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quinta-feira, 22 de julho de 2010

JURID - Equiparação salarial. [22/07/10] - Jurisprudência


Equiparação salarial.

Tribunal Regionao do Trabalho - TRT3ªR

Processo: 00987-2009-136-03-00-0 RO

Data da Sessão: 08/07/2010

Data da Publicação: 20/07/2010

Órgão Julgador: Setima Turma

Juiz Relator: Des. Paulo Roberto de Castro

Juiz Revisor: Des. Marcelo Lamego Pertence

Firmado por assinatura digital em 08/07/2010 por PAULO ROBERTO DE CASTRO (Lei 11.419/2006).

Recorrente: Alessandro Rogério Santos

Recorrido: Instituto Hermes Pardini Ltda.

EMENTA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL Ausente nos autos comprovação inequívoca do desempenho das mesmas funções entre autor e paradigmas, além de demonstrado diferença de tempo na função superior a dois anos, nega-se provimento ao pedido equiparatório, porque desatendidos os pressupostos descritos no artigo 461 da CLT.

RELATÓRIO

Da decisão, f.599/604, que julgou procedentes em parte os pedidos, o reclamante recorre.

Embargos de declaração pelo autor, f.607/608, julgados procedentes em parte, f.610/612.

O reclamado apresenta embargos de declaração, f. 613, julgados procedentes, f.615/616, para sanar erro material.

O autor, em seu apelo, f. 617/634, insiste na reforma do julgado em relação ao pedido de equiparação salarial e quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade.

Contra-razões nos autos f.641/645.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insiste o reclamante em fazer jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial.

Afirma comprovar a identidade de funções, bem como produtividade e perfeição técnica.

Argumenta constar dos autos que exercia, tanto quanto os paradigmas indicados, a função de técnico de laboratório, limitando-se a diferença à área em que cada um trabalhava, sendo o ora recorrente no laboratório de endocrinologia, o paradigma Lúcio no laboratório de imunologia e o outro paradigma no laboratório de bioquímica.

Examina-se.

Segundo apontado na inicial, o autor pretende a equiparação salarial com os paradigmas Flaviano Ferreira Braga e Lúcio Ferreira de Souza.

No que tange ao ônus da prova, o fato constitutivo do direito pleiteado é a identidade de funções (art. 461 da CLT), a qual incumbe ao autor, na conformidade do artigo 818 da CLT, c/c artigo 333, I, do CPC. E desse encargo não se desvencilhou.

Compulsando-se os elementos de prova trazidos, já ergue-se comprovado um fato impeditivo do direito vindicado. Constata-se, pelas fichas de registro de empregados, que o paradigma Flaviano Ferreira Braga foi promovido para a função de técnico de laboratório em 01/04/2002 (f.220). Nesse caso, passou a exercer a função que representa o alvo do pleito equiparatório em tempo superior a 02 anos em relação ao autor, que passou a atuar como técnico de laboratório em 01/08/2005 (f.84).

E no que se refere às atividades afetas à função desempenhada, tem-se comprovado, ao contrário do alegado, serem bastante diversificadas em relação àquelas em que o recorrente atuava.

Tal conclusão se chega diante do depoimento do próprio recorrente (f.596):

"... que trabalhava no laboratório de endocrinologia e o paradigma Lúcio no laboratório de imunologia; que nunca trabalhou no laboratório de imunologia; que no laboratório de imunologia são realizados exames de hepatite, HIV, toxoplasmose, dentre outros de que não se recorda; que no laboratório de endocrinologia são dosados perfis de tireóide (TSH, T4, T3), perfis de fertilidade (FSH, LH, progesterona, prolactina, etc) e os marcadores tumorais; que não se recorda do método de dosagem, já que tudo é feito no aparelho, após triagem; que também no laboratório de imunologia os exames são feitos através da máquina; que o que muda de um setor para outro são os tipos de aparelhos e os reagentes, além do método empregado; que todos os técnicos independentemente do setor seguem o mesmo protocolo; que, em tese, é mais complexo lidar com amostras de sangue de pacientes infectados com hepatite, HIV, toxoplasmose; que o paradigma Flaviano trabalhava no departamento de bioquímica, onde são dosados glicose, creatinina, colesterol, triglicérides, dentre outros; que o depoente nunca trabalhou no departamento de bioquímica". (grifei)

A forma com que as funções eram exercidas mostra-se bem diversificada. Os setores eram diversos, bem como os aparelhos e objetos utilizados, cada qual específico ao ramo do laboratório.

Ausente nos autos comprovação inequívoca do desempenho das mesmas funções entre autor e paradigmas, além de demonstrado diferença de tempo na função superior a dois anos, não se pode acolher a equiparação salarial pretendida, porque desatendidos os pressupostos descritos no artigo 461 da CLT.

Nego provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE / BASE DE CÁLCULO

Pretende o autor, com base no inciso IV do artigo 7o da CR/88, a reforma da decisão de origem em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade por adotar o salário mínimo e não a remuneração.

Invoca, outrossim, a aplicação dos termos do inciso XXIII do artigo 7o da CR/88.

Argumenta que enquanto ausente norma legal válida sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser invocado o artigo 4o da Lei de Introdução do Código Civil, para suprir a lacuna com base na analogia, nos costumes ou nos princípios gerais do direito, e, assim, seja aplicada, pela similitude, a base de cálculo acolhida no artigo 193 da CLT.

Sem razão.

Desde a promulgação da Constituição da República essa matéria tem gerado amplo debate. O STF vinha, há algum tempo, manifestando-se no sentido de coibir a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em 09/05/2008 foi editada a Súmula Vinculante n. 4, com o seguinte teor:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de emprego, nem ser substituído por decisão judicial".

Após a edição dessa Súmula Vinculante, o Tribunal Pleno do TST editou a Resolução 148, de 10/07/2008, por intermédio da qual alterou o conteúdo da Súmula 228, imprimindo-lhe a seguinte redação:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".

A mesma Resolução 148/2008 ainda cancelou a Súmula 17 e a Orientação Jurisprudencial 02 da SDI-1, além de conferir nova redação à Orientação Jurisprudencial no 47 da SDI-1.

Acontece que a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA ajuizou, em 11/07/2008, reclamação perante o STF, sustentando que a nova redação da Súmula 228 do TST, ao fixar o salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade, conflitava com a Súmula Vinculante 4 daquela Corte. O pedido liminar formulado pela reclamante foi acolhido pelo Presidente do STF, em 15/07/2008, tendo sido determinada, por despacho, a suspensão da Súmula 228 do TST "na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade" (Rcl-6266).

Dessa forma, até a edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, a sua base de cálculo continuará sendo o salário mínimo. Como já ressaltado acima, a Súmula Vinculante 4 do STF declara a inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, mas ressalta a impossibilidade de adoção, pelo Poder Judiciário, de uma forma de cálculo diversa, até que outra norma legal venha a regulamentar o tema.

Nesse sentido é a seguinte decisão da SDI-1 do C. TST:

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. DESPROVIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE No 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. A Súmula Vinculante no 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7o, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED-RR-14878/2002-900-02-00.5 Julgamento: 30/04/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Divulgação: DEJT 08/05/2009).

Nego provimento.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, por sua Sétima Turma, unanimemente, conheceu do recurso; no mérito, por maioria de votos, negou-lhe provimento. Vencido o Exmo. Des. Revisor, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, que provia.

Belo Horizonte, 08 de julho de 2010.

PAULO ROBERTO DE CASTRO
Desembargador Relator




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