Rescisão indireta. "Jus variandi". Limites.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
(TRT 3ª R.; 857/2009-020-03-00.4; Setima Turma; Rel. Des. Paulo Roberto de Castro; DEJMG27/07/2010)
Processo: 00857-2009-020-03-00-4 RO
Data da Sessão: 15/07/2010
Data da Publicação: 27/07/2010
Órgão Julgador: Setima Turma
Juiz Relator: Des. Paulo Roberto de Castro
Juiz Revisor: Des. Marcelo Lamego Pertence
Firmado por assinatura digital em 15/07/2010 por PAULO ROBERTO DE CASTRO (Lei 11.419/2006).
Recorrentes: 1) Kelly Corgozinho Alves da Silva
2) Hospital Vera Cruz S.A.
Recorridos: os mesmos
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA "JUS VARIANDI" LIMITES O poder diretivo, regulamentador e o "jus variandi" do empregador pode redirecionar os ofícios de seus empregados, desde que as novas atividades sejam compatíveis com aquelas já exercidas e que a alteração não atinja de modo substancial o objeto do contrato. Assim, contratada a reclamante para o desempenho da função de fisioterapeuta e imposto pelo reclamado, no curso do contrato, o dever de ministrar aulas a alunos residentes, encontra-se transmudado o objeto do contrato, o que, acarreta em falta grave a permitir a sua rescisão indireta. Trata-se de exigência imposta ao empregado na execução de serviços alheios ao contrato firmado, nos termos da alínea "a" do artigo 483 da CLT.
RELATÓRIO
Da decisão, f. 485/499, que julgou procedentes em parte os pedidos, as partes recorrem.
À f. 500/504 a autora pugna pelo pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo.
O reclamado, f. 506/521, pede reforma quanto: a) prescrição quinquenal; b) redução salarial alteração contratual; c) inaplicabilidade das CCTs do SINDEESS; d) horas extras minutos residuais; e) horas extras reuniões; f) rescisão indireta do contrato de trabalho.
Custas processuais e depósito recursal f.522/523.
Contra-razões pelo reclamado, f. 528/535 e pela autora, f. 537/542.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Conheço de ambos os recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Analiso primeiramente o recurso interposto pelo reclamado, em razão da prefacial de mérito.
MÉRITO
RECURSO DO RECLAMADO
PRESCRIÇÃO
Assiste razão ao reclamado no tocante ao marco para a prescrição quinquenal fixado pela decisão de origem.
Dada a propositura da presente reclamatória, 26/06/2009, encontra-se prescrito o direito de agir quanto às verbas anteriores a 26/06/2004 e não 26/01/2004, como disposto na decisão recorrida.
Dá-se provimento no particular.
REDUÇÃO SALARIAL
Nega o recorrente serem devidas diferenças salariais à autora.
Sustenta que a redução salarial havida em fevereiro/2005 foi acompanhada de redução da jornada de trabalho, o que teria ocorrido de forma consensual.
Segue alegando que a reclamante teria empreendido outras atividades profissionais, razão pela qual a alteração deu-se para compatibilizar tais serviços.
Os argumentos não procedem.
Primeiramente, cumpre salientar que da redução salarial ocorrida em fevereiro/2005, ao contrário do asseverado, não houve redução da jornada. É o que demonstram as planilhas de ponto anexas, f. 285/334, cuja jornada permaneceu 180 horas/mês.
De toda forma, como bem pontuado na origem, a redução salarial não se convalida somente com a anuência do empregado, encontrando-se vinculada à homologação pelo sindicato da categoria profissional artigo 7o, VI da CR/88.
Nada há a reformar, portanto.
Nego provimento.
INAPLICABILIDADE DA CCT DO SINDEESS
Alega o réu não caber à reclamante o reajuste salarial decorrente de convenção coletiva de trabalho referente ao SINDEESS.
Sustenta pertencerem os fisioterapeutas à categoria diferenciada, bem como contarem com sindicato próprio (SINFITO), ao passo que as CCTs anexas aos autos seriam de categoria profissional diversa.
Sem razão.
Em defesa, f.221, argumentou o réu não serem devidos os reajustes salariais em razão do seu efetivo recebimento, o que teria ocorrido por força de decisões proferidas em ações de cumprimento e medidas cautelares.
Os fundamentos apresentados pelo recorrente demonstram clara inovação recursal, o que não se permite.
Saliente-se não ser este o momento processual para que sejam apresentadas novas teses defensivas. Portanto, estas não existem.
Recebida a contestação, torna-se imutável o pedido. Este põe em marcha o processo e, por isso, apresentadas inicial e defesa, encontram-se fixados pelas próprias partes os limites do objeto litigioso, não cabendo, portanto, trazerem novas teses não apresentadas na fase própria.
Nego provimento.
HORAS EXTRAS / MINUTOS RESIDUAIS E REUNIÕES
A reclamada nega permanência da autora no trabalho após o término de sua jornada para a troca de plantão.
Afirma não existir trabalho além da jornada pactuada e que eventual excesso foi revertido em folga compensatória.
Segue alegando que caso a autora tenha permanecido no local de trabalho após sua jornada, seria exclusivamente para atender suas necessidades pessoais.
Ao final, por cautela, requer que a condenação em 30 minutos seja reduzida para 10 minutos. Para tanto aponta o limite máximo de dez minutos diários previsto no parágrafo 2o do artigo 58 da CLT.
No que se refere à participação em reuniões, afirma que jamais existiram fora da jornada normal de trabalho e que aquelas eventualmente ocorridas fora desse tempo não geram direito horas extras em razão de não ser obrigatória presença da autora.
Assim, pugna pela exclusão das horas extras decorrentes dos minutos residuais deferidos e pela participação em reuniões.
Examina-se.
Saliente-se, primeiramente, não ter a v. decisão de 1o grau acolhido por veraz jornada indicada nos cartões de ponto como afirma o réu, mas sim os dias de trabalho registrados nesses documentos, o que é diverso. Mesmo porque as horas extras ora discutidas referem-se a trabalho não computado nos referidos documentos.
Portanto, tal argumento, por si só, não afasta as horas extras decorrentes de minutos residuais deferidos.
No que se refere aos minutos excedentes, a autora comprovou o fato constitutivo do direito alegado artigo 818 da CLT, c/c artigo 333, I do CPC.
As testemunhas foram unânimes quanto ao tempo despendido para a passagem do plantão (f.434/435).
- Fabiana Barroso (ouvida pela autora):
"... explica que a passagem do plantão consumia em média 30 minutos, porque era preciso transmitir ao colega todo o histórico dos pacientes atendidos naquele dia, esclarecendo que quem marcava o ponto era a secretária do hospital e que os 30 minutos indicados nunca foram registrados..".
- Luiz Júnior (ouvido pelo réu):
"....afirma que a reclamante deixava o trabalho a partir das 13:00 e esclarece que a saída era de 13:00 às 15:00, pois dependia da passagem do plantão, que consistia em passar o relato dos casos dos pacientes atendidos..."; "... ratifica que a média do tempo gasto com a passagem do plantão era de 15 minutos, mas pode ter ocorrido de a reclamante ter ido embora mais tarde...".
O próprio preposto declarou, quanto à necessidade de aguardar o colega que vai assumir as funções, que "o plantão não pode ficar sozinho".
Ora, na medida em que o recorrente nega a obrigatoriedade de permanência no posto de trabalho para passagem do plantão, conclui-se, por questões óbvias, que este interregno não era registrado nos cartões de ponto.
Nesse caso, além de a recorrida encontrar-se nas dependências do reclamado, restou comprovado que estava prestando serviços em tempo não computado, logo, não quitado.
Assim sendo, a condenação no pagamento das horas extras respectivas é medida que se impõe.
E não há falar em decote das horas extras deferidas como pretendido. Ultrapassado o limite diário de 10 minutos, a totalidade passa a ser considerada como jornada extra Súmula 366/TST.
Quanto à participação em reuniões, entendi que o tempo despendido pela autora nesses eventos não pode ser revertido em horas extras porque, muito embora tenha pontuado em seu depoimento sobre a participação obrigatória e necessidade de assinatura da respectiva ata, ao final de suas declarações foi taxativa ao afirmar que "não havia penalidade caso o empregado não comparecesse ás reuniões" f.434.
Diante disso, seria forçoso concluir pelo caráter facultativo quanto ao comparecimento e dava provimento parcial para excluir da condenação as horas extras pela participação em reuniões.
Entretanto, a douta Maioria manteve condenação ao pagamento, como extras, das horas destinadas às reuniões "fora do horário" contratual.
Negou-se provimento neste aspecto, mantendo a d. sentença por seus jurídicos fundamentos.
RESCISÃO INDIRETA
Não se conforma o recorrente com as razões postas na v. decisão originária ao acolher o pedido autoral de rescisão indireta do contrato de trabalho.
Afirma não ter a autora comprovado as declarações indicadas na inicial de ter sido a ela imposta a obrigação de monitorar alunos que faziam residência nas dependências do recorrente, bem como o dever de ministrar aulas para estes residentes.
Nega a prática de coação ou qualquer ato que pudesse tornar insuportável relação de trabalho. Refuta a realização pela autora de qualquer atividade alheia ao contrato de trabalho.
Tece ainda argumentos no sentido de não ter havido prejuízo á reclamante, porque as atividades alegadas como exercidas como monitora de fisioterapeutas residentes seriam empreendidas na sede da empresa e no horário contratual.
Ao final alega perdão tácito, por ausência de imediatidade.
Examina-se.
Na inicial a autora alegou que, a despeito de admitida como fisioterapeuta, no curso do contrato de trabalho o réu impôs, outrossim, as funções de monitorar alunos que faziam residência no hospital, bem como de fiscalizá-los e acompanhá-los. Outro motivo que apresentou para a rescisão indireta pretendida, foi de que, após o retorno das férias, teria que ministrar aulas e ainda se encarregar de toda sua preparação (montagens e apostilas).
No campo das provas, a autora demonstrou, a toda evidência, a imposição pelo réu no tocante ao desempenho das funções apontadas.
Ambas as testemunhas ouvidas foram unânimes quanto à imposição pelo reclamado para que a autora ministrasse aulas aos residentes, o que ocorreria em 2009, como informado pela testemunha inquirida pelo próprio recorrente. Saliente-se que a testemunha ouvida pela autora chegou a afirmar que tal atividade acarretava trabalho em horas extras.
A autora, contratada como fisioterapeuta, de repente viu-se obrigada a ministrar aulas, ou seja, desempenhar a função de professora. Com efeito, trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, porque transmudado o seu objeto diante da exigência imposta pelo empregador, o que, como muito bem decidido na origem, acarreta em falta grave, quando exigido do empregado execução de serviços alheios ao contrato firmado, nos termos da alínea "a" do artigo 483 da CLT.
O poder diretivo, regulamentador e o "jus variandi" do empregador pode redirecionar os ofícios de seus empregados, desde que as novas atividades sejam compatíveis com aquelas já exercidas e que a alteração não atinja de modo substancial o objeto do contrato, ao contrário do que se constata no caso dos autos.
E não há falar em ausência de imediatidade, já que, como muito bem pontuou a v. decisão de origem, a autora, avisada das alterações e antes mesmo de passar a exercer a nova função, porque se encontrava de férias, insurgiu-se contra a imposição do réu, face à propositura da presente ação.
Portanto, cabível a rescisão indireta do contrato de emprego na forma deferida.
Provimento que se nega.
RECURSO DA RECLAMANTE
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE / GRAU
Não se conforma a recorrente com a v. decisão originária ao fixar o adicional de insalubridade em grau médio, alegando ter o perito do juízo apurado a existência de insalubridade em grau máximo, por exposição a agentes biológicos.
Entende fazer jus ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo.
Examina-se.
A prova pericial foi elaborada especificamente para apurar o grau da atividade insalubre desempenhada, porque a autora, ocupando a função de fisioterapeuta, recebia o adicional em grau médio.
Segundo a conclusão trazida pelo laudo técnico de f. 371/386, as atividades da autora foram desenvolvidas de forma habitual e permanente, tendo contato com pacientes portadores de doença infecto-contagiosa (f.378). Descreveu, outrossim, que os EPIs que teve acesso foram óculos de segurança, máscara de procedimentos e luvas de procedimento, ao passo que durante o contato com pacientes isolados por tuberculose era também necessário o uso de máscara N95.
Assim, registrou o perito, a partir das informações prestadas quando da diligência, que no tocante aos trabalhos com agentes biológicos caracterizou-se a insalubridade em grau máximo durante todo o contrato, nos termos da NR15, Anexo 14 da Portaria 3.214/78 do MTb, frisando que tal conclusão se deu em razão do contato permanente com
"pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados" (f.382/383).
No entanto, em flagrante confronto às conclusões periciais encontra-se o depoimento da própria autora (f.434):
"...a depoente diz que tinha contato com pacientes diariamente e que sua atuação variava em todos os setores do hospital, explicando que a cada cinco semanas trabalhava no setor de internação, CTI-1 (pacientes não infectados), CTI-2 (pacientes infectados) e na UCO-Unidade coronariana, onde normalmente estavam pacientes com problemas cardíacos, mas alguns também do pós-operatório; também dava suporte ao setor de pronto atendimento-PA....".
Como se observa, a recorrente deixa muito claro, em seu depoimento, que os pacientes em isolamento encontram-se no CTI-2.
Assim sendo, entendi que, como o trabalho com estes pacientes ocorria a cada cinco semanas, como bem dirimido na origem, estaria afastada a natureza permanente do contato.
Consequentemente, da forma como ocorria o atendimento pela reclamante aos pacientes portadores de doença infecto-contagiosas, o contato eventual impediria a caracterização da insalubridade em grau máximo, como enfatizado pelo próprio perito à f. 383 do laudo. Em razão disso, não haveria falar em reforma.
Entretanto, esse não foi o entendimento da douta Maioria, que deu provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, conforme laudo pericial.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, por sua Sétima Turma, unanimemente, conheceu de ambos os recursos. No mérito, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso da reclamante para deferir-lhe o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, conforme laudo pericial. Vencido em parte o Exmo. Des. Relator que negava provimento. Por maioria de votos, deu provimento parcial ao do reclamado para alterar o marco da prescrição quinquenal para 26/06/2004, encontrando-se prescrito o direito de agir quanto às verbas anteriores a esta data. Vencido em parte o Exmo. Des. Relator quanto às horas extras destinadas às reuniões.
Belo Horizonte, 15 de julho de 2010.
PAULO ROBERTO DE CASTRO
Desembargador Relator
JURID - Rescisão indireta. "Jus variandi". Limites. [28/07/10] - Jurisprudência
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