Tribunal Regional do Trabalho - TRT 23ª Região.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ
RELATORA: DESEMBARGADORA LEILA CALVO
REVISORA: DESEMBARGADORA MARIA BERENICE
1º RECORRENTE: Caixa Econômica Federal - CEF.
Advogados: Silvia Meri dos Santos Gotardo e outro(s).
2º RECORRENTE: Eliete Rodrigues da Silva Figueiredo.
Advogado: César Gilioli.
1º RECORRIDO: Eliete Rodrigues da Silva Figueiredo.
Advogado: César Gilioli.
2º RECORRIDO: Caixa Econômica Federal - CEF.
Advogados: Silvia Meri dos Santos Gotardo e outro(s).
EMENTA
DO RECURSO DA RECLAMADA
PRESCRIÇÃO - AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA RUBRICA
- A Reclamante recebe auxílio-alimentação desde sua admissão em 02.08.82. Em 01.09.87, por força de Acordo Coletivo de Trabalho, mencionada parcela passou a ter natureza indenizatória e, a partir de maio de 1991, passou a ser fornecida por meio do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), também sem natureza salarial. Assim, a alteração da natureza jurídica da parcela levada a efeito em 1987, quando deixou de ter natureza salarial, passando a ser indenizatória, é matéria alcançada pela prescrição, sendo, portanto, descabidos os reflexos de tal parcela sobre férias e gratificações natalinas, ou mesmo seu retorno à condição salarial. Todavia, com relação aos depósitos do FGTS, outros são os parâmetros a seguir, porquanto este possui regramento próprio, onde o prazo prescricional é de 30 anos, sendo devidos os depósitos relativos ao período em que a parcela tinha natureza salarial. Tampouco há prescrição a ser declarada quanto aos expurgos inflacionários sobre os valores não recolhidos, pois antes do reconhecimento das diferenças do FGTS por decisão judicial, não tinha ainda nascido o direito de ação da Autora em pleitear aludidos expurgos. Mantenho a r. sentença que determinou o recolhimento das parcelas do FGTS incidentes sobre a rubrica auxílioalimentação paga à Reclamante desde a contratação até 31 de agosto de 1987. Nego provimento.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - Há de excluir da condenação os expurgos inflacionários sobre as diferenças do FGTS, pois se o montante do FGTS a ser recolhido em face de decisão judicial já é devidamente atualizado com os índices pleiteados pela Autora, sua nova incidência ensejaria condenação em duplicidade. Dou provimento.
BANCÁRIO. TÉCNICO DE FOMENTO. 7ª E 8ª HORA TRABALHADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA. As funções desenvolvidas pelo Técnico de Fomento, conforme provas colacionadas aos autos, denotam caráter eminentemente técnico da atividade. Assim, a majoração remuneratória decorrente do pagamento de gratificação superior a 1/3 do seu cargo efetivo e responsabilidade maior do cargo, não têm o condão de transformar o empregado em exercente de cargo de confiança de tal porte que lhe retire o direito a perceber as horas extras, principalmente no caso vertente, no qual resta evidente que a Reclamante não tinha qualquer subordinado e elaborava apenas pareceres técnicos, sem qualquer poder disciplinar ou de decisão na Reclamada. Dessa forma, mantenho a r. sentença que a condenou a pagar a 7ª e 8ª horas como extras. Nego provimento.
REVERSÃO AO CARGO COM JORNADA DE 6 HORAS E GRATIFICAÇÃO PROPORCIONAL - O ato da Reclamada que enquadrou a Reclamante como cargo em confiança a fim de abster-se de pagar as 7ª e 8ª horas é nulo, motivo pelo qual foi mantida a r. sentença que deferiu o pagamento dessas horas como extras, com base na remuneração percebida enquanto laborou em regime de oito horas. Portanto, reconhecendo que para o cálculo das 7ª e 8ª horas deve-se considerar a remuneração majorada com aludida gratificação, não se pode permitir que a Reclamada venha a reduzi-la, em afronta ao art. 7º, VI, da CF e ao art. 468 da CLT, o qual disciplina ser nula qualquer alteração que resulte, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado. Assim, apesar de não haver óbice à Reclamada vir a retornar a Reclamante para a jornada de 6h, quando então deixará de pagar as 7ª e 8ª horas como extras, não pode vir a reduzir sua remuneração, sob pena de afronta aos artigos constitucional e legal supramencionados. Dessa feita, nego provimento, no particular.
DO RECURSO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - O auxílio-alimentação tem natureza salarial, salvo se negociações coletivas disciplinarem o contrário ou a empresa estiver integrada ao PAT. Assim, no período no qual não havia instrumento coletivo disciplinando a natureza jurídica de tal parcela, tampouco prova da participação da Reclamada no PAT, possui natureza salarial. Dessa feita, nenhuma reforma merece a r. sentença que declarou a natureza salarial de aludida verba até 31.08.87 e determinou o recolhimento do FGTS, devidamente atualizado, sobre a rubrica auxílioalimentação da contratação até 31.08.87. Quanto aos demais reflexos, conforme mencionado anteriormente, sofreram os efeitos da prescrição. Nego provimento a ambos os recursos.
DO RECURSO DA RECLAMANTE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE EMPREGO. IN Nº 27/2005 DO C. TST. A linha hermenêutica adotada pelo c. Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Instrução Normativa n. 27, em 16.02.2005, logo após o advento da Emenda Constitucional n. 45/2003 que determinou a ampliação da competência material desta Justiça Especializada, foi no sentido de que em relação às demandas decorrentes da relação de emprego permaneciam aplicáveis as disposições da Lei n. 5.584/70, acompanhadas das disposições contidas nas Súmulas 219 e 329 daquela Alta Corte e somente as demais ações, quais sejam, todas aquelas que não tivessem como supedâneo uma relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, seriam devidos os honorários advocatícios em decorrência da mera sucumbência. Assim, considerando que a ação em comento tem como substrato a relação de emprego mantida entre as partes, os honorários advocatícios somente são devidos quando a parte estiver devidamente assistida pelo sindicato de classe, nos termos da Lei n. 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do col. Tribunal Superior do Trabalho. Não estando a Reclamante assistida pelo seu sindicato, indevidos os honorários em questão. Nego provimento.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.
RELATÓRIO
A Exma. Juíza Claudirene Andrade Ribeiro, atuando na 3ª Vara do Trabalho de Cuiabá-MT, por intermédio da r. sentença de fls. 643/650, cujo relatório adoto, rejeitou as preliminares aventadas, declarou a prescrição total do auxílio alimentação após a aposentadoria e a prescrição parcial quanto aos direitos anteriores a 10.12.03, exceto quanto ao FGTS e pedidos meramente declaratórios e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, condenando a Reclamada a pagar horas extras e reflexos, bem como em abster-se de reduzir a jornada para 6 horas com redução da remuneração e comprovar os depósitos do FGTS sobre o auxílio-alimentação de 02.02.82 a 31.08.87 e os acréscimos decorrentes dos expurgos inflacionários.
Sentença liquidada em R$ 110.872,76, conforme cálculos colacionados às fls. 651/675.
Embargos de Declaração interpostos pela Autora às fls. 676/681 e julgados às fls. 750/751, acolhendo-os parcialmente.
Irresignada a Reclamada recorre às fls. 682/733, alegando a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar feitos ligados a benefícios oriundos de entidades da previdência privada e para julgar os expurgos inflacionários dos depósitos do FGTS; arguiu preliminares de falta de interesse processual, coisa julgada, prescrição total, bem como pretende a reforma da r. sentença quanto à natureza jurídica do auxílio alimentação, indenização dos expurgos inflacionários, horas extras e remuneração proporcional para a jornada de 6 horas.
A Reclamante recorre às fls. 755/787, pretendendo seja incorporada a sua remuneração o salário in natura, bem como insurge-se quanto à prescrição e honorários advocatícios.
Contrarrazões ofertadas às fls. 790/817 pela Reclamada e às fls. 822/846 pela Reclamante.
Custas recolhidas às fls. 737 e depósito recursal às fls. 736.
Os autos não foram encaminhados à Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos do art. 35, II, do Regimento Interno deste Tribunal.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
NÃO CONHECIMENTO ARGUIDO EM CONTRARRAZÕES
A Reclamada, em contrarrazões, alega o não conhecimento do Recurso obreiro quanto ao auxílio alimentação, em face dos termos dos arts. 518 e 557 do CPC, ao argumento da r. sentença estar em conformidade com Súmulas do TST.
Sem guarida sua irresignação, pois o caso concreto não se enquadra nos dispositivos legais em comento que autorizam o não conhecimento do apelo, pois o buscado pela Autora não é o ataque direto aos termos da Súmula n. 294 do TST e OJ n. 133 da SDI-I do c. TST, e sim sua aplicabilidade ao caso em exame.
FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - APOSENTADORIA
Na inicial, a Autora pleiteia a integração do salário in natura, com o pagamento dos reflexos nas férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, vantagens pessoais e FGTS, bem como "continuar pagando o valor quando a Reclamante for para a inatividade" - fls. 26.
Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery há interesse processual quando a parte tem a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e que esta possa trazer-lhe alguma utilidade do ponto vista prático. (Código de Processo Civil Comentado, 9ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 436)
O interesse de agir deve ser analisado em situação concreta e não abstrata, portanto, não se constata o interesse processual da Autora em ver a incorporação do salário in natura em sua aposentadoria, pois esta trata-se apenas de expectativa de direito, pois estava na ativa quando interpôs a reclamatória, conforme menciona na inicial:
"f) Ainda, determinação para que a Reclamada incorpore os valores do salário in natura na remuenração da Reclamante para os meses futuros e que continue a pagar diretamente ou através de ticket, quando ela se aposentar". (fls. 36 - dn)
Portanto, tal pleito não se baseia em direito atual que foi violado ou ameaçado, tampouco há a situação de fato, que torna necessária a atuação deste Judiciário para a solução do conflito ainda inexistente.
Wilson de Souza Campos Batalha ensina que "o interesse deve ser direto (pessoal), legítimo (conforme ao direito) e atual (não futuro ou eventual)" (Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, Vol. I, 3ª ed., LTr, p. 568).
Nesse sentido, esta Turma já decidiu:
"INTEGRAÇÃO NA APOSENTADORIA DAS PARCELAS AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIOCESTA-ALIMENTAÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. O interesse de agir se evidencia quando presente o trinômio necessidade-utilidade-adequação, ou seja, quando há necessidade da intervenção do Poder Judiciário para dirimir o conflito estabelecido, quando o processo se afigura útil para esse fim, bem como quando o aludido instrumento é adequado para propiciar o resultado almejado pelo autor. In casu, o deferimento judicial da integração das parcelas auxílioalimentação e auxílio-cesta-alimentação à aposentadoria da obreira não é adequado, nem tampouco necessário e útil, neste momento, uma vez que a autora possui tão-somente mera expectativa de direito à obtenção da aposentadoria, já que o contrato de trabalho com a ré está em pleno vigor, como ficou incontroverso nos autos. Entendimento contrário implicaria a prolação de comando decisório condicional, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do parágrafo único do art. 460 do CPC. Em sendo assim, a pretensão em tela merece ser extinta, sem resolução do mérito, com lastro no art. 267, VI c/c §3º, do CPC. Preliminar reconhecida de ofício." (TRT-RO 01242.2008.009.23.00-8, Relator Juiz Paulo Barrionuevo, Revisor Desembargador Osmair Couto, 2ª Turma, DJE 12.06.09)
Dessa feita, com fulcro no art. 267, VI e § 3º, do CPC, declaro, de ofício, extinto a pretensão pertinente à integração do auxílio-alimentação na aposentadoria sem resolução do mérito e, em consequência, declaro prejudicado os pedidos de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar demandas pertinentes à complementação da aposentadoria, bem como o recurso obreiro quanto à tal pleito.
Não conheço, também, do Recurso da Reclamada quanto à prescrição dos expurgos inflacionários dos valores já recolhidos ao FGTS, por falta de interesse, pois não houve qualquer condenação nesse sentido, havendo condenação apenas de expurgos inflacionários sobre os valores do FGTS não recolhido (fls. 647), bem como matérias consignadas no Recurso Patronal no item dos expurgos inflacionários que não se insurgem contra os fundamentos da r. sentença.
Da mesma forma, deixo de conhecer do Recurso Patronal quanto ao item liquidação da sentença (fls. 699), por falta de fundamentação, pois apesar de impugnar os cálculos de liquidação da sentença e colacionar a respectiva planilha, não fundamenta quais pontos não estão em consonância com a r. sentença ou onde residem as respectivas diferenças.
Não conheço, também, do Recurso Obreiro quanto ao pleito de reforma da r. sentença quanto à prescrição, por falta de interesse, pois aludida decisão declarou somente a prescrição parcial, qual seja, dos direitos adquiridos antes de 26.09.2003, e não total (fls. 645).
Assim, conheço parcialmente de ambos os Recursos interpostos, bem como das contrarrazões ofertadas.
DO RECURSO DA RECLAMADA
PRELIMINARMENTE
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS
A Reclamada pretende seja declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda pertinente aos expurgos inflacionário sobre os depósitos do FGTS, ante os termos do art. 109, I, da CF o qual confere expressamente à Justiça Federal competência para julgar tais ações.
Em que pese o pedido estar relacionado com as perdas sofridas na correção do saldo do FGTS, em decorrência de planos econômicos, é indiscutível que a situação fática ensejadora do suposto prejuízo ocorreu no contexto de uma relação de emprego, pelo que se impõe a apreciação por esta Justiça Especializada, pois a regra constitucional do artigo 114 não tem o escopo de limitar a atuação da Justiça do Trabalho, mas direcionar a sua competência.
Na presente hipótese, o pretendido pela Autora, funcionária da CEF, são os expurgos inflacionários sobre os valores que a Reclamada deixou de depositar em época oportuna, portanto, demanda ínsita ao direito laboral, pois decorrente da relação de trabalho, razão pela qual é desta Justiça Especializada a competência para processar e julgar o feito, conforme disposição inserta no art. 114 da Constituição Federal.
Preliminar rejeitada.
FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO
Pretende a Reclamada seja declarada a falta de interesse processual da Recorrida para pleitear o reconhecimento da natureza salarial das parcelas auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, pois um simples raciocínio matemático demonstra que na remota procedência da demanda, resultaria em prejuízos para a obreira, pois passaria a incidir contribuição previdenciária e imposto de renda sobre aludido valor.
No presente caso, resta evidenciado que a Autora tem interesse processual na obtenção da providência jurisdicional pretendida, pois visa o reconhecimento da natureza salarial do auxílio alimentação e seus reflexos nas demais verbas, fazendo-se necessária a atuação jurisdicional, sendo que a questão quanto haver ou não prejuízo com a incidência das contribuições legais, é matéria objeto de procedência ou improcedência da ação e não de extinção do processo sem resolução do mérito.
Dessa feita, rejeito a preliminar arguida.
DA COISA JULGADA
A Reclamada afirma existir outra ação proposta pelo Sindicato dos Empregados dos Estabelecimentos Bancários no Estado de Mato Grosso (00803.2006.001.23.00-9) buscando justamente a irredutibilidade salarial dos empregados exercentes de cargos de confiança com jornada de 8 horas que tenham sua jornada alterada para 6 horas.
Alega que por tratar-se de ação proposta por Sindicato na qualidade de substituto processual dos empregados, onde pleiteia a tutela de interesses individuais homogêneos, a decisão proferida naqueles autos tem efeito erga omnes, pois entende que os termos contidos nos art. 81, I a III c/c o art. 104 do CDC versam sobre direitos coletivos e difusos.
Não vislumbro a coisa julgada, pois a ação em comento foi julgada improcedente, portanto, nada obsta que a Reclamante, no caso vertente, venha a propor ação individual, nos termos do § 2º do art. 103 do CDC:
"Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
(....)
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
(...)
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. (...)"
"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum."
Fredie Didier Jr. leciona "O CDC (Lei Federal n. 8.078/1990) estabeleceu nova disciplina: deu atenção direta às garantias individuais, ditando que não serão prejudicadas as ações individuais em razão do insucesso da ação coletiva, sem a anuência do indivíduo (aqui ocorreu, portanto, uma ruptura com a idéia original de que a coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um legitimado extraordinário atingiria sempre ao substituído). A improcedência de uma demanda coletiva poderia ser estabilizada pela coisa julgada material apenas no âmbito da tutela coletiva, sem qualquer repercussão no âmbito da tutela individual ("não serão prejudicadas as ações individuais"). A procedência da demanda coletiva torna-se indiscutível pela coisa julgada material no âmbito da tutela coletiva e, ainda, estende os seus efeitos para beneficiar os indivíduos em suas ações individuais. (...) Nos processos coletivos ocorre sempre coisa julgada. A extensão subjetiva desta é que se dará "segundo o resultado do litígio", atingindo os titulares do direito individual (de certa forma denominados substituídos) apenas para seu benefício. (...) A terceira observação refere-se aos direitos individuais, que só serão atingidos em benefício de seus titulares pela sentença em ação coletiva que verse sobre direitos individuais homogêneos (art. 103, III - supra). Isso ocorre porque os titulares individuais não participarão do processo e, portanto, não poderão ser prejudicados pela sentença de improcedência." (Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição, vol. 3, p.338/339, 340, 346 - dn).
Dessa feita, rejeito.
MÉRITO
PRESCRIÇÃO - DO SALÁRIO IN NATURA
Alega a Reclamada que como transcorreu mais de cinco anos entre a data da alegada lesão, seja da criação do auxílio alimentação ou da realização do acordo coletivo de trabalho de 87/88 ou adesão ao PAT em maio/91 e o ajuizamento da reclamatória em 10.12.08, há de se aplicar a prescrição total, preconizada na Súmula n. 294.
Registra que desde a criação o auxílio-alimentação em 1971 era pago como reembolso, indenizatório, portanto, por ter transcorrido lapso superior a 30 anos sem qualquer manifestação em contrário da Recorrida, o contrato de trabalho celebrado entre as partes se estabilizou, não cabendo sua alteração após tantos anos sem qualquer questionamento.
Consigna que deve ser reformada a r. decisão quanto à prescrição aplicável ao FGTS em face do disposto na Súmula n. 206 do c. TST, bem como que a aplicação da Súmula 362 do TST contraria a sistemática implantada pelo art. 7º, XXIX da CF, não havendo falar em aplicação do § 5º, do art. 23, da Lei n. 8.036/90, mesmo porque não se está diante de ação de cobrança de FGTS declarado e não recolhido.
Pleiteia, caso não declarada a prescrição total com base na Súmula n. 294, seja declarada a prescrição parcial sobre todos os pedidos, inclusive os reflexos do FGTS com fulcro na Súmula 206 do TST.
Menciona, ainda, que o direito à ação quanto aos expurgos inflacionários está totalmente prescrito, pois as alegadas lesões ocorreram em janeiro de 1989 e abril de 1990.
Na inicial, a Autora afirma ter sido admitida em 02.08.82, encontrando-se ainda na ativa. Afirma que o auxílio-alimentação foi sempre concedido de forma habitual, contudo, não foi recolhido o FGTS respectivo, não havendo qualquer prescrição a ser declarada, pois a parcela foi paga ao longo do tempo, bem como porque a prescrição do FGTS é trintenária.
A r. sentença declarou a prescrição dos direitos adquiridos antes de 26.09.03, com exceção do FGTS, por aplicar a prescrição trintenária (fls. 645).
Dispõe a Súmula n. 294 do colendo TST:
"PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."
No caso do autos, inaplicável a Súmula n. 294 do c. TST, porquanto não houve supressão da parcela e sim alteração da sua natureza jurídica.
A Reclamante recebe auxílio-alimentação desde sua admissão ocorrida em 02.08.82, sendo que a partir de 01.09.87, por força de Acordos Coletivos de Trabalho, mencionada parcela passou a ter natureza indenizatória e, a partir de maio de 1991, passou a ser fornecida através do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), também sem natureza salarial.
Assim, quando em 1º de setembro de 1987 a Convenção Coletiva da Categoria passou a prever natureza jurídica indenizatória a tal parcela, houve alteração de sua natureza jurídica, não por ato do empregador, mas por intermédio de Convenção Coletiva entre as entidades representativas das categorias profissional e patronal, o que é plenamente reconhecido pela Constituição Federal, conforme disciplina o inciso XXVI de seu art. 7°.
Dessa feita, essa alteração ocorrida em 1º.09.87 já não comporta mais discussões, por ser matéria alcançada pela prescrição, nos moldes previstos no inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal, ou seja, de cinco anos enquanto vigente o contrato de trabalho.
Como consequência, indevidos os reflexos de tal parcela sobre férias e gratificações natalinas, ou mesmo seu retorno à condição salarial, como pretendido pela obreira.
Nego provimento.
PRESCRIÇÃO
(FGTS SOBRE O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS)
Contudo, a prescrição das parcelas do FGTS não segue a mesma normatização, havendo regramento próprio, qual seja, o §5º do art. 23 da Lei 8.036/90, o qual prevê o prazo de 30 anos para reclamar o recolhimento das parcelas do FGTS incidentes sobre valores pagos.
Diante disso, mesmo havendo alteração do pactuado, o prazo de 30 anos, a contar da Convenção Coletiva, ainda não se escoou, razão pela qual não prescrita a pretensão do percebimento da parcela em comento. Inteligência da Súmula n. 362 do c. TST.
À vista do exposto, não há prescrição a ser declarada no que tange ao FGTS sobre a rubrica auxílio-alimentação paga à Reclamante, sendo devido o recolhimento das parcelas do FGTS, na conta vinculada da Reclamante, incidentes sobre a rubrica auxílio-alimentação paga à Reclamante da contratação até 31 de agosto de 1987, enquanto tinha natureza salarial.
Esclareço, por oportuno que não se emprega à espécie os termos da Súmula n. 206 do c. TST, pois esta aplica-se quando o recolhimento do FGTS decorreu do não pagamento da verba principal e no caso a verba principal foi paga, somente não foi efetuado o respectivo recolhimento na época oportuna sobre aludido valor.
Nesse sentido, as lições de Sergio Pinto Martins:
"A regra da interpretação do TST tem sido que a prescrição trintenária do FGTS aplica-se às verbas que já foram pagas ao empregado (S. 362 do TST). Se o empregador pagou a remuneração, não recolhendo o FGTS, a prescrição é de 30 anos." (Comentários às Súmulas do TST, 6ª edição, editora Atlas, p. 116).
Registro, ainda, que não há prescrição a ser declarada quanto aos expurgos inflacionários sobre os valores não recolhidos, pois antes do reconhecimento das diferenças do FGTS por decisão judicial, não tinha ainda nascido o direito de ação da Autora em pleitear aludidos expurgos.
Nego provimento.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS
Pretende a Reclamada seja excluída da condenação os expurgos inflacionários do FGTS, alegando que "Não se pode olvidar, ainda, que a Recorrida, na eventualidade de procedência da ação, já terá computado os juros próprios do FGTS. Logo, a se deferir juros moratórios, mesmo sendo incabíveis, ocorreria a incidência de juros sobre juros, o que não encontra guarida no direito pátrio."
Inicialmente, registro que a questão em análise referese apenas aos expurgos inflacionários sobre o FGTS não recolhido em época própria, objeto do pedido obreiro e da condenação.
Da análise dos autos, verifico que os expurgos inflacionários sobre o FGTS devem ser excluídos da condenação.
Isso porque, o montante do FGTS a ser recolhido pela Reclamada em face de decisão judicial já é devidamente atualizado pelo Sistema Único de Cálculos desta Justiça Laboral, inclusive com base nos índices pleiteados pela Autora e reconhecidos como devidos em face da Lei Complementar n. 110/2001, portanto, mantê-lo poderia ensejar em duplicidade de pagamento.
Nesse sentido, esta Turma já decidiu
"EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DO FGTS E MULTA DE 40% - Há de excluir da condenação os expurgos inflacionários sobre as diferenças do FGTS, pois se o montante do FGTS a ser recolhido em face de decisão judicial já é devidamente atualizado com os índices pleiteados pela Autora, sua nova incidência ensejaria condenação em duplicidade e, como consequência lógica, também indevidos os expurgos sobre a multa do FGTS, pois esta será calculada sobre o valor já corrigido e, portanto, também estará devidamente atualizada, conforme disciplina o art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90. Dou provimento." (TRT-ReeNec-01015.2003.003.23.00-0, Relatora Desembargadora Leila Calvo, Revisor Desembargador Osmair Couto, 2ª Turma, julgado em 29.04.09 - dn)
Dessa feita, reformo a r. sentença para excluir da condenação os expurgos inflacionários do FGTS sobre o valor a ser recolhido, pois já atualizado.
Dou provimento.
HORAS EXTRAS - 7ª E 8ª HORA
Pretende a Reclamada a reforma da r. sentença que deferiu as horas além da sexta diária como extras, "excluindo os dias em que a obreira se ativou em função de gerente de contas ou qualquer outro cargo que não o de assistente de negócios, discutido nos presentes autos" - fls. 648.
Alega que as atividades da Recorrida (técnico de fomento) embora não sejam de cunho gerencial exige grau de responsabilidade e fidúcia, que influenciam decisivamente nos resultados de sua área de atuação, pois seus pareceres e intervenções subsidiam a tomada de decisões pela gerência.
Menciona que para ingresso em mencionado cargo necessitava de requisitos específicos, bem como receber remuneração diferenciada sempre superior a 1/3 do seu cargo efetivo, enquadrando-se na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, mesmo porque entende que não há necessidade de outorga de poderes de mando ou gestão.
Aduz que não houve ofensa ao art. 468 da CLT, pois a alteração da jornada de trabalho não se deu em virtude de determinação unilateral da Reclamada, mas porque aceitou sua designação para aquela vaga na jornada de 08 horas.
Consigna que não se verifica qualquer vício capaz de alterar a natureza dos cargos comissionados em discussão, devendo incidir os termos do art. 5º, XXXVI da CF.
Aduz que a Reclamante em sua postura, fere de morte o art. 110 do CC, agindo de má-fé, violando os termos do art. 422 do CC.
Na inicial, a Autora aduz ter sido admitida em 02.08.82 passando a partir de 24.04.06 a exercer as funções de Técnica de Fomento 8h. Menciona que não exerce função de confiança e sim técnica, razão pela qual requer o pagamento como extra da 7ª e 8ª hora diária.
Cinge-se a questão em determinar se as funções exercidas pela Autora a partir de 24.04.06 (Técnica de Fomento 8h) enquadram-se na exceção prevista no § 2ª do art. 224 da CLT.
Impõe-se considerar que a jornada legal dos empregados em bancos, casas bancárias e na Caixa Econômica Federal é de seis horas, podendo ser excepcionalmente elastecida, nos termos da lei.
A regra prevista no art. 224, § 2º da CLT visa excluir da jornada de trabalho de seis horas os ocupantes de cargo de confiança - direção, supervisão, fiscalização ou controle -, em virtude da atividade de mando desses empregados. A regra legal enumera apenas duas circunstâncias para essa exceção ocorrer: atribuições de representação e distinção remuneratória, à base de, no mínimo, 1/3 a mais do salário do cargo efetivo.
Em face disso, a permissão para a válida majoração da jornada não se origina de acordo individual, mesmo se este tivesse sido firmado como expressão volitiva, livre de coação e com previsão em plano de cargos e salários.
Decorre da existência das circunstâncias acima mencionadas, sem as quais forçoso é aplicar-se o art. 9º da CLT, que considera nulos todos os atos realizados com o intuito de fraudar, desvirtuar a aplicação dos preceitos trabalhistas. E o art. 468 da CLT que, por sua vez, considera nula qualquer alteração contratual que lhe venha a trazer prejuízos, mesmo com a aquiescência do trabalhador.
Conforme se extrai do depoimento da testemunha José Vicente Ferreira Nego, o cargo exercido pela Reclamante, não obstante sua responsabilidade, insere-se no rol das carreiras técnicas.
"a Reclamante trabalhava com propostas de quitação de financiamento ou de prestações; que em tal atividade a Reclamante trabalhava em cima de orientativas e sob a orientação do gerente; a partir de janeiro de 2009 a Reclamante passou a trabalhar com seguro de habitação e de material de construção; em tal atividade a reclamante é responsável por averiguar a documentação referente ao sinistro e acompanhar o pagamento da indenização; a reclamante foi indicada para o cargo porque já trabalhava na área e já tinha conhecimento da atividade; nas grandes agências também tem o técnico de fomento cujas atividades é mais ligada ao financiamento propriamente dito; além da reclamante tem outro técnico que exerce mais ou menos as mesmas atribuições (...) A reclamante não tem poder de negociação propriamente dito, apenas podendo negociar o financiamento dentro dos limites estabelecidos pela empresa de ativos; não se recorda se a reclamante assina o termo aditivo do contrato, mas certamente o gerente também assina; a reclamante não tinha poderes para liberar o seguro; a reclamante não tem subordinados; manuais de orientação são produzidos na matriz." (fls. 639/640 - dn)
Às fls. 172/173 da defesa estão descritas as atividades desenvolvidas pelo Técnico de Fomento, às quais, somadas às declarações da testemunha, denotam caráter eminentemente técnico da atividade.
Assim, a majoração remuneratória decorrente do pagamento de gratificação superior a 1/3 do seu cargo efetivo e responsabilidade maior do cargo, não têm o condão de transformar o empregado em exercente de cargo de confiança de tal porte que lhe retire o direito a perceber as horas extras, principalmente no caso vertente, no qual resta evidente que a Reclamante não tinha qualquer subordinado e elaborava apenas pareceres técnicos, sem qualquer poder disciplinar ou de decisão fora das orientação superiores.
Ressalto que a Reclamante não exerce os cargos previstos na exceção do § 2º do art. 224 da CLT. O inciso II da Súmula 102 do c. TST apenas isenta de pagamento da sétima e oitava hora trabalhada quando o trabalhador se insere nesta exceção e não simplesmente pelo pagamento da gratificação.
De todo o exposto, restando comprovado que a Reclamante não detinha qualquer subordinado sob seu comando, exercendo meros trabalhos burocráticos e técnicos normais a uma agência bancária, sem qualquer poder disciplinar ou mando dentro da agência na qual laborava, nenhuma reforma merece a r. sentença, no particular.
Analisando a mesma função desempenha no banco Reclamado, decidiu esta e. Turma:
"(...) TÉCNICO DE FOMENTO. CARGO TÉCNICO. HORA EXTRA EXCEDENTE À 6ª DIÁRIA. Conquanto o empregador possa estabelecer suas normas internas, essa liberalidade encontra limites no ordenamento jurídico pátrio e em princípios que informam o direito do trabalho, dentre eles o da proteção do trabalhador, o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade. Em atenção ao princípio da primazia da realidade, ressai dos elementos dos autos que a Autora não estava enquadrada na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, mas no caput, pois embora a gratificação fosse superior a 1/3 do salário, as atribuições do cargo não são inerentes às funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou outro cargo que revele fidúcia especial, maior do que a depositada nos demais empregados. As funções desempenhadas eram eminentemente técnicas, como se conclui da prova produzida. Mantém-se a sentença que condenou a Ré ao pagamento do labor acima da 6ª hora diária como extra. Nega-se provimento. (...)" (RO 00543.2008.007.23.00-0. Desa. Rel. Maria Berenice, DJE 09.12.2008, grifei)
Tampouco houve infringência do princípio da boa-fé objetiva e da proibição da reserva mental (arts. 110 e 422 do CC) porque a opção da Autora pela carga horária de 8h é nula de pleno direito (art. 9º da CLT), não havendo, da mesma forma, qualquer violação aos dispositivos constitucionais arguidos.
Diante disso, mantenho a sentença que condenou a Ré ao pagamento do labor acima da 6ª hora diária como extra.
Nego provimento.
DA REVERSÃO AO CARGO COM JORNADA DE 6 HORAS E GRATIFICAÇÃO PROPORCIONAL
Pretende a Reclamada a reforma da r. sentença que confirmou a antecipação de tutela concedida às fls. 607, determinando que a Reclamada se abstenha de reduzir a jornada de trabalho para seis horas ou, se for o caso de reduzir a jornada, que o faça sem redução do valor da remuneração, sob pena de multa diária de R$ 500,00.
Alega que a alteração perpetrada decorre do seu poder diretivo, em observância ao Plano de Cargos e a própria declaração da Reclamante, inexistindo violação aos arts. 468 da CLT ou mesmo ao art. 7º, VI e X da CF/88, portanto, havendo redução da jornada de trabalho devida também é a redução da respectiva remuneração.
Menciona que a manutenção da mesma remuneração para os que trabalham seis e oito horas provocaria enriquecimento ilícito dos primeiros e violaria o princípio da isonomia e do conglobamento.
Na inicial, a Autora menciona que a Reclamada em represália às várias ações judiciais sofridas, editou uma Circular Interna obrigando-os a retornar à jornada de 6 horas e, consequentemente, reduzindo sua remuneração.
Assegura que a atitude encontra óbice na Súmula n. 372, pois continuará na mesma função, bem como não pretende ou aceita a redução da jornada de 8h para 6h e que volta a esta jornada por imposição da Reclamada, bem como que aludida atitude agride o princípio da inalterabilidade unilateral e da proteção (art. 468 da CLT) e da irredutibilidade salarial, razão pela qual pleiteia a antecipação de tutela para que a Reclamada ao reduzir a jornada de trabalho de 8 para 6 horas diárias, o faça sem redução de sua remuneração. Antecipação esta concedida às fls. 607.
Conforme acima mencionado, o ato da Reclamada que enquadrou a Reclamante como cargo em confiança a fim de abster-se de pagar as 7ª e 8ª horas é nulo, motivo pelo qual mantive a r. sentença que deferiu o pagamento dessas horas como extras, com base na remuneração percebida enquanto laborou em regime de oito horas (fls. 648).
Portanto, reconhecendo que para o cálculo das 7ª e 8ª horas deve-se considerar a remuneração majorada com aludida gratificação, não se pode permitir que a Reclamada venha a reduzi-la, em afronta ao art. 7º, VI, da CF, o qual disciplina:
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:
(...)
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo."
Ademais, permitir a alteração da jornada para 6 horas com redução da sua remuneração, seria violação ao art. 468 da CLT, o qual disciplina ser nula qualquer alteração que resulte, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.
Assim, nada obsta que a Reclamada venha a retornar o Reclamante para a jornada de 6h, quando então deixará de pagar as 7ª e 8ª horas como extras, contudo, não pode vir a reduzir sua remuneração, sob pena de afronta aos artigos constitucional e legal supramencionados.
Dessa feita, nego provimento, no particular.
DO RECURSO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE
NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
Pretende a Reclamada a reforma da r. sentença que declarou a natureza salarial do auxílio-alimentação de 02.08.82 a 31.08.87 e a condenou a recolher o FGTS sobre tal parcela nesse período.
Alega que o auxílio-alimentação sempre teve caráter indenizatório na Caixa, não integrando sua remuneração para quaisquer efeitos, pois desde o início, em 1970, constou que o objetivo de aludida parcela era o ressarcimento das despesas com alimentação e por tratar-se de instituição benéfica ao empregado, deve ser interpretada restritivamente, conforme disciplina o art. 114 do CC.
Aduz que reforçando o caráter indenizatório dado desde o início ao aludido auxílio-alimentação, o ACT de 87/88, assim como os posteriores também passaram a disciplinar seu caráter indenizatório.
Registra que a partir de maio/91 o auxílio-alimentação tornou a ser distribuído em tíquetes mensais, conforme disciplina o PAT.
Por fim, consigna que o costume, fonte de direito do trabalho, sempre foi de considerar aludida verba de natureza indenizatória, mesmo porque durante toda a contratualidade não houve desconto fiscal ou incidência previdenciária, restando patente que a Autora com tal pleito objetiva obter vantagem por todos os lados possíveis, seja sobre o patrimônio da empresa pública, seja sobre o Fisco.
A Reclamante recorre pretendendo seja declarada a natureza salarial de todo período, aduzindo que seu pleito não se baseou na Súmula 372 do TST, ma sim nos termos do art. 458 da CLT o qual disciplina que o alimento fornecido integrasse seu salário para todos os efeitos , não podendo haver alteração prejudicial ao trabalhador (art. 468 da CLT).
Na presente hipótese, constato que a empresa no início da contratação da Autora em 1982 fornecia o tíquete alimentação, posteriormente, em face de cancelamento do contrato da empresa fornecedora, passou a pagar em valor, retornando após ao tíquete, conforme aduz em sua contestação sem insurgência da Reclamante.
O art. 458 da CLT:
"Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas."
Portanto, considerando que o auxílio-alimentação era fornecido com habitualidade pela Reclamada, não havendo, no período em questão, qualquer instrumento coletivo disciplinando a natureza jurídica de tal parcela, tampouco sua participação no PAT, antes de 1º de setembro de 1987 a natureza jurídica de aludida verba era salarial, nos termos do art. 458 da CLT.
Saliento que não há qualquer violação ao art. 114 do CC, pois a Reclamada fornecia o auxílio-alimentação, por força de pacto entre as partes, portanto, não disciplinando sua natureza jurídica, há de aplicar os termos constantes no art. 458 da CLT.
Registro que o fato do auxílio ser prestado em tíquete não retira sua natureza salarial, pois era fornecido for força de contrato de forma habitual, sendo fornecido pela e não para a prestação de serviço.
Sergio Pinto Martins leciona "O que é preciso sublinhar é que, se a utilidade não fosse fornecida, o empregado teria de comprá-la ou despender numerário próprio para adquiri-la, mostrando que se trata realmente de um pagamento, de uma vantagem econômica ou um ganho para o obreiro." (Comentários à CLT, 10ª edição, Editora Atlas, p. 415).
Dessa feita, nenhuma reforma merece a r. sentença que declarou a natureza salarial de aludida verba até 31.08.87 e determinou o recolhimento do FGTS, devidamente atualizado, sobre a rubrica auxílioalimentação da contratação até 31.08.87.
Quanto aos demais reflexos, conforme mencionado anteriormente, sofreram os efeitos da prescrição.
Nego provimento a ambos os recursos.
DO RECURSO DA RECLAMANTE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Pretende a Reclamante a reforma da r. sentença que indeferiu os honorários advocatícios.
Alega que faz jus aos honorários advocatícios pela mera sucumbência.
Inicialmente, esclareço que os honorários advocatícios somente podem ser arbitrados pela mera sucumbência quando não se tratar de lide decorrente da relação de emprego, nos termos da Instrução Normativa n. 27 do c. TST em seu art. 5º:
"Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência."
Portanto, restando evidenciado que a presente lide decorre de relação de emprego, não se aplica a Instrução Normativa em comento, devendo seguir o ordenamento jurídico próprio e entendimento pacificado na Súmula n. 219 do c. TST a qual disciplina:
Súmula n. 219 "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família". (dn)
Dessa feita, a exigência legal para que se defiram honorários assistenciais nessa Justiça Especializada, além da sucumbência, faz-se na prova de que o patrono postula em nome do empregado mediante assistência da entidade sindical e ser ele beneficiário da justiça gratuita.
Na presente hipótese, vislumbro que a Reclamante não se encontra assistido por seu Sindicato, portanto, não preenche aos requisitos da Lei em comento e da Súmula n. 219 do c. TST.
Nego provimento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, conheço parcialmente de ambos os Recurso interpostos e das contrarrazões ofertadas, declaro, de ofício, extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, a pretensão pertinente à integração do auxílio-alimentação na aposentadoria e, em consequência, declaro prejudicado os pedidos de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar demandas pertinentes à complementação da aposentadoria e o recurso obreiro quanto à tal pleito, rejeito as preliminares arguidas pela Reclamada e, no mérito, nego provimento ao Apelo Obreiro e dou parcial provimento ao Recurso Patronal para excluir os expurgos inflacionários do FGTS sobre o valor a ser recolhido, pois já atualizado, nos termos da fundamentação supra.
Como consequência, o valor devido passa a ser de R$ 110.681,41 (cento e dez mil, seiscentos e oitenta e um reais e quarenta e um centavos), nos termos dos cálculos que passam a fazer parte desta decisão.
É o meu voto.
ISTO POSTO:
DECIDIU a 2ª Turma de Julgamento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer parcialmente de ambos os recursos interpostos e das contrarrazões ofertadas, declarar, de ofício, extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, a pretensão pertinente à integração do auxílio-alimentação na aposentadoria e, em consequência, declarar prejudicado os pedidos de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar demandas pertinentes à complementação da aposentadoria e o recurso obreiro quanto à tal pleito, rejeitar as preliminares arguidas pela Reclamada e, no mérito, negar provimento ao apelo Obreiro e dar parcial provimento ao recurso Patronal para excluir os expurgos inflacionários do FGTS sobre o valor a ser recolhido, pois já atualizado, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Como consequência, o valor devido passa a ser de R$ 110.681,41 (cento e dez mil, seiscentos e oitenta e um reais e quarenta e um centavos), nos termos dos cálculos que passam a fazer parte desta decisão.
Cuiabá-MT, quarta-feira, 21 de outubro de 2009
DESEMBARGADORA LEILA CALVO
Relatora
Fonte: DEJT/TST nº 346/2009 de 28/10/2009
Data de Publicação, conforme Art. 4º, § 3º da Lei 11.419/2006: 29/10/2009
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