caso. 4. Incidência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Possibilidade. 5. Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 619

RHC N. 96.543-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Violação ao princípio da soberania dos veredictos do tribunal do júri. Não ocorrência. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos. 3. Recurso a que se nega provimento.

ADI N. 2.827-RS
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional nº 19, de 16 de julho de 1997, à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; expressão “do Instituto-Geral de Perícias” contida na Emenda Constitucional nº 18/1997, à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; e Lei Complementar nº 10.687/1996, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 10.998/1997, ambas do Estado do Rio Grande do Sul 3. Criação do Instituto-Geral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. 4. O requerente indicou os dispositivos sobre os quais versa a ação, bem como os fundamentos jurídicos do pedido. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada. 5. Observância obrigatória, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da criação, pelos Estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição. Precedentes. 8. Ao Instituto-Geral de Perícias, instituído pela norma impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública. 9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República. 10. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.
*noticiado no Informativo 600

HC N. 105.754-PR
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INADIMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a aplicação da prescrição em perspectiva. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado

HC N. 103.404-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 9º DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. LEI Nº 12.015/09: REPERCUSSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À INSTÂNCIA ANTECEDENTE. QUESTÃO, ADEMAIS, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA Nº 611 DO STF.
1 - Não constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90, por ser a vítima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF.
2. - No estupro e no atentado violento ao pudor não é a idade da vítima que compõe o tipo, mas o emprego, para lograr a prática sexual incriminada, de grave ameaça ou de violência, o qual, na verdade, a regra de extensão do art. 224 – antes de presumi-lo existente -, equipara à incapacidade de consentir da vítima, entre outras razões, pela presunção legal extraída de não ser ela maior de quatorze anos.
3. - A repercussão da Lei nº 12.015/09 sobre a pena imposta ao paciente, além de não haver sido objeto de questionamento e apreciação na instância antecedente, em conformidade com o disposto na Súmula 611 desta Suprema Corte, deve ser objeto de consideração pelo juízo da execução.
4. - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.
*noticiado no Informativo 613

AG. REG. NA ADPF N. 147-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. SÚMULA VINCULANTE N. 2 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS. INTERPRETAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
1. A exploração de loterias não se enquadra nas atividades inerentes ao Poder Público.
2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

HC N. 105.304-PA
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Prisão. Alegada falta de fundamentação da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Pará. Inocorrência. 3. Pedido de prisão domiciliar considerado o grave estado de saúde do paciente. Falta de situação excepcional a justificar o pleito. Estado de saúde estável. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, indeferido.

HC N. 106.313-MG
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, bem como que, fixada a individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP.
*noticiado no Informativo 619

Acórdãos Publicados: 341



T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Organizações Sociais e contrato de gestão (Transcrições)

(v. Informativo 621)

ADI 1923/DF*

RELATOR: Min. Ayres Britto

VOTO: De saída, pergunto, para em seguida responder, o seguinte: a Lei 9.637/98 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93 (com a redação dada pela Lei 9.648/98) violam a Constituição Federal? O modo pelo qual serão prestadas atividades “dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde” desrespeitam as normas constitucionais brasileiras?
15. Bem, a resposta passa pela revelação do regime constitucional dos serviços públicos, espécie do gênero “atividade estatal”. Regime que tem no art. 175 da Constituição de 1988 a sua viga mestra e o focado contraponto ao princípio da liberdade de iniciativa que se lê no art. 170 da mesma Carta Federal. Este último, consagrador da ideia-força de que as atividades econômicas são próprias da iniciativa privada. Já o art. 175, a seguir itinerário mental oposto, consoante os seguintes dizeres: “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
16. Vê-se, portanto, que: a) a atividade econômica é o habitat da iniciativa privada, assegurando-se a todos os indivíduos o seu livre exercício, “independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei” (parágrafo único do art. 170 da CF); b) a prestação de serviços públicos, ao reverso, faz parte das competências constitucionais da União e das demais pessoas federadas. Espécie do gênero “atividades públicas” - ainda há pouco dissemos -, sendo que as atividades públicas são custeadas ou financiadas com os impostos e contribuições sociais que o Estado impõe e arrecada (atividades gerais como a legislação, a jurisdição, a diplomacia, a defesa, a segurança pública), enquanto que os serviços públicos são ordinariamente autofinanciados, ora por taxas, ora por tarifas ou preços públicos; ou seja, se prestados pelo próprio setor público, seu custeio se dá mediante a imposição de taxas; se prestados pelo setor privado – mediante contratos de concessão ou de permissão –, seu financiamento se dá por tarifas ou preços públicos. Daí os seguintes preceitos constitucionais:

“Art. 21. Compete à União:
(...)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
(...)
XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
(...)
XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
(...)
V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

Art. 25. (...)
(...)
§ 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;
VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
(...)
IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
(...)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:
(...)
III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(...)
III – política tarifária;

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
(...)
IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;
VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
(...)
VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
(...)
§ 1º. O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º. O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º. A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
§ 2º. Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
§ 3º. Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.
§ 4º. Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
§ 5º. A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Art. 216. (...)
§ 1º. O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
§ 2º. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
(...)
§ 5º. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
(...)
§ 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”

17. Como se percebe, a luzes claras, quis a nossa Carta Magna que competisse à União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer o monopólio sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados (inciso XXIII do art. 21 da CF). Prescreveu ainda caber à mesma União explorar, diretamente, ou sob regime de concessão, permissão ou autorização, serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infra-estrutura aeroportuária, transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário, etc (incisos XI e XII do art. 21 da CF). No mesmo tom, ordenou que ficassem sob a competência dos Municípios a organização e prestação direta, ou mediante concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo (inciso V do art. 30 da CF). Disse também caber ao Poder Público a iniciativa de ações destinadas a assegurar os direitos pertinentes à saúde, à previdência, à assistência social (art. 194 da CF), à educação (art. 205 da CF), à cultura (art. 215 da CF), ao desenvolvimento científico e tecnológico (art. 218 da CF) e ao meio ambiente (art. 225 da CF). Em suma, o papel do Estado na prestação de certas atividades, dentre as quais os serviços públicos, é o de protagonista-mor ou agente central. Logo, diferentemente da atividade econômica, seara em que o Poder Público, atuando como agente normativo e regulador, exerce, em regra, funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174 da CF), no palco dos serviços públicos o Estado é ator por excelência, prestando-os diretamente, ou então, sob o regime de concessão, permissão ou autorização.
18. Também a luzes claras se percebe: a) ao contrário das atividades gerais do Estado, os serviços públicos são “específicos e divisíveis”, no sentido de que são prestados aos respectivos usuários com perfeita ou inconfundível identidade material e mensurabilidade no seu individualizado desfrute. Isso para o efeito da quantificação per capita do seu consumo e consequente retribuição pecuniária sob a forma de taxa, ou de tarifa; b) ao lado deles, serviços públicos de titularidade estatal exclusiva, colocam-se atividades que são também de senhorio estatal, mas não com exclusividade. Refiro-me às atividades de saúde pública, educação e ensino, cultura, previdência social, meio ambiente, ciência e tecnologia, assistência social, que, titularizadas por toda e qualquer pessoa federada (deveres que são de cada uma dessas pessoas públicas), também se inscrevem no âmbito do senhorio e exploração das pessoas privadas. Pelo que se definem como atividades mistamente públicas e privadas. Importando muito lembrar que, se prestadas pelo setor público, são atividades públicas de regime jurídico igualmente público. Se prestadas pela iniciativa privada, óbvio que são atividades privadas, porém sob o timbre da relevância pública. Conforme diz a Constituição – por amostragem, entenda-se –, nos seguintes preceitos:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(...)
§ 3º. É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público.

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.
§ 1º. Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o poder público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.
§ 2º. As atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão receber apoio financeiro do poder público.

Art. 216. (...)
§ 1º. O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
(...)
§ 3º. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
(...)
§ 3º. O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.
§ 4º. A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º. O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não-governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:
(...)
§ 3º. O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
VI – estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público.”

19. Agora é de se perguntar: à iniciativa privada é permitida a prestação de serviços públicos? Há serviços públicos em que o setor privado pode atuar por sua conta e risco? Em caso afirmativo, podem recursos públicos ser destinados a instituições privadas, não integrantes da Administração Pública? Existe mesmo um setor público não-estatal, ou, por definição, todo setor público tem que ser estatal?
20. Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais desata a compreensão de que, realmente, há serviços públicos passíveis de prestação não-estatal. Serviços que, se prestados pelo setor público, seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização, serão de natureza pública; se prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado.
21. Já no que toca às atividades de senhorio misto, serão elas de natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado, ou em parceria com o setor privado. E se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, sua definição é como atividades ou serviços de relevância pública (inciso II do art. 129 e art. 197, ambos da CF). Assim é que o art. 199 da Constituição Federal dispõe, categoricamente, ser livre à iniciativa privada a assistência à saúde. Disposição repetida no art. 209 quanto ao ensino. De se ver também a referência explícita: a) a um regime de previdência privada (art. 202 da CF); b) à colaboração da comunidade na proteção do patrimônio cultural brasileiro (§ 1º do art. 216 da CF); c) ao incentivo a empresas que invistam em pesquisa e criação de tecnologia (§ 4º do art. 218 da CF); d) ao dever da coletividade de defender e preservar o meio ambiente (caput do art. 225 da CF). Quanto à possibilidade de destinação de recursos públicos às entidades privadas, exercentes de atividades de relevância pública, também não vacila a Constituição Federal, ainda que imponha a observância de certos requisitos. São evidências disso: a) a participação de instituições privadas no sistema único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio (§ 1º do art. 199 da CF); b) a vedação de auxílios ou subvenções na área de saúde apenas às instituições privadas com fins lucrativos (§ 2º do art. 199 da CF); c) a participação de entidades não governamentais na promoção de programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, com a previsão, inclusive, de subsídios públicos (inciso VI do § 3º e § 1º, ambos do art. 227 da CF); d) o aporte de recursos do Estado a entidades de previdência privada, na qualidade de patrocinador (§ 3º do art. 202 da CF); e) a destinação de recursos públicos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, bem como a concessão de bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio (art. 213 e § 1º da CF); f) o apoio financeiro do Poder Público às atividades universitárias de pesquisa e extensão (§ 2º do art. 213 da CF).
22. Nesse amplo contexto normativo, penso já se poder extrair uma primeira conclusão: os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas. Atividades, em rigor, mistamente públicas e privadas, como efetivamente são a cultura, a saúde, a educação, a ciência e tecnologia e o meio ambiente. Logo, atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público. Noutro dizer, ali onde a atividade for de exclusivo senhorio ou titularidade estatal, a presença do Poder Público é inafastável. Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva: a) de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma “indireta”; ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado, nos termos da lei “e sempre através de licitação” (art. 175 da CF); b) se constitutiva de “serviço de relevância pública”, que já se define como atividade mescladamente pública e privada no seu senhorio ou titularidade, aí a respectiva prestação se dá pela iniciativa privada, em caráter complementar à ação estatal.
23. Recolocando a ideia: assim como seria inconstitucional uma lei que “estatizasse” toda a atividade econômica (a participação do Estado se dá por exceção, para atender “aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, nos termos da cabeça do artigo 173 da Constituição Federal), também padeceria do vício de inconstitucionalidade norma jurídica que afastasse do Estado toda e qualquer prestação direta (pelos próprios órgãos e entidades da Administração Pública) dos serviços que são dele, Estado, e não da iniciativa privada. Não por acaso, a Constituição Federal prevê: a) a instituição de um sistema único para integrar as ações e serviços públicos de saúde (art. 198 da CF), do qual instituições privadas poderão participar de forma complementar (§ 1º do art. 199 da CF); b) um regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social; c) a existência de um ensino público, obrigatório e gratuito, em estabelecimentos oficiais, com profissionais recrutados exclusivamente por concurso público de provas e títulos (incisos IV e V do art. 206, §§ 1º e 2º do art. 208, todos da CF); c) a aplicação de um mínimo de recursos na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (alínea “e” do inciso VII do art. 34, inciso III do art. 35, § 2º do art. 198 e art. 212, todos da CF).
24. Isso posto, feito o exame das normas constitucionais pertinentes à matéria em causa, passo a analisar o conteúdo da Lei 9.637/98. Lei que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais”. Diploma legislativo que os requerentes tacham de inconstitucional, na íntegra, mas a quem dou razão apenas em parte. Passo a explicar.
25. Têm razão os autores quando impugnam o que se convencionou chamar de “Programa Nacional de Publicização”. Programa que, nos termos da Lei 9.637/98, consiste na “absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei” (art. 20). Em outras palavras, órgãos e entidades públicos são extintos ou desativados e repassados todos os seus bens à gestão das organizações sociais, assim como servidores e recursos orçamentários são igualmente repassados a tais aparelhos ou instituições do setor privado. Fácil notar, então, que se trata mesmo é de um programa de privatização. Privatização, cuja inconstitucionalidade, para mim, é manifesta. Conforme concluí acima, a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente, ou, então, sob regime de concessão, permissão ou autorização. Isto por oposição ao regime jurídico das atividades econômicas, área em que o Poder Público deve atuar, em regra, apenas como agente indutor e fiscalizador. Não fosse assim, a Magna Carta não faria a menor referência a serviços públicos de saúde (mescladamente públicos, entenda-se), a estabelecimentos oficiais de ensino, a regime geral de previdência social, etc. Ora, o que faz a Lei 9.637/98, em seus arts. 18, 19, 20, 21 e 22, é estabelecer um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia. A iniciativa privada a substituir o Poder Público, e não simplesmente a complementar a performance estatal. É dizer, o Estado a, globalmente, terceirizar funções que lhe são típicas. O que me parece juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazimento daquilo que é da sua própria compostura operacional: a prestação de serviços públicos.
26. Realmente, o problema não está no repasse de verbas públicas a particulares, nem na utilização, por parte do Estado, do regime privado de gestão de pessoas, de compras e contratações. A verdadeira questão é que ele, Estado, pelos arts. 18, 19, 20, 21 e 22 da Lei 9.637/98 (dispositivos que falam em “absorção”, por organizações sociais, das atividades desempenhadas por entidades públicas a ser extintas) ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que, constitucionalmente, não pode se demitir.
27. A se ter como válida a mencionada “absorção”, nada impediria que, num curto espaço de tempo, deixássemos de ter estabelecimentos oficiais de ensino, serviços públicos de saúde, etc. Isso, tendo em vista que a organização social é pessoa não integrante da Administração Pública. Logo, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente apenas indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição Federal. O que de pronto me leva a julgar inconstitucionais os arts. 18 a 22 da Lei 9.637/98.
28. O que a Magna Carta admite e até mesmo estimula, agora sim, é a colaboração entre particulares e o Poder Público. Daí estabelecer o art. 1º da Lei 9.637/98 que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos” na lei. Organizações sociais que, uma vez assim qualificadas, poderão firmar com o Poder Público um “contrato de gestão”, “com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º” (art. 5º da Lei 9.637/98). Contrato de que poderão constar cláusulas garantidoras: a) do repasse de recursos orçamentários; b) do uso de bens públicos; c) da cessão especial de servidores estatais (arts. 12 e 14 da Lei nº 9.637/98).
29. Sob tais coordenadas normativas, não enxergo inconstitucionalidade nesse mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares. Conforme visto, a Magna Carta franqueia à iniciativa privada a prestação de vários serviços de relevância pública e permite (até mesmo determina) que o Poder Público fomente essas atividades, inclusive mediante transpasse de recursos públicos. E o fato é que todos os serviços enumerados no art. 1º da Lei 9.637/98 são do tipo “não exclusivos do Estado”, dando-se que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, ali igualmente contempladas, são passíveis de qualificação como organizações sociais. Daí o chamado “contrato de gestão” consistir, em linhas gerais, num convênio. Não exatamente num contrato de direito público, senão nominalmente.
30. Neste passo, calha invocar a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem “no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes”. É como também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, nesta clara dicção: os “convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes”. Ainda Marçal Justen Filho, a saber: “no chamado ‘convênio administrativo’, a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem – ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe”. Ora, no caso da celebração, entre Estado e organização social, de “contrato de gestão”, impossível deixar de reconhecer a presença de interesses tão recíprocos quanto convergentes. A entidade privada “contratante” tem objetivos de natureza social e finalidade não lucrativa (alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 2º da Lei 9.637/98). Objetivos e finalidades compartilhados com o Poder Público. Donde José dos Santos Carvalho Filho averbar, categórico:

“Devidamente qualificadas, as organizações sociais celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão, com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas. A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há, isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio.”

31. Pois bem, da conclusão de que o “contrato de gestão” é, na verdade, um convênio, toma corpo o juízo técnico de que, em princípio, há desnecessidade de processo licitatório para a sua celebração. Leia-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Quanto à exigência de licitação, não se aplica aos convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição.
Aliás, o convênio não é abrangido pelas normas do art. 2º da Lei nº 8.666/93; no caput, é exigida licitação para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, quando contratadas com terceiros; e no parágrafo único define-se o contrato por forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares, já que nestes não existe a ‘estipulação de obrigações recíprocas’ a que se refere o dispositivo.”

32. Sendo assim, tenho que não viola, em linha de princípio, a Constituição Federal o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.648/98. É que a excludência de processo licitatório para a celebração de contrato de gestão nada mais retrata do que a verdadeira natureza convenial do ajuste. Natureza que possibilita, inclusive, a desnecessidade de proceder licitatório para a permissão de uso de bem público (§ 3º do art. 12 da Lei 9.637/98).
33. É preciso, porém, fazer a seguinte ressalva: a desnecessidade do procedimento licitatório: a) não afasta o dever da abertura de processo administrativo que demonstre, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revele como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não libera a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e, por conseguinte, da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não afasta a motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, e não outra, se outra houver com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensa a desembaraçada incidência dos mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em concreto regime de parceria com a iniciativa privada.
34. No ponto, precisas são as palavras do então Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, literis:

“32. No atual estado de evolução do Estado constitucional, não existe abertura a que juízos dessa monta – a lidar com a centralidade de direitos fundamentais, aqui numa dimensão objetiva, como a que indica ao Estado o dever de prestar educação e saúde – sejam formulados sem que à sociedade esteja franqueado acesso irrestrito a todas as justificativas, razões e percepções do gestor público. Uma ou outra opção precisam, necessariamente, ter aval em motivos e objetivos justificados – e sempre verificáveis –, assim como seus propostos resultados estão sujeitos a controle.
33. A adoção do regime jurídico-privado pela Administração demanda um ‘nexo de necessidade’ e não de mera ‘conveniência’. E como se irá obter esse juízo?
34. A Lei 9.637/98, no entanto, organiza um sistema absolutamente aleatório de classificação de organizações que hão de ser laureadas com o título de ‘sociais’, pondo ao isolado alvedrio do administrador, no caso, ao ministro de Estado ou ao gestor do órgão que deva regular a área de atuação da entidade (art. 2º, II), o juízo de oportunidade e de conveniência quanto à absorção pelo Poder Público dos desígnios da instituição-candidata, que então, mediante contrato de gestão, será fomentada com dinheiro, pessoal e material, elevando-se, ainda, a potencial beneficiária de contratação com a Administração, e tudo isso fora das regras regulares de mercado, pois não precisará se submeter a processo público de licitação.
35. Se a retórica de base é a eficiência na prestação do serviço, vai mal o modelo organizado pela Lei 9.637/98. A decisão de se classificar um organismo como organização social, em decorrência do status diferenciado que esta nomenclatura confere à entidade, é uma deliberação marcada por todos os contornos do regime jurídico público.
36. Ainda que seja para atuar em espaço de interesse coletivo que está franqueado também aos agentes econômicos privados, o envolvimento material do Poder Público com a organização exige que se espraiem os princípios do art. 37 da Constituição da República por todo o conjunto normativo. De nada serve a referência feita aos princípios constitucionais da Administração no art. 7º da Lei 9.637/98, ao tratar do contrato de gestão, se esse ideário é ignorado no instante da verdadeira decisão pública de relevo, que é a própria classificação de que cuidam os arts. 1º e 2º.
37. Aqui surge um tema relevantíssimo ligado à necessária limitação da fuga para o direito privado, que diz com a procedimentalização das condutas administrativo-estatais e sua – virtual – aplicação às entidades privadas que atuem nessa arena.
38. A opção por se adotar o regime jurídico-privado para prestar o serviço, ao se classificar uma entidade como ‘organização social’, não indica que o momento lógico anterior à essa prestação deve também representar a expressão de um lado autônomo do Poder Público. A Administração não passa, a partir da edição da Lei 9.637/98, a deter autonomia – na melhor acepção de direito privado – para escolher a condução de suas ações. Caberá ao gestor percorrer todo o caminho jurídico e administrativo para que, ao fim, obtenha decisão construída num ambiente propício ao controle de suas razões.
39. Isso porque, no final da linha, o que se tem é a destinação de receitas orçamentárias a entidades de direito privado, podendo representar, se exagerada a liberdade de ação, num subterfúgio às destinações legais das verbas, definidas em processo legislativo próprio que é a lei orçamentária.
(...)
41. A Lei 9.637/98 ressente-se da falta de regras que coordenem melhor o controle desse processo de transferência. A tomada de decisão do administrador não está sujeita a nenhum critério objetivo, senão o seu juízo discricionário – ao contrário do ato de desqualificação, que, inversamente, demanda, segundo os termos do diploma examinado (art. 16, § 1º), instauração de procedimento administrativo, a representar a constituição de direitos subjetivos em proveito da organização social prestigiada.
(...)
43. A disciplina da classificação merece um cuidado maior, sem o que não se harmoniza com a Constituição da República, exatamente por propiciar, na formatação que a literalidade da norma emprega, excessiva discricionariedade do agente público que, no trato da constituição de relações jurídicas com particulares, especialmente para efeito de se pretender obter um resultado público-social, deve atender a níveis republicanos de comportamento. Em suma, a decisão da qualificação, ou não, de uma entidade como organização social, assim como o processo de lhe integrar ao papel estatal, ainda que pela regência especial do contrato de gestão, deve atender a juízos racionais do agente público, juízos esses que possam ser controlados pelos interessados e, em especial, pela sociedade.
(...)
45. A qualificação pode ser admitida assim, para o propósito de se avaliar a sua constitucionalidade, como uma etapa absolutamente autônoma do processo de transferência do serviço ao regime jurídico privado. Obviamente, a contratação emana de um processo decisório político-administrativo, pois representa a opção pelo modelo jurídico diferenciado de execução de uma atividade pública. A qualificação como organização social pode ser entendida como espécie de necessária habilitação dos interessados em contratar com o Poder Público.
46. A habilitação é um passo técnico que não pode se valer de critérios discricionários muito abertos, sob pena de trancar, desde logo, o caminho à contratação.
47. Essa, por sua vez, embora constitua decisão política do gestor público, que nem por isso está absolutamente livre de controle, deve atender a estruturas constitucionais. Volto a LEITE SAMPAIO para dizer que ‘se o objetivo é a prestação de serviço público de maneira mais eficiente e eficaz, deve-se oportunizar às organizações sociais existentes a apresentação de sua proposta de trabalho, o que exige publicidade da intenção do Poder Público para firmar o contrato de gestão’.
48. O contrato de gestão, portanto, somente pode ser firmado com o personagem que tenha sido eleito após resultado de um processo público de deliberação, que constituirá o meio hábil a atender não só o princípio da isonomia, pois todos devem ter mesmas chances de contratar com o Poder Público, como também aos primados da Lei 9.637/98, nos quais tanto se sustentam na procura da melhor maneira de se executar, com foco no resultado, uma tarefa de interesse social. Nas palavras de LEITE SAMPAIO, ‘haverá necessidade de apuração do melhor perfil institucional por meio de decisão fundamentada proferida em procedimento simplificado que confira transparência à escolha e revele a prevalência do interesse público’.
(...)
54. Sob tal ordem de ideias, e em conclusão, penso que a melhor solução, para efeito de se obter grau suficiente de atendimento a princípios constitucionais, é a de, no controle concentrado, configurar-se pronunciamento que transfira a decisão política de se adotar o regime jurídico privado para o momento de deliberação sobre a possibilidade de optar-se pelo regime do contrato de gestão; decisão essa que deve partir de um processo público, de padrões objetivos, a que se dê ampla publicidade, possibilitando que todos os interessados possam contratar com o Poder Público, que deve adotar a melhor solução para o fim de se obter o melhor cumprimento da tarefa social pretendida.
(...)
56. A qualificação, por sua vez, por fazer parte fundamental do processo de habilitação, se for enquadrada pelo ângulo republicano, para que dê chances a absolutamente todos os interessados em atuar na arena pública, deve ser compreendida como um ato vinculado do administrador, o que faz cair a expressão ‘quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social’ do inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98.” (negritos à parte)

35. É como penso, a partir da observação de que, salvo o que se contém no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98, todos os requisitos para a qualificação de uma pessoa jurídico-privada como organização social são de índole rigorosamente formal (registro do ato constitutivo, nos termos do inciso I do art. 2º, composição e atribuições do Conselho de Administração, conforme dicção dos arts. 3º e 4º). A patentear que não sobra mesmo espaço para decisão desataviada ou totalmente discricionária da Administração Pública. Donde a impossibilidade de se recusar o qualificativo de organização social àquelas entidades que atendam aos pressupostos formais dos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e ainda se nivelem àquelas já contempladas com o juízo afirmativo da Administração; isto é, já formalmente qualificadas como organizações sociais.
36. Daqui se desprende a serena proposição cognitiva de que a aprovação “do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade” é de se dar na esfera da mais franca publicidade e objetiva motivação. Noutros termos, é de se proceder a um chamamento público, com regras objetivas, para que, de todas as organizações sociais com atuação na área em que pretende agir o Poder Público por modo emparceirado com o setor privado, seja convocada aquela de maior aptidão para vitalizar a atividade que, em princípio, demandaria atuação estatal por sua exclusiva conta e risco. Sem contrato ou convênio com quem quer que seja, portanto. É como propõem Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli Simões Pires, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Sérgio de Andréa Ferreira, na exposição de motivos do anteprojeto de lei que versa, justamente, sobre a formulação do que eles designam por “contrato público de colaboração”. Confira-se:

“O principal objetivo do modelo normativo adotado pelo anteprojeto é o de estabelecer, como exigência prévia à celebração do contrato, a realização de procedimento público sob a denominação de chamamento público, corrigindo-se falha hoje existente na legislação que disciplina os ajustes da Administração Pública com os referidos entes. O objetivo é o de permitir o amplo e prévio controle de todas as contratações, pela adoção de um método transparente de escolha do contratado e de determinação do conteúdo do contrato. O chamamento público não é um processo de licitação – e, por isso, não segue o regime legal desta, que não foi concebido para a formatação de contratos de colaboração – mas se inspira em princípios de algum modo semelhantes. Deveras, o processo será realizado em consonância com os princípios legais e constitucionais da Administração Pública, especialmente publicidade, isonomia e motivação.
Ao instituir essa exigência geral de procedimentalização para a celebração dos contratos de colaboração, o anteprojeto tomou o cuidado de não amarrar a ação administrativa a um modelo processual fixo, que poderia inviabilizar a ação administrativa eficiente. A solução jurídica adotada – compatível com a necessidade de flexibilidade – foi a de impor, às entidades administrativas, o dever de, previamente a qualquer contratação, editar normas definindo suas condições e detalhando os procedimentos a serem adotados.” (grifo nosso)

37. Ora, acrescento, outro não é o comando constitucional de procedimentalização ou peculiarização do proceder licitatório das empresas estatais que explorem atividade econômica. Quero dizer: mesmo em se tratando de empresa estatal não prestadora de serviço público, mas exploradora de atividade econômica, a Constituição apenas transferiu à lei a incumbência de peculiarizar o regime de licitação que de logo impôs a todas elas. Não optou pela exclusão do processo licitatório. E não optou pela exclusão de tal proceder competitivo, em homenagem, justamente, aos princípios do art. 37 dela mesma, Constituição Federal. Leia-se o texto:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”

38. Nesse fluxo de ideias, imperioso reconhecer a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (arts. 5º, 6º e 7º), é de explicitar, via interpretação conforme à Constituição, o que, por implicitude, já se contém no art. 7º da multicitada lei: sem a realização de um processo público e objetivo para a celebração do contrato de gestão – não, necessariamente, de um processo licitatório –, resultariam inobservados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia.
39. Por igual, a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública se estende à execução do contrato. Execução que “será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada” (art. 8º). Mas uma fiscalização em paralelo: a) àquela que já faz parte das competências constitucionais do Ministério Público e dos Tribunais de Contas; b) àquela exercida pelos próprios cidadãos, como corolário do princípio da publicidade (inciso XXXIII do art. 5º e § 3º do art. 37, ambos da CF). Sem que isso encontre obstáculo nos arts. 8º a 10, menos ainda no inciso X do art. 4º, todos da Lei 9.637/98.
40. Passo agora à análise das alegações de que seriam inconstitucionais os incisos V, VII e VIII do art. 4º, o inciso II do art. 7º e o art. 14, todos da Lei 9.637/98. Inconstitucionalidade consistente em que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não seriam fixados nem atualizados por lei. Também assim a contratação de pessoal, que seria discricionária pelo fato da não-realização de concurso público. Ademais, haveria “fraude à Constituição, mediante a descaracterização do ente público com o qual mantém o servidor a relação estatutária, atribuindo-se ao ente privado a capacidade não apenas de fixar remuneração, sem a necessária aprovação de lei própria, mas também a possibilidade de que este acréscimo não seja integrado ao patrimônio jurídico do servidor, para efeitos do cálculo dos proventos da inatividade”.
41. Nesse novo desafio temático, tenho que os incisos V, VII e VIII do art. 4º e o inciso II do art. 7º, ambos da Lei 9.637/98, não padecem do vício maior da inconstitucionalidade. É que as organizações sociais, ainda que eventualmente habilitadas a empregar recursos públicos, não se caracterizam jamais como parcela da Administração Pública. Seus diretores e empregados não são servidores ou empregados públicos. Consequentemente, não se lhes aplica o disposto nos incisos II e X do art. 37 da Constituição Federal. Noutras palavras, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não há que se falar em concurso público, ou remuneração fixada por lei. Já no tocante aos servidores públicos cedidos na forma do art. 14 da Lei 9.637/98, a situação é oposta. É aplicável – aqui, sim – o inciso X do art. 37 da Magna Carta, segundo o qual “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica”. Sendo assim, toda a retribuição pecuniária paga pelo trabalho dos servidores públicos, mesmo que cedidos, é de ser prevista em lei (ainda que o ônus desse pagamento recaia sobre o órgão ou entidade cessionários). Logo, inconstitucional é o § 1º do art. 14 da Lei 9.637/98, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permite a pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorize. Mais: a parte final do § 2º do mesmo artigo prevê o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, o que, além de ofender o inciso X do art. 37 da Constituição Federal, vulnera o § 1º de seu art. 169. Pelo que julgo inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Consequentemente, e por ficar vedado o pagamento, pela organização social, de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, perde sua razão de ser o § 1º do mesmo art. 14 (inconstitucionalidade por reverberação normativa).
42. Por fim, não posso deixar de propor a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei 9.637/98. É que a lei vigora há mais de doze anos e este Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de liminar. Nesse período, várias entidades públicas (federais, estaduais e municipais) foram extintas, repassando-se para organizações sociais a prestação das respectivas atividades. A Lei 9.637/98 assim procedeu, ela própria, quanto ao Laboratório Nacional de Luz Síncronton e à Fundação Roquette Pinto. Dessa forma, tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de extratificação. As organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento hão de continuar prestando os respectivos serviços. Sem prejuízo, claro, da obrigatoriedade de o Poder Público, ao final dos vigentes contratos de gestão, instaurar processo público e objetivo (não, necessariamente, licitação, nos termos da Lei 8.666/93) para as novas avenças.
43. Ante o exposto, voto pela procedência parcial desta ação direta. Isto para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.637/98: a) o fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II do art. 2º; b) a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14; c) os arts 18, 19, 20, 21 e 22, com a modulação proposta no parágrafo anterior. Interpreto ainda, “conforme à Constituição” os arts. 5º, 6º e 7º da Lei 9.637/98 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, para deles afastar qualquer interpretação excludente da realização de um peculiar proceder competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como “organização social”; b) a celebração do impropriamente chamado “contrato de gestão”.
É como voto.

*julgamento pendente de conclusão

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
4 a 8 de abril de 2011

CÓDIGO CIVIL - Alteração - Lei nº 12.399, de 1º.4.2011 - Acresce o § 3o ao art. 974 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 4.4.2011.

CONTRIBUIÇÃO Previdenciária - Microempresa - Alteração - Medida Provisória nº 529, de 7.4.2011 - Altera a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, no tocante à contribuição previdenciária do microempreendedor individual. Publicado no DOU, Seção 1, p. 1, em 8.4.2011.

OUTRAS INFORMAÇÕES
4 a 8 de abril de 2011

A 1ª Turma agora disponibiliza a sua pauta de julgamentos no portal do STF na internet. A pauta pode ser acessada a partir do endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/pauta/pesquisarCalendario.asp ou, na opção “Processos”, escolher “Pauta de Julgamentos”, clicar em “Calendário” e selecionar “Terça-feira”.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

Secretaria de Documentação

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados
CJCD@stf.jus.br

 
Praça dos Três Poderes - Brasília - DF - CEP 70175-900 Telefone: 61.3217.3000

Informativo STF - 622 - Supremo Tribunal Federal