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quinta-feira, 12 de novembro de 2009
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Sentença determina plantio de 888 árvores de araucária.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2005.72.02.000301-1/SC
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSISTENTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
RÉU: DARCI CASTAGNA
ADVOGADO: IRIO GROLLI
: AIDE JOSE VALCARENGHI
RÉU: MADEIREIRA OESTE LTDA/
ADVOGADO: IRIO GROLLI
RÉU: LEOCIR PEDRO MORO
ADVOGADO: GLADIMIR FRANCISCO PAGLIARINI
RÉU: MARCOS VINICIUS CELLA
ADVOGADO: LUIS ANTONIO LAJUS
RÉU: ALMERIO ZANFONATTO
ADVOGADO: GLADIMIR FRANCISCO PAGLIARINI
RÉU: REINERIO NADALETTI
ADVOGADO: RENATO GIURIATTI
RÉU: ESP/ DE EUCLIDES ANTÔNIO POSSAN
ADVOGADO: AIDE JOSE VALCARENGHI
REPRESENTANTE: VALDEMAR LUIZ POSSAN
ADVOGADO: AIDE JOSE VALCARENGHI
RÉU: IVETE DE MARCO CALEFFI
ADVOGADO: ELOI JOSE ANSELMI
RÉU: ROQUE NICOLAU WEBER
ADVOGADO: PAULO ANTONIO BARELA
RÉU: ESP/ TASSIANO NUNES DE LIMA
ADVOGADO: PAULO HENRIQUE RAUEN FILHO
REPRESENTANTE: CALOTILDA DE LIMA RODRIGUES
ADVOGADO: PAULO HENRIQUE RAUEN FILHO
SENTENÇA
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, assistido pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra DARCI CASTAGNA, MADEIREIRA OESTE LTDA, LEOCIR PEDRO MORO, MARCOS VINICIUS CELLA, ALMERIO ZANFONATTO, REINERIO NADALETTI, ESPÓLIO DE EUCLIDES ANTÔNIO POSSAN, representado por Valdemar Luiz Possan, IVETE DE MARCO CALEFFI, ROQUE NICOLAU WEBER e ESPÓLIO DE TASSIANO NUNES DE LIMA, representado por Calotilda de Lima Rodrigues, objetivando provimento jurisdicional que condene os réus, solidariamente, a efetuar a completa reparação do dano ambiental, bem como ao pagamento de indenização em dinheiro, a ser revertida ao fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7347/85.
Sustentou que a interpretação equivocada da Instrução Normativa nº 1, de 10 de maio de 2001, editada pelo Ministro do Estado do Meio Ambiente, propiciou verdadeira devassa nas florestas de araucária do Estado de Santa Catarina. Referiu que mencionada Instrução Normativa dispensou a exigência de apresentação de projeto e vistoria técnica para o corte de florestas plantadas. Que todas as araucárias existentes no Estado foram consideradas "plantadas" e apenas os pinheiros existentes em áreas de preservação permanente ou reservas florestais não poderiam ser derrubadas e comercializadas. Informou que com o uso de declarações falsas, também florestas nativas foram cortadas. Asseverou que em face do grande número de informações de corte, o IBAMA, conjuntamente com o MPF e Polícias Federal e Ambiental, organizaram operações que revelaram ter os cortes recaído sobre espécies nativas de origem natural, e não de reflorestamento, ensejando dezenas de autos de infração e ações penais, inclusive contra os réus.
Argüiu que Darci Castagna, sócio-gerente da madeireira denominada Madeiras Oeste Ltda, percorria as propriedades da região e propunha aos agricultores a compra das araucárias, assegurando a legalidade do corte, com autorização do IBAMA ("simples protocolo") e laudo de engenheiro agrônomo. Alegou que o engenheiro agrônomo Leocir Pedro Moro elaborava ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) assegurando que os pinheiros nativos e, em extinção, eram plantados, anexando, ainda, declaração também falsa do proprietário do imóvel de que ele próprio havia plantado as árvores. De posse destes documentos, Darci Castagna protocolava-os nos escritórios regionais do IBAMA.
Procedendo da maneira acima narrada, e mediante laudo de vistoria técnica, constatou-se que na propriedade de:
a) Roque Nicolau Weber foram derrubadas ilegalmente 86 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,35m e 0,62m em uma área de 2,95 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 120 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 9,70 hectares;
b) Euclides Antônio Possan foram derrubadas ilegalmente 43 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,42m e 0,80m em uma área de 7,20 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 155 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 95 hectares. Na mesma ocasião, os réus Euclides Antônio Possan, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda cortaram árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego);
c) Almerio Zanfonatto foram derrubadas ilegalmente 95 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,30m e 0,58m em uma área de 1,67 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 95 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 10,10 hectares;
d) Reinerio Nadaletti foram derrubadas ilegalmente 202 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,22m e 0,70m em uma área de 19,85 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 412 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 56,30 hectares;
e) Ivete de Marco Caleffi foram derrubadas ilegalmente 186 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,26m e 1,00m em uma área de 6,226 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 360 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 48,85 hectares. Na mesma ocasião, os réus Ivete de Marco Caleffi, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda cortaram árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico -córrego);
f) Marcos Vinícius Cella foram derrubadas ilegalmente 300 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,35m e 1,10m em uma área de 33,16 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 730 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 232,9 hectares;
g) Tassiano Nunes de Lima foram derrubadas ilegalmente 154 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,19m e 1,10m em uma área de 11,3 hectares, tendo sido informado ao órgão ambiental o corte de 105 pinheiros brasileiros que se encontravam no imóvel de 14,93 hectares. Na mesma ocasião, os réus Tassiano Nunes de Lima, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda cortaram árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego).
Asseverou que a Araucária Angustifólia integra a lista de espécies ameaçadas de extinção, somente podendo ser suprimida mediante expressa autorização do IBAMA, precedida de motivação própria. Ademais, alegou que a espécie suprimida pelos réus encontra-se inserida no Bioma Mata Atlântica, na qual, nos termos da Resolução nº 278, de 24/05/01, do CONAMA, estão suspensas as autorizações concedidas para corte e exploração de espécies ameaçadas de extinção até que sejam estabelecidos critérios técnicos e científicos que assegurem a sustentabilidade da exploração, o que ainda não ocorreu no Estado de Santa Catarina.
Informou que a supressão de mais de 900 árvores nativas representa sensível dano ambiental coletivo, eis que em Santa Catarina a Floresta Ombrófila Mista (pertencente à Mata Atlântica) está reduzida a aproximadamente 0,8% da cobertura original. Mencionou que a Instrução Normativa nº 1 restou revogada pela de nº 8, de 26.08.04, que passou a exigir prévia vistoria de campo que comprove o efetivo plantio das espécies florestais nativas. Salientou ser dever dos réus reparar por completo o dano ambiental, além de pagar indenização em face da existência de danos irreversíveis. Frisou que, com exceção de Darci Castagna, Madeiras Oeste Ltda e Leocir Pedro Moro, a responsabilidade de indenizar dos demais réus deve se limitar aos danos ocorridos em suas propriedades. Alegou, ademais, que o replantio dos pinheiros deve ser antecedido de prévia vistoria do IBAMA, bem como que os réus devem acompanhar o crescimento dos pinheiros para que haja o efetivo replantio de igual número de árvores. Requereu, por fim, que deverá constar do registro imobiliário de que não se trata de reflorestamento comercial, e sim reposição de indivíduos naturais ilegalmente suprimidos. Juntou documentos.
Determinada a citação dos réus.
Roque Nicolau Weber apresentou contestação, afirmando ter sido induzido em erro. Informou que é pequeno agricultor e vive exclusivamente da lavoura. Referiu ter tomado conhecimento que vizinhos estariam comercializando araucárias legalmente, sendo que numa das propriedades (de Vilson Pedroso), inclusive, houve denúncia do corte, ocasião que a polícia militar e o IBAMA foram até o local e nada fizeram, razão pela qual não desconfiou da ilegalidade. Argüiu que não leu o que o engenheiro descreveu nos laudos, e que jamais informou que os pinheiros não eram nativos, tendo alguns sido plantados. Defendeu que a Madeireira Oeste, Darci Castagna e o engenheiro são os responsáveis por eventuais irregularidades ocorridas. Salientou que planta em terras arrendadas e passa por dificuldades em razão das secas, não realizando habitualmente negócios dessa espécie. Informou que já efetuou o replantio de aproximadamente 10 árvores (fls. 216-221).
Reinério Nadaletti contestou argüindo a inexistência de culpa formada. Salientou que o processo deve ser remetido ao Tribunal para julgamento, tendo em vista que um dos acusados foi diplomado pela Justiça Eleitoral. Asseverou que foi induzido em erro pelo réu Darci Castagna, acreditando na legalidade do corte das árvores e assinando os documentos por ele apresentados. Referiu que Darci é o responsável pela derrubada das árvores, tendo colocado pessoas sérias e honestas em dificuldade. Defendeu que as árvores derrubadas não estavam em área de preservação permanente. Mencionou que o próprio IBAMA emitia autorizações, legalizando o corte das árvores. Asseverou que já providenciou o projeto para replantar as árvores, em número superior às derrubadas. Discorreu sobre ações ambientais. Requereu a improcedência da ação. Juntou procuração e projeto de reposição florestal (fls. 222-242).
Marcos Vinícius Cella apresentou contestação informando que, em maio de 2004, foi procurado por Darci Castagna o qual objetivava comprar araucárias de sua propriedade. Referiu que este, após análise, concluiu que as árvores se tratavam de "pinheiro de gralha" e que seria necessário um projeto de corte, que ele providenciaria. Informou que decorridos 15 dias, Darci apresentou o projeto, tendo colhido sua assinatura. Referiu que Darci protocolou referido projeto no IBAMA, mas mesmo assim foi até o escritório do IBAMA, onde foi informado que bastava o protocolo para que se efetuasse o corte de araucárias. Arguiu que foram derrubadas aproximadamente 50 árvores. Sustentou que foi induzido em erro, não tendo agido com dolo. Também mencionou o fato de a polícia ambiental e o IBAMA terem realizado a abordagem de caminhão que transportava toras da propriedade de Vilson Pedroso, tendo-o liberado e permitido a continuação da derrubada das árvores. Juntou procuração (fls. 243-7).
O réu Roque Nicolau Weber requereu a juntada de procuração e a concessão de Justiça Gratuita.
Darci Castagna e Madeireira Oeste Ltda contestaram o feito, informando que para proceder ao corte e comercialização dos pinheiros, basearam-se na Instrução Normativa nº 1, que dispensava a apresentação de projeto e de vistoria técnica pelo IBAMA. Referiu que antes de proceder à retirada da madeira exigiam do proprietário declaração de que esta era plantada e encontrava-se fora da área de preservação permanente ou reserva legal, além de realizar projeto técnico de manejo e exploração, subscrito por engenheiro agrônomo. De posse da documentação, protocolava o pedido no IBAMA. Defendeu a ocorrência de erro de tipo, tendo havido equívoco na interpretação da Instrução Normativa nº 1. Ressaltou que os pinheiros não estavam plantados em área de preservação permanente ou reserva legal. Juntou procuração e outros documentos (fls. 252-307).
Ivete de Marco Caleffi apresentou contestação (fls. 319-329) alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do MPF, tendo em vista inexistir bem da União Federal a ser tutelado. Sustentou a necessidade de desmembramento do feito, pois nem todos os réus teriam praticado os ilícitos civis, bem como para evitar tumulto processual ou prejudicar a defesa. No mérito, defendeu que os pinheiros abatidos de sua propriedade foram plantados pelos seus genitores, há aproximadamente 40 anos. Mencionou que o plantio não obedeceu a espaçamento rigoroso, ou local previamente determinado, tendo em vista a pequena quantidade de árvores e porque tais plantações eram feitas em locais de menor ocupação, impróprias para o plantio. Asseverou ser agricultora com poucos conhecimentos, inexistindo culpa, uma vez que o IBAMA autorizou a retirada da madeira. Salientou que sem a ATPF as árvores não teriam sido abatidas. Informou que se dirigiu até o escritório do IBAMA, de onde saiu convencida de que as árvores poderiam ser retiradas legalmente. Mencionou que quanto à recuperação ambiental, foi orientada pelo IBAMA para apresentar o Projeto de Recuperação de Área Degradada - PRAD, já tendo contratado profissional técnico para elaboração do projeto. No que se refere à indenização pecuniária pelos supostos danos irreversíveis, defendeu que (a) estes não foram comprovados, (b) não pode arcar com a indenização de 912 árvores se vendeu apenas 186, (c) as árvores eram plantadas, e (d) se houve dano, o plantio das árvores é suficiente para sua reparação. Alegou que os pinheiros abatidos não pertencem a qualquer espécie ameaçada de extinção, existindo em grande número na nossa região. Por fim, alegou que se há ilícito, este é de responsabilidade da madeireira. Juntou procuração (fls. 319-329).
Euclides Antonio Possan sustentou, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para processar o feito, devendo o processo ser remetido à Justiça Estadual da Comarca de Xanxerê, onde ocorreram os fatos. Alegou a necessidade de sobrestamento do processo até o julgamento da ação penal nº 2004.72.02.003571-8. Argüiu a inépcia da inicial, tendo em vista que o pedido não especifica como ocorrerá o replantio pelos réus que não são proprietários de terras. No mérito, informou que foi procurado por Darci Castagna e Leocir Pedro Moro que demonstraram interesse em adquirir araucárias, comprometendo-se em obter a autorização de corte perante o IBAMA. Salientou que possui 74 anos, é enfermo e semi-analfabeto, e que em razão de necessidades econômicas, bem como em face das garantias dadas por Darci e Leocir, concordou com o negócio, opondo sua assinatura em diversos papéis que lhe foram apresentados, sem conhecer de seu conteúdo. Referiu que é proprietário, há mais de 50 anos, da área onde foram cortadas as árvores, e que desde que a adquiriu plantou araucárias nesta e em outras áreas contíguas à sua. Concordou que de fato as árvores descritas na inicial foram cortadas, no entanto não eram nativas, tampouco estavam localizadas a menos de 30 metros da faixa marginal de um córrego. Ressaltou que os documentos que deram suporte à presente ação foram produzidos unilateralmente, não se revestindo da carga probatória como quer o autor. Juntou procuração e outros documentos (fls. 331-343).
Tassiano Nunes de Lima contestou o feito argüindo não ter realizado qualquer negócio para extração das árvores mencionadas na inicial, tendo, inclusive, ficado desolado quando soube do corte dos pinheiros, alguns dos quais havia plantado junto com seu pai, há mais de cinqüenta anos. Informou que em face de problemas de saúde, tendo em vista sua idade avançada (quase 93 anos), seus filhos, também pobres, negociaram alguns pinheiros a fim de obter valores para custear seu tratamento de saúde. Asseverou que era contrário ao corte das árvores, mas não sendo alfabetizado, "assinou" a declaração de que as árvores foram por ele plantadas (o que não é falso). De posse da documentação, os madeireiros encaminharam a documentação junto ao IBAMA, permitindo a retirada das árvores. Salientou que seus filhos acreditavam que tudo estava dentro da legalidade. Defendeu não ter praticado nenhuma ilegalidade. Juntou procuração e outros documentos (fls. 349-355).
Deferido o pedido de Justiça Gratuita formulado pelos réus Roque Nicolau Weber e Tassiano Nunes de Lima. Os réus Almério Zanfonatto, Leocir Pedro Moro e Euclides Antônio Possan foram intimados para juntar procuração, e a Madeireira Oeste Ltda para juntar documento comprobatório de que o outorgante da procuração possui poderes, sob pena de revelia.
Os réus Madeireira Oeste Ltda e Euclides Antônio Possan cumpriram a determinação judicial, tendo este requerido a concessão de Justiça Gratuita.
Deferido o pedido de Justiça Gratuita ao réu Euclides, e decretada revelia dos réus Almério Zanfonatto e Leocir Pedro Moro, determinado-se o desentranhamento de suas contestações, haja vista a não regularização da representação processual (fl. 363).
Os réus Darci Castagna e Madeireira Oeste Ltda requereram a juntada de cópia do depoimento prestado por Olício Leão Marques nos autos da ação penal nº 2005.72.02.001484-7, onde os requerentes são denunciados (fls. 364-8).
O réu Leocir Pedro Moro juntou procuração (fls. 369-370).
O Ministério Público Federal manifestou-se acerca das contestações (fls. 371-7).
As partes foram intimadas para especificarem as provas a serem produzidas.
O réu revel Almerio Zanfonatto, bem como Leocir Pedro Moro, Roque Nicolau Weber e Tassiano Nunes de Lima não especificaram provas.
Foram deferidos os pedidos de provas pericial e testemunhal, tendo sido nomeada como perita do Juízo a bióloga Graziele Simone Boscato (fl. 392).
Prosseguiu-se na instrução do feito.
À fl. 447, consta o depoimento da testemunha Pedrinho Pagnusseli, arrolada pelos réus Darci Castagna e Madeireira Oeste, ouvida por meio de carta precatória expedida para a Comarca de Xaxim.
Ao réu Almério Zanfonatto, por declarar, em audiência, não possuir condições de constituir advogado, foi nomeado como defensor dativo o Dr. Renato Giuriatti.
Às fls. 463-470, constam os depoimentos pessoais de Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Almério Zanfonatto e das testemunhas Fabio Rodrigo Filippi Chiella, Orlando Jacob Cella e Adelar Iedo Winter.
Requerido pelo réu Roque Nicolau Weber, foi deferida, excepcionalmente, a solicitação de cópias das peças processuais dos autos 2004.04.01.009776-2, localizados no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Às fls. 499-500, foi informado o falecimento do réu Tassiano Nunes de Lima.
O MPF requereu a substituição do réu Tassiano, falecido, por seu espólio, a ser intimado na pessoa de seu administrador provisório Calotilda de Lima Rodrigues.
Às fls. 511-2, foram indeferidos os pedidos do réu Reinério Nadaletti no sentido de reduzir os honorários periciais e de liberar o valor da fiança. Em relação aos réus Almério Zanfonatto e Euclides Antonio Possan, amparados pela Justiça Gratuita, determinou-se a solicitação dos honorários periciais nos termos da Resolução nº 440. Aos demais réus facultou-se o pagamento dos honorários em duas parcelas. Determinou-se, ainda, a retificação da autuação para constar o Espólio de Tassiano Nunes de Lima.
Os réus Roque Nicolau Weber (fl. 515-6), Ivete de Marco Caleffi (fl. 518) e Reinério Nadaletti (522) declararam não possuir condições de efetuar o pagamento dos honorários periciais.
O réu Marcos Vinicius Cella efetuou o pagamento da primeira parcela (fl. 520).
A testemunha Guilherme Adolfo Martins Vegini foi ouvida na Subseção Judiciária de Joinville (fl. 529).
Às fls. 557-566, por sua vez, constam o depoimento pessoal de Euclides Antonio Possan e das testemunhas Hermes Rotava, Ilton Getúlio Lorenzoni, Lusiano de Oliveira Nunes, Olivo Zaffari, Valdemar Luiz Possan e Osório Caleffi, colhidos na Comarca de Xanxerê.
O Ministério Público Estadual, por ocasião da expedição de carta precatória à Comarca de Xanxerê/SC, tomou conhecimento da referida ação e requereu cópia integral do feito com a finalidade de suscitar conflito positivo de competência.
O Juízo de Direito da Comarca de Xanxerê suscitou conflito positivo de competência, tendo sido proferido despacho suspendendo o processo até o julgamento do conflito referido.
Juntado comprovante de depósito efetuado pelo réu Marcos Vinicius Cella, referente à 2ª parcela dos honorários periciais (fl. 591).
Sobreveio a juntada da carta precatória com o depoimento da testemunha José Carlos Francisco da Silva, colhido na Subseção Judiciária de Florianópolis (fls. 595-602).
O IBAMA foi intimado para se manifestar acerca do seu interesse no feito, tendo em vista solicitação formulada nesse sentido nos autos do Conflito de Competência.
A autarquia federal apresentou petição requerendo sua admissão no feito na qualidade de assistente do autor.
Juntado ofício comunicando a decisão proferida nos autos do Conflito de Competência, que declarou competente a Justiça Federal para processamento do feito (fls. 630-2). Cópia do inteiro teor juntada às fls. 633-640.
Determinada a retificação da autuação para inclusão do IBAMA como assistente do autor.
Juntados os laudos periciais realizados nas respectivas ações penais, referentes às propriedades dos réus Almério Zanfonatto, Marcos Vinicius Cella, Reinério Nadaletti, Roque Nicolau Weber, Ivete de Marco Caleffi e Espólio de Tassiano Nunes de Lima (fls. 651-729).
Referidos laudos foram aceitos como prova emprestada (fl. 730), tendo sido determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre eles.
Cópia de laudo complementar da perícia realizada na propriedade Marcos Vinicius Cella juntada às fls. 742-754.
Não obstante a objeção dos réus Almério Zanfonatto e Reinério Nadaletti quanto às provas emprestadas, a decisão foi mantida, nos termos do despacho da fl. 755.
Juntadas as decisões originais proferidas nos autos do Conflito de Competência (fls. 763-774).
Darci Castagna e Madeireira Oeste Ltda pugnaram pela juntada das impugnações aos laudos periciais, bem como das manifestações do perito (fls. 777-803).
O espólio de Tassiano Nunes de Lima foi considerado revel, sem os efeitos do art. 319 (fl. 813). Determinou-se a realização de perícia em relação ao réu Euclides Antonio Possan, tendo a perita anteriormente designada sido substituída pelo engenheiro florestal Dorvalino Cleocir Casagrande.
Cópias processuais requeridas ao TRF pelo réu Roque Nicolau Weber juntadas às fls. 815-835.
Às fls. 858-9 comunicou-se o falecimento do réu Euclides Antonio Possan.
Regularizada a representação processual, determinou-se a retificação da autuação para constar o Espólio de Euclides Antonio Possan, representado pelo inventariante Valdemar Luiz Possan.
Laudo pericial juntado às fls. 891-912.
Em face da não realização da perícia, o réu Marcos Vinicius Cella requereu a liberação dos valores depositados a título de honorários periciais. Alvará expedido à fl. 917.
O espólio de Euclides Antonio Possan, o MPF e o IBAMA manifestaram-se acerca da perícia, não requerendo complementação.
Solicitado o pagamento dos honorários periciais, os autos vieram conclusos.
Convertido o julgamento em diligência. Deferiu-se o pedido de Justiça Gratuita formulado pelo réu Reinério Nadaletti, bem como determinou-se a intimação do réu Marcos Vinicius Cella acerca da manutenção no interesse de ouvir a testemunha por ele arrolada, tendo este desistido de sua oitiva (fl. 944).
As partes foram intimadas para apresentarem alegações finais.
O MPF pugnou pela total procedência dos pedidos, com a condenação de todos os demandados (a) à reparação do dano ocorrido em suas respectivas propriedades, a qual deve ser solidariamente suportada pela Madeireira Oeste Ltda, seu sócio-gerente, Darci Castagna, e o engenheiro agrônomo, Leocir Pedro Moro, bem como (b) a uma indenização pela privação do bem ambiental e pela perda irreparável de centenas de indivíduos de espécie nativa em extinção (fls. 950-964).
Euclides Antonio Possan defendeu que nenhum dos fundamentos elencados na inicial restaram comprovados, e requereu a improcedência da demanda (fls. 966-970).
O IBAMA, por sua vez, requereu a condenação dos demandados em todos os termos da exordial, compelindo-os, solidariamente, (a) a recuperar o meio ambiente afetado mediante a apresentação de Projeto de Recuperação de Área Degrada - PRAD, (b) indenizar os prejuízos coletivos mediante o pagamento de valores a serem destinados ao fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.437/85, bem como (c) ao pagamento dos honorários e demais verbas sucumbenciais (fls. 971-5).
Roque Nicolau Weber apresentou alegações finais defendendo, em suma, que não se apurou, com a necessária segurança jurídica, se as araucárias eram plantadas ou de ocorrência natural, baseando-se a perícia em um juízo de probabilidade, bem como que foi induzido em erro, pois acreditou que todo o procedimento estava dentro da legalidade (fls. 979-987).
Reinério Nadaletti apresentou alegações finais referindo que está executando o projeto e já plantou 300 mudas de árvores. Defendeu que as árvores derrubadas não eram nativas e estavam localizadas dentro de um potreiro de criação de gado, bem como que não houve corte em área de preservação permanente. Referiu que informado pela madeireira e seu representante legal que o protocolo do projeto perante o IBAMA era suficiente para a extração da madeira. Mencionou o fato de que todas as autorizações elaboradas e protocoladas têm o mesmo padrão, indicando que foram elaboradas pelo representante legal da madeireira e seu engenheiro (fls. 988-990).
Almério Zanfonatto sustentou que é pessoa pouco esclarecida, e foi induzida à prática de atos irregulares visando sua própria subsistência. Informou que cortou as árvores não para comercialização, mas para construção de uma casa. Salientou que não houve corte em área de preservação permanente. Referiu que os documentos foram elaborados pela empresa (fls. 991-3).
A demandada Ivete de Marco Caleffi apresentou alegações finais sustentando a incompetência da Justiça Federal para julgar a presente demanda. Defendeu que com o novo Código Florestal de Santa Catarina, que estabeleceu novas delimitações, não é possível afirmar que a derrubada ocorreu em área de preservação permanente. Sustentou que a prova pericial não é conclusiva, bem como que a araucária não está em extinção. Defendeu que a perícia não informou se houve prejuízo, nem qual o seu valor, não podendo o valor da indenização ser presumido (fls. 994-6).
Os demais demandados deixaram o prazo transcorrer in albis.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Relatados. Passo a decidir.
II. Fundamentação
PRELIMINARES
- Remessa dos autos à Justiça Estadual
A questão relativa à competência deste Juízo Federal para julgamento da presente ação civil pública já restou decidida no Conflito de Competência nº 56.684/SC, consoante decisão juntada às fls. 763-774.
- Remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal
O demandado Reinerio Nadaletti requereu a remessa dos autos ao Tribunal para julgamento ao argumento de que um dos acusados teria sido diplomado pela Justiça Eleitoral. Ainda que não haja nos autos informações precisas a esse respeito, analisando os autos das ações penais respectivas aos mesmos fatos, verifica-se que o codemandado Darci Castagna exerce o cargo de Prefeito Municipal.
Não merece ser acolhida a pretensão de remessa dos autos ao Tribunal, pois o foro por prerrogativa de função não se aplica ao caso em tela. Isso porque, conforme leciona Alexandre de Moraes, com exceção de alguns casos específicos, "a Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça [...] somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, não se admitindo ampliação interpretativa no sentido de considerar-se a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas, e demais ações de natureza civil" (in Direito Constitucional, 14ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 279).
Não há falar, portanto, em remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
- Ilegitimidade MPF
A alegação de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal para a propositura de ação civil pública para a tutela do meio ambiente merece ser refutada. Para tanto, valho-me dos argumentos utilizados no voto proferido pelo Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, em sede de apelação na ação civil pública nº 2003.04.01.027658-1/SC, que peço vênia para transcrever:
[...] No caso do meio ambiente - um bem de interesse difuso - cabe à coletividade sua defesa, quer diretamente, quer indiretamente. Da forma indireta, sua defesa é feita mediante ação estatal, através dos órgãos que as esferas de governo criam para este fim, que o fazem em nome do povo, tornando legítima a atuação dos diversos órgãos encarregados da normatização, da fiscalização e da sanção por atos lesivos. Ao Ministério Público, através de seus órgãos próprios, cabe a propositura de diversas ações para a tutela do meio ambiente, além de, por força de lei, ser o fiscal do cumprimento da legislação pátria. Nesse sentido, cumpre salientar o cabimento da ação civil pública em defesa do ambiente e do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, nos termos do art. 1º da Lei n° 7.347/85, verbis:
"Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II- ao consumidor;
III- aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
(...)"
A teor do que dispõe o art. 129, III, da CF/88, c/c/ o disposto no art. 5º da lei da ACP, possui legitimidade o Ministério Público Federal para a propositura de ação civil pública para a tutela do meio ambiente.
[...]
(TRF4, AC 2003.04.01.027658-1, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 21/02/2007)
Desse modo, rejeito a preliminar argüida.
- Inépcia da inicial
No caso concreto, não se pode dizer que a petição inicial é inepta, pois os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido estão suficientemente delimitados, e não existe qualquer dúvida sobre o objeto em litígio, não se podendo falar em descumprimento dos requisitos exigidos no art. 282 do CPC. Aliás, a delimitação jurídica ficou clara, tanto que não obstou a defesa dos réus no feito.
A propósito THEOTONIO NEGRÃO, em Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 33. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 385, nota art. 295: 14, anota:
"É inepta a inicial ininteligível (RT 508/205), salvo se, 'embora singela, permite ao réu respondê-la integralmente' (RSTJ 77/134), 'inclusive quanto ao mérito' (RSTJ 71/363), ou, embora 'confusa e imprecisa, permite a avaliação do pedido' (JTJ 141/37)".
NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 575, art. 295 do Código de Processo Civil, nota 17, registra:
"Compreensão da inicial. Nada obstante confusa e imprecisa, se a petição inicial permitiu a avaliação do pedido e possibilitou a defesa e o contraditório, não é de considerar-se inepta (JTJ 141/37)".
No caso concreto, a simples ausência de menção, na inicial, sobre a maneira de como deverá ocorrer o cumprimento de uma eventual condenação não caracteriza a inépcia da inicial. Verifica-se, portanto, que a petição preenche os requisitos legais, razão pela qual rejeito a preliminar em epígrafe.
- Desmembramento feito
Dispõe o parágrafo único do art. 46 do CPC que "o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa". Note-se que o desmembramento constitui mera faculdade do juiz, não tendo sido verificado, no caso em tela, comprometimento à rápida solução do litígio ou embaraços à defesa que justificasse a limitação prevista no mencionado dispositivo legal.
- Suspensão do processo até o julgamento de ação penal
É cediço que as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. O artigo 225, § 3º da Constituição Federal, prevê que "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados". Por consequência, além da obrigação constitucional de reparar os danos causados, ficam os infratores sujeitos às sanções penais e administrativas. Em outras palavras, a tramitação de processo penal não afasta a jurisdição civil, em razão da independência das esferas penal, administrativa e civil.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. - O Ministério Público, na forma do art. 129 da CF/88, tem legitimidade para propor ação civil pública para apurar ato de improbidade administrativa, previstos na Lei nº 8.429/92. Não se suspende o processo administrativo em face da tramitação da ação penal, em face da independência entre as esferas penal e administrativa, o que permite à Administração apurar ilícitos e impor as sanções disciplinares previstas em lei, independente do desfecho daquela ação. (TRF4, AG 2003.04.01.007649-0, Quarta Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, DJ 03/09/2003)
Assim, rejeito o pedido de suspensão.
MÉRITO
Trata-se de ação civil pública, movida pelo Ministério Público Federal, assistido pelo IBAMA, em que se pretende a condenação dos requeridos à reparação dos danos ambientais, bem como ao pagamento de indenização em face da irregular derrubada de cerca de 900 árvores nativas (araucária angustifólia).
O artigo 225, § 3º, da CF/88 determina que:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.
O dispositivo constitucional aponta a existência de duas modalidades de imposições: a) sanções penais e administrativas, que possuem caráter estritamente punitivo; b) obrigação de reparar o dano, que se reveste de caráter diverso, pois através dela busca-se uma recomposição, quando possível, daquilo que foi destruído.
Cumpre registrar que a Política Nacional do Meio Ambiente, estabelecida pela Lei nº 6.938/81, adotou a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a Constituição de 1988, no art. 225, § 3º, considerado imprescindível a obrigação da reparação dos danos causados ao meio ambiente. Na doutrina do Professor Paulo Affonso Leme Machado, a responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo: "Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar." (in Direito Ambiental Brasileiro, 15ª edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2007, pág. 735).
O objetivo da "reparação" ambiental não implica apenas e tão-somente indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores. A "reparação" do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental.
Diante da hipótese de dano ambiental, deve ser observado o disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei 6.938/81, que impõe ao agente a obrigação de "indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade".
No caso em tela, os fatos narrados na inicial foram devidamente comprovados, restando demonstrado o efetivo dano ao meio ambiente causado pela conduta dos demandados. Das provas constantes dos autos denota-se que os réus, em maior ou menor extensão, efetivamente promoveram o corte de árvores nativas de ocorrência natural.
Os laudos periciais juntados aos autos são unânimes em afirmar que as árvores cortadas eram nativas de ocorrência natural. Nesse sentido são as provas técnicas realizadas na propriedade dos demandados Tassiano Nunes de Lima (fls. 651-662), Ivete de Marco Caleffi (fls. 665-676), Almério Zanfonatto (fls. 688-700); Marcos Vinicius Cella (fls. 704-714 e 752-4); Roque Weber (fls. 715-728) e Euclides Antonio Possan (fls. 891-912). Além de serem nativas, no caso da demandada Ivete de Marco Caleffi, as árvores irregularmente abatidas estavam localizadas sobre área de preservação permanente. E, em todas as propriedades mencionadas, os codemandados Madeireira Oeste Ltda, Darci Castagna, e Leocir Pedro Moro, foram responsáveis pela elaboração e encaminhamento da documentação ao IBAMA, onde constou que as árvores eram plantadas e estavam fora de área de preservação permanente.
Para uma análise mais precisa, passo ao exame pormenorizando das imputações feitas a cada um dos acusados.
- Roque Nicolau Weber
Segundo consta da inicial, na propriedade de Roque Nicolau Weber, teriam sido derrubadas, ilegalmente, 86 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,35m e 0,62m em uma área de 2,95 hectares.
Constam dos autos os seguintes documentos em relação a este demandado: laudo de vistoria técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 28/06/2004 (fls. 24-7); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fl. 28-9); escritura pública da propriedade (fls. 30-1); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fls. 32-4); croqui da propriedade (fl. 35); auto de infração nº 337514-D (fl. 36); termo de embargo nº 0281272-C (fl. 37); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 38-42); termo de declaração do demandado na esfera policial (fl. 43); fotos da propriedade (fls. 422-7); laudo pericial realizado nos autos da ação penal, em 03/08/2006 (fls. 715-728); peças extraídas da ação penal nº 2005.04.01.009776-2 (fls. 815-835).
Consoante se depreende do depoimento pessoal do codemandado Almério Zanfonatto, não há informações precisas sobre serem as árvores nativas ou plantadas. Afirmou que "comprou a propriedade há 28 anos. Nessa época, já havia pinheiros. Nunca plantou pinheiros naquela área. Há 30 anos atrás, havia uma madeireira no Borman que havia sido responsável pelo desmatamento da área, portanto, havia restado apenas pinheiros fininhos e jovens [...]. Afirmou, ainda, que "é vizinho de Roque Weber e de Marcos Cella, nessas propriedades a situação é idêntica a da propriedade do depoente, não é possível dizer se pinheiros foram plantados ou não, pois já estavam no local quando ocuparam as áreas" - fl. 467.
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. O laudo pericial informa que foram cortadas 64 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia, distribuídas em uma área de 1,5 hectares. Não obstante a divergência existente entre este e a vistoria técnica realizada pelo IBAMA - nesta verificou-se o corte de 86 árvores -, o que pode ocorrido em face do tempo decorrido entre as duas, o fato é que foi constatado, efetivamente, danos ao meio ambiente em face do corte de árvores nativas de ocorrência natural.
Ademais, registre-se que recai sobre os documentos constantes dos autos - tais como auto de infração, termo de embargo/interdição, termo de vistoria, entre outros - a presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos administrativos, ainda mais quando, como no caso concreto, são corroborados por prova pericial.
- Espólio de Euclides Antonio Possan, representado por Valdemar Luiz Possan
Na propriedade de Euclides Antônio Possan teriam sido derrubadas ilegalmente 43 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,42m e 0,80m, em uma área de 7,20 hectares. Na mesma ocasião, os réus Euclides Antônio Possan, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda teriam cortado árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego).
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a este demandado: ofício ao MPF, comunicação de crime, boletim de ocorrência ambiental nº 34755-B, auto de infração nº 348001-D (fls. 46-9); relatório de visita técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 06/07/2004 (fls. 50-1); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fl. 52 e 54); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 53); escritura pública da propriedade (fls. 56-7); laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA na data de 25/08/2005 (fls. 58-60); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 61-6); termo de declaração do demandado na esfera policial (fls. 66-7); e laudo pericial realizado em 17/12/2008 (fls. 891-912).
Requereu a oitiva dos codemandados Darci Castagna (fl. 466) e do engenheiro Leocir Pedro Moro (fl. 465), bem como do biólogo Guilherme Adolfo Martins Vegini (fl. 529) e do engenheiro agrônomo José Carlos Francis da Silva (fl. 601), signatários do relatório de visita técnica e laudo de vistoria realizados pelo IBAMA, e ainda das testemunhas Lusiano de Oliveira (fl. 563) e Waldemar Luiz Possan (fl. 565).
Da prova testemunhal colhida, importante mencionar o depoimento do biólogo Guilherme, que informou ter realizado vistorias em aproximadamente dez propriedades, e que, especificamente em relação à propriedade de Euclides, elaborou o laudo, tendo constatado a existência de "cepas de araucárias cortadas de vários tamanhos, não alinhadas, o que sinalizava que se tratava de araucárias de plantação natural" - fl. 529.
Lusiano de Oliveira Nunes, por sua vez, informou que Euclides plantava pinheiros, porém mencionou que "não sabe o tipo de pinheiro que foi retirado do local" e que na propriedade havia muitas araucárias nativas - fl. 563.
O próprio demandado, em seu depoimento pessoal, informou que "foram arrancados da propriedade quarenta e dois pinheiros do tipo araucária; que as referidas árvores eram nativas; que uma parte das árvores derrubadas havia sido plantada pelo declarante" - fl. 559.
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, ocorreu o corte de árvores nativas de ocorrência natural em sua propriedade. O laudo pericial, assim como o laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA, informa que foram cortadas 43 árvores da espécie Araucária Angustifólia.
No entanto, não restou comprovado que teriam sido cortadas árvores em área de preservação permanente (a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego), como consta da inicial. A prova técnica concluiu, ao contrário, que "não foi constatado o corte de araucárias dentro da faixa de 30 metros de distância do curso d'água e dos 100 metros às margens da lagoa artificial. Portanto, não houve corte em área de preservação permanente" - fl. 894.
Deve ser salientado, ainda, que recai sobre os documentos constantes dos autos - tais como auto de infração, termo de embargo/interdição, termo de vistoria, entre outros - a presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos administrativos, ainda mais quando, como no caso concreto, em relação ao corte de árvores nativas, são corroborados por prova pericial.
- Almerio Zaffonatto
Segundo consta da inicial, na propriedade de Almerio Zaffonatto teriam sido derrubadas ilegalmente 95 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,30m e 0,58m em uma área de 1,67 hectares.
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a este demandado: laudo de vistoria técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 28/06/2004 (fls. 69-72); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fl. 73-4); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 75); auto de infração nº 337515-D (fl. 77); termo de embargo nº 0281273-C (fl. 78); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 89-93); auto de qualificação e interrogatório na esfera policial (fls. 94-5); e laudo pericial realizado nos autos da ação penal, em 12/12/2006 (fls. 688-700).
Em seu depoimento pessoal, informou que "nunca plantou pinheiros naquela área". Disse que "não leu a declaração que as áreas eram plantadas", bem como que "não foi perguntado sobre se havia plantado ou não as árvores, por isso, não sabia que no projeto havia declaração nesse sentido". Afirmou, ainda, que "é vizinho de Roque Weber e de Marcos Cella, nessas propriedades a situação é idêntica a da propriedade do depoente, não é possível dizer se pinheiros foram plantados ou não, pois já estavam no local quando ocuparam as áreas" - fl. 467.
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. Tanto o laudo pericial, quanto o laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA, informa que foram cortadas 95 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia, ocasionando danos ao meio ambiente.
- Reinerio Nadaletti
Segundo consta da inicial, na propriedade de Reinerio Nadaletti teriam sido derrubadas ilegalmente 202 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,22m e 0,70m em uma área de 19,85 hectares.
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a este demandado: auto de prisão em flagrante (fls. 97-101); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fls. 102-3); croqui da propriedade (fl. 104); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 105); notas fiscais de produtor (fls. 106-115); laudo de vistoria técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 28/06/2004 (fls. 116-9); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 127-132); projeto de reposição florestal (fls. 234-424), bem como recibo referente à compra de 300 mudas de araucária (fl. 390); escritura pública da propriedade (fls. 388-9); e laudo pericial realizado nos autos da ação penal, em 10/08/2006 (fls. 677-687). Requereu a oitiva do engenheiro florestal Robinson Fumagalli Lima, mas posteriormente desistiu da produção desta prova (fl. 463). Informou o plantio de 300 mudas de araucárias.
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. O laudo pericial informa, assim como o laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA, que foram cortadas 202 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia, ocasionando danos ao meio ambiente.
Registre-se, ademais, que recai sobre os documentos constantes dos autos - tais como auto de infração, termo de embargo/interdição, termo de vistoria, entre outros - a presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos administrativos, e, não tendo sido controvertidos por nenhuma das partes, devem ser considerados idôneos.
- Ivete de Marco Caleffi
Segundo consta da inicial, na propriedade de Ivete de Marco Caleffi, foram derrubadas ilegalmente 186 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,26m e 1,00m em uma área de 6,226 hectares. Na mesma ocasião, os réus Ivete de Marco Caleffi, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda teriam cortado árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico-córrego).
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a esta demandada: ofício ao MPF e comunicação de crime (fls. 134-5); autos de infrações nºs 271364-D e 271363-D (fl. 136 e 138); termos de embargos nºs 179244-C e 179243-C (137 e 139); laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA na data de 26/08/2004 (fls. 144-8); declaração por ela firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fl. 149-150); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 151); croqui da propriedade (fl. 152); escritura pública da propriedade (fl. 153); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 154-8); auto de qualificação e interrogatório realizado na esfera policial (fls. 159-160); e laudo pericial realizado em 22/03/2007 (fls. 665-676).
Na fase de produção de provas, a demandada requereu a oitiva de Hermes Rotava (fl. 561), Ilton Getulio Lorenzon (fl. 562), Olivo Zaffari (fl. 564), Osório Caleffi (fl. 566) e Olivo Antonio Bampi (não encontrado - fl. 555).
Ainda que a prova testemunhal seja no sentido de que as árvores cortadas teriam sido plantadas há muitos anos, esta não é capaz de retirar a solidez da prova pericial, que informa que foram cortadas 30 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia. Assim, extrai-se do conjunto probatório elencado que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. Não obstante a divergência existente entre este e a vistoria técnica realizada pelo IBAMA - nesta constatou-se o corte de 186 árvores -, o que pode ocorrido em face do tempo decorrido entre as duas, o fato é que se constatou ter ocorrido corte irregular, ocasionado danos ao meio ambiente.
De outro norte, saliente-se a conclusão da perícia de que além de as árvores serem nativas de ocorrência natural, o corte de 9 (nove) delas ocorreu em área de Preservação Permanente - APP (fls. 666-7).
Quanto à alegação de que, com aprovação do novo Código Florestal de Santa Catarina, o corte das árvores estaria fora da área de preservação permanente, sem adentrar no mérito quanto à constitucionalidade do referido código, cumpre salientar que este não se aplica ao caso em tela, tendo em vista a ocorrência dos fatos anteriormente à entrada em vigor do diploma legal em comento.
De outra banda, registre-se que recai sobre os documentos constantes dos autos - tais como auto de infração, termo de embargo/interdição, termo de vistoria, entre outros - a presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos administrativos, ainda mais quando, como no caso concreto, são corroborados por prova pericial.
- Marcos Vinicuis Cella
Segundo consta da inicial, na propriedade de Marcos Vinícius Cella, teriam sido derrubadas ilegalmente 300 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,35m e 1,10m em uma área de 33,16 hectares.
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a este demandado: laudo de vistoria técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 28/06/2004 (fls. 162-5); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fl. 166); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 168); croqui da propriedade (fl. 169); escrituras públicas da propriedade (fls.170-3); auto de infração nº 350086-D (fl. 174); termo de embargo, apreensão e depósito nº 178705-C (fl. 175); denúncia oferecida no processo criminal (fls. 176-180); termo de declaração do demandado na esfera policial (fls. 184-5); e laudo pericial realizado nos autos da ação penal, em 23/02/2007 (fls. 704-714 e 752-4).
Requereu o depoimento pessoal do representante legal da Madeira Oeste Ltda., Darci Castagna (fl. 466) e do engenheiro Leocir Pedro Moro (fl. 465), bem como a oitiva das testemunhas Orlando Jacob Cella (fl. 469), Adelar Iedo Winter (fl. 470), Almério Zanfonatto (fl. 467), Milton Martinelli (desistência - fl. 944) e Neuto Scheffer (falecido fl. 431 verso) - fls. 383-4.
Das provas orais colhidas, cabe destacar o depoimento pessoal do codemandado Almerio Zaffonatto, que informou que "comprou a propriedade há 28 anos. Nessa época, já havia pinheiros. Nunca plantou pinheiros naquela área. Há 30 anos atrás, havia uma madeireira no Borman que havia sido responsável pelo desmatamento da área, portanto, havia restado apenas pinheiros fininhos e jovens [...]. Afirmou, ainda, que "é vizinho de Roque Weber e de Marcos Cella, nessas propriedades a situação é idêntica a da propriedade do depoente, não é possível dizer se pinheiros foram plantados ou não, pois já estavam no local quando ocuparam as áreas" - fl. 467.
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. A perícia constatou, através da análise e mensuração de árvores remanescentes, que estas "encontravam-se dispersas na área de forma irregular, sem obedecer a alinhamento ou espaçamento sistemático, prática que comprovaria serem plantadas" - fl. 707. No entanto, o laudo pericial, apesar de informar que "houve o corte de árvores da espécie Araucária angustifólia, espécie ameaçada de extinção", salienta que não foi mais possível precisar o número exato de árvores que foram cortadas, "devido a descaracterização completa do local onde ocorreu o corte" - fl. 706.
Assim, conclui-se que houve o corte de árvores nativas que ocasionaram danos ao meio ambiente e, considerando a impossibilidade de apurar-se a quantidade de árvores derrubadas em face da completa descaracterização do local, deve ser utilizado como parâmetro o relatório realizado pelo IBAMA, em que se constatou o corte de aproximadamente 300 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia.
Saliente-se que recai sobre os documentos constantes dos autos - tais como auto de infração, termo de embargo/interdição, termo de vistoria, entre outros - a presunção de legitimidade e veracidade inerentes aos atos administrativos, e, não tendo sido refutados por prova inequívoca, deve ser reconhecida sua veracidade.
- Espólio de Tassiano Nunes de Lima, representado por Calotilda de Lima Rodrigues
Na propriedade de Tassiano Nunes de Lima teriam sido derrubadas ilegalmente 154 árvores da espécie Araucária Angustifólia, com diâmetros variando de 0,19m e 1,10m em uma área de 11,3 hectares. Na mesma ocasião, os réus Tassiano Nunes de Lima, Leocir Pedro Moro, Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda teriam cortado árvores em floresta considerada de preservação permanente (corte de Araucárias Angustifólia a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego).
Constam dos autos os seguintes documentos com relação a este demandado: ofício ao MPF, comunicação de crime, boletim de ocorrência ambiental nº 34756-B, auto de infração nº 348002-D (fls. 184-7); relatório de visita técnica realizada pelo IBAMA em sua propriedade na data de 07/07/2004 (fls. 188-191); declaração por ele firmada de exploração de árvores plantadas e que se encontram fora de área de preservação permanente (fls. 192-3 e 196); anotação de responsabilidade técnica firmada por Leocir Pedro Moro (fl. 194); croqui da propriedade (fl. 197); certidão do CRI (fl. 198); laudo de vistoria técnica realizado pelo IBAMA na data de 25/08/2005 (fls. 202-4); laudo pericial realizado nos autos da ação penal, em 18/09/2006 (fls. 651-662).
Do conjunto probatório elencado extrai-se que, efetivamente, houve o corte de árvores nativas em sua propriedade. O laudo pericial informa que foram cortadas 154 árvores nativas de ocorrência natural da espécie Araucária Angustifólia, ocasionando danos ao meio ambiente.
No entanto, não restou comprovado que teriam sido cortadas árvores em área de preservação permanente (a menos de 30 metros da faixa marginal de curso hídrico - córrego). A prova técnica informou que "as Araucárias não se encontravam em área de reserva legal nem de preservação permanente" - fl. 656.
- Madeiras Oeste Ltda, Darci Castagna e Leocir Pedro Moro
Além de todos os documentos mencionados acima em relação aos demais demandados, há nos autos, quanto a Madeiras Oeste Ltda, Darci Castagna e Leocir Pedro Moro, a denúncia oferecida no processo criminal (fls. 205-8) e o auto de qualificação e interrogatório de Darci Castagna (fls. 209-210) e Leocir Pedro Moro (fls. 211-2).
Os demandados Darci Castagna e Madeiras Oeste Ltda. juntaram ainda os projetos técnicos de manejo e exploração das áreas onde foram cortadas as árvores objeto da presente demanda (fls. 266-307), bem como cópia do depoimento da testemunha Olício Leão Marques, ouvido nos autos do processo penal nº 2005.72.02.001484-7 (fls. 366-8). Requereram, ainda, a oitiva das testemunhas Araldo de Cezaro (desistência - fl. 490), Pedrinho Pagnusselli (fl. 447) e Fabio Roberto F. Chiella (fl. 468), bem como o depoimento pessoal de Almério Zanfonatto (fl. 467) e Euclides Antonio Possan (fl. 559) - fl. 382.
Defenderam que os atos praticados estavam em consonância com a Instrução Normativa nº 01, de 10 de maio de 2001, que permitia a derrubada e comercialização de árvores plantadas.
Do conjunto probatório extrai-se que Darci, sócio-gerente da Madeireira Oeste Ltda, percorria as propriedades da região propondo aos agricultores a compra das araucárias, assegurando a legalidade do corte.
Com a concordância do proprietário, após o acerto do preço, o engenheiro agrônomo Leocir Pedro Moro elaborava a ART (Anotação de Responsabilidade Técnica), assegurando que os pinheiros eram plantados, anexando a declaração do proprietário nesse sentido (de que se tratava de árvores plantadas).
No entanto, com bem salientou o ilustre Procurador da República em seu parecer, o qual peço vênia para transcrever, que Darci Castagna:
"Alegou que exigia do proprietário a declaração de que as espécies eram plantadas, sem mencionar que o documento assinado pelo proprietário era levado preenchido e que somente era colhida a assinatura deles, os quais sequer tomavam conhecimento do que estava escrito, pessoas leigas que confiavam no empresário, pois lhe era garantido que tudo estava em conformidade com a legislação"
Verifica-se do extrato probatório que Darci Castagna, conjuntamente com o engenheiro Leocir, não repassaram aos proprietários as verdadeiras informações acerca da (i)legalidade do corte dos pinheiros.
Tais constatações podem ser extraídas, por exemplo, do depoimento pessoal do demandado Euclides Antonio Possan, bem como do depoimento de Olício Leão Marques, prestado nos autos da ação penal nº 2005.72.02.001484-7, e juntado aos autos pelos demandados Darci e Madeireira Oeste (fls. 366-8), do qual se colhe que quem cuidava e encaminhava a necessária para o corte das árvores eram os acusados Darci Castagna e Leocir.
Não obstante a alegação do desconhecimento do conteúdo das declarações assinadas não excluir a responsabilidade de cada um dos proprietários, pois a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, recai com maior intensidade o grau de reprovabilidade da conduta quanto aos acusados Darci Castagna, Madeireira Oeste Ltda e Leocir Pedro Moro.
Enfim, do conjunto probatório constante dos autos, extrai-se que Madeireira Oeste Ltda, Darci Castagna, representante legal daquela, e Leocir Pedro Moro, profissional signatário das anotações de responsabilidade técnica, causaram danos ao meio ambiente ao elaborar projetos que informavam que as árvores que seriam cortadas nas propriedades mencionadas nos autos eram plantadas, quando, efetivamente, eram nativas de ocorrência natural.
Alega a demandada Madeireira Oeste e Darci Castagna que Instrução Normativa nº 01, de 10 de maio de 2001, é clara quando afirma que no caso de colheita e comercialização de árvores plantadas com finalidade de produção e corte da área de cultivo agrícola e pecuário, fora das áreas de preservação permanente e de reserva legal, estão isentas de apresentação de projeto de vistoria técnica, bastando a informação ao IBAMA sobre as espécies e a quantidade a serem cortadas. Ocorre que, no caso em tela, analisando os laudos periciais, verifica-se que as conclusões dos peritos se coadunam com o que fora apontado pela autoridade ambiental, ou seja, confirmaram que a derrubada foi ilegal, pois as araucárias suprimidas eram nativas. Não é crível aceitar a tese de que desconheciam que se tratava de árvores nativas. Ainda que o proprietário da empresa informasse que as árvores eram plantadas, uma empresa do ramo madeireiro como o é a demandada Madeireira Oeste, assim como seu sócio gerente, Darci Castagna, bem como o engenheiro responsável pela anotação de responsabilidade técnica, Leocir Pedro Moro, possuem o dever de averiguar a veracidade das informações prestadas pelos proprietários, especialmente porque se pressupõe que possuem conhecimento técnico suficiente para diferenciar árvores nativas de ocorrência natural, de outras plantadas. Não é razoável crer que, na totalidade das propriedades constantes dos autos, estes tenham se equivocado quanto a serem as árvores nativas de ocorrência natural ou plantadas.
Da reparação do dano
No caso em tela, o amplo material probatório carreado comprova a prática do ilícito ambiental.
Nos termos do artigo 225, caput, da Constituição Federal, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao poder público e a coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
De acordo com o artigo 3º, inciso III, da Lei nº 6938/91, meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
O artigo 14, § 1º, da Lei 6938/31 estabelece a responsabilidade civil objetiva aos causadores do dano ambiental.
A adoção da responsabilidade objetiva fundada no risco integral traz como conseqüência a irrelevância da intenção danosa ou da ilicitude da conduta, com atenuação do relevo do nexo causal. Isto é, a única possibilidade de o agressor excluir sua responsabilidade é provar a inexistência de nexo causal entre sua conduta e o evento danoso.
Sob esta ótica, tenho que todos os demandados devem ser condenados à reparação dos danos causados ao meio ambiente, na proporção do dano que causaram.
A responsabilidade pela reparação dos danos também deve ser suportada solidariamente pela Madeireira Oeste Ltda, seu sócio gerente Darci Castagna e o engenheiro agrônomo, Sr. Leocir Pedro Moro, os quais participaram efetivamente da prática de degradação do meio ambiente.
Assim, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85 e do art. 14, parágrafo 1º, da Lei 6.938/81, os demandados deverão elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD) que observe as recomendações do IBAMA (no PRAD, deverá abranger a quantidade de árvores cortadas reconhecidas nesta sentença, bem como as áreas de preservação permanente atingidas), apresentando-o perante o IBAMA, que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias, devendo os requeridos iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de imposição de multas na fase de execução.
Com relação ao demandado Reinerio Nadaletti, ressalto que o projeto apresentado nos autos deve este se submeter à aprovação do IBAMA, nos mesmos termos que os demais. Caso não seja possível sua aprovação, tampouco seja possível sua adequação, deverá apresentar um novo PRAD, que observe as recomendações do IBAMA.
- Pagamento de indenização em dinheiro
Nos termos do art. 3º da LACP, "a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer".
De acordo com as peculiaridades do caso concreto, entendo possível a cumulação das obrigações de fazer com a indenização pecuniária, tendo em vistas os princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral do dano. Deles decorrem deveres e obrigações variadas, prestações que não se excluem, mas, se acumulam.
Ademais, peço vênia para transcrever trecho da sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Clenio Jair Schulze, nos autos da Ação Civil Pública nº 2008.72.05.002352-9/SC que tramitou na Subseção Judiciária de Blumenau para fundamentar a presente decisão:
A jurisprudência antiga do Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo ser impossível a cumulação de pedidos de naturezas diversas em sede de ação civil pública em razão da interpretação literal do art. 14, § 1º da Lei 6.938/81 e do art. 3º da Lei 7.347/85 (neste sentido: REsp 205153, DJ, 21/08/2000, p. 98, RSTJ 139/55; e REsp 247162, DJ, 08/05/2000, p. 73), pois os aludidos dispositivos contêm o conectivo "ou" (A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente).
Contudo, tal posicionamento passou por alteração após a publicação, pelo MINISTRO TEORI ZAVASCKI, da obra Processo Coletivo, tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos (São Paulo: RT, 2006, p. 69/73), na qual menciona que a interpretação literal conferida ao art. 3º da Lei 7.347/85 limita inadequadamente a eficácia da ação civil pública, especialmente no que toca ao direito ambiental, que exige prestações variadas e cumuladas. Em resumo, Sua Excelência afirma que a utilização do elemento conectivo "ou" no preceito normativo não indica, necessariamente, a existência de alternatividade excludente, razão pela qual se exige a invocação de outros métodos de interpretação, tais como o teleológico e o sistemático para a melhor compreensão do tema, além da observância ao princípio da adequação, já que as regras e ritos devem adequar-se, simultaneamente, aos sujeitos, ao objeto e ao fim (p. 70 do livro citado).
Assim concluiu o MINISTRO TEORI ZAVASCKI (p. 72/73):
"Não há dúvida, portanto, que, examinada à luz do direito material, a tutela do meio ambiente comporta deveres e obrigações de variada natureza, impondo aos seus destinatários prestações de natureza pessoal (fazer e não fazer) e de pagas quantia (ressarcimento pecuniário), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso. [...]
A outorga de meios processuais variados ('todas as espécies de ações'), com a cumulação das múltiplas formas de provimento (proteção, prevenção e reparação'), evidencia a intenção do legislador de dotar o autor da ação civil pública de instrumento com elevado grau de aptidão para obter tutela jurisdicional a mais completa possível, segundo as circunstâncias de cada caso. Não teria sentido imaginar que a tutela de direitos transindividuais (difusos e coletivos) que demandasse prestações variadas devesse ser prestada em demandas separadas, uma para cada espécie de prestação. Isso, além de atentar contra o princípio da instrumentalidade e da economia processual, acarretaria a possibilidade de sentenças contraditórias e incompatíveis para a mesma situação jurídica de fato e de direito. Se a tal ônus estivesse submetido o autor da ação civil pública, melhor seria que utilizasse, simplesmente, o procedimento comum ordinário para tutelar os direitos transindividuais, já que nesse seria permitida, sem empecilho, a cumulação aventada. Ora, não se pode negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite para a tutela de todo e qualquer outro direito, pela via do procedimento comum.
Desta forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça revisou seu posicionamento, admitindo a cumulação de pedido de naturezas diversas em sede ação civil pública. Neste sentido:
PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS ART. 3º DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. 2º E 4º DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL.
1. A Lei nº 7.347/85, em seu art. 5º, autoriza a propositura de ações civis públicas por associações que incluam entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
2. O sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2º e 4º), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral.
3. Deveras, decorrem para os destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso.
4. A ação civil pública é o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III) e submete-se ao princípio da adequação, a significar que deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material, a fim de ser instrumento adequado e útil.
5. A exegese do art. 3º da Lei 7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"), a conjunção "ou" deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins).
6. Interpretação sistemática do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor ("Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.") bem como o art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministério Público "IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente (...)".
7. A exigência para cada espécie de prestação, da propositura de uma ação civil pública autônoma, além de atentar contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual, ensejaria a possibilidade de sentenças contraditórias para demandas semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja única variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestações de natureza diversa.
8. Ademais, a proibição de cumular pedidos dessa natureza não encontra sustentáculo nas regras do procedimento comum, restando ilógico negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a tutela de todo e qualquer outro direito. 9. Recurso especial desprovido. [grifado]
(STJ, REsp 625.249/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 203).
Recentemente, o Tribunal Regional Federal da Quarta Região também decidiu que:
MEIO AMBIENTE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CÚMULO DE CONDENAÇÃO INDENIZATÓRIA E PECUNIÁRIA POR DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DA OBRA ILEGAL. Não está vedada a cumulação de pedidos, sejam de condenação em dinheiro ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, mas sim autorizada, respeitando os procedimentos de cumulabilidade do art. 292/CPC. Irrazoável a exigência de que o MP ingresse com duas ações civis distintas para buscar postulações compatíveis entre si, o que atentaria contra o princípio da economia processual e da razoabilidade. [grifado]
(TRF4, AC 2006.72.08.001915-5, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 02/03/2009)
E, ainda:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELECOMUNICAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. INTERESSE DE AGIR POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. . Desnecessária a manutenção da medida determinada pela decisão recorrida acerca do fornecimento de cópia da tela do computador contendo o número do protocolo, teor da reclamação e de seu recebimento a cada usuário, sob pena de multa diária, em vista de que a providência adotada pela agravante atende à finalidade perseguida. Ministério Público legitimado para agir no interesse de todos para evitar lesão à bem jurídico da sociedade. Não está vedada a cumulação de pedidos, sejam de condenação em dinheiro ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, mas sim autorizada, respeitando os procedimentos de cumulabilidade do art. 292/CPC. Irrazoável a exigência de que o MP ingresse com duas ações civis distintas para buscar postulações compatíveis entre si, o que atentaria contra o princípio da economia processual e da razoabilidade. O mero interesse da ANATEL em participar do feito permite sua intervenção, desde que da decisão judicial possam decorrer, ainda que indiretamente, reflexos de natureza econômica para ela. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. . Agravo de instrumento parcialmente provido. [grifado]
(TRF4, AG 2003.04.01.015605-8, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 14/03/2007)
Portanto, este Juízo adota a posição sedimentada nos tribunais, admitindo a cumulação de pedidos de naturezas diversas em sede de ação civil pública.
Lembrando a lição:
Jurisprudência e coerência: legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada, não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz. A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal, com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias: é próprio das últimas a eternização das controvérsias; a Justiça, contudo, é um serviço público, em favor de cuja eficiência - sobretudo em tempos de congestionamento, como o que vivemos -, a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução (STF - HC Nº 82490-1 - Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 29/10/2002, DJ1 nº 230, 29.11.2002, p. 22).
Como bem salientou o Ministério Público Federal "a tutela do meio ambiente comporta deveres e obrigações de variada natureza, impondo aos seus destinatários prestações de natureza pessoal (fazer e não fazer) e de pagar quantia (ressarcimento pecuniário). A reparação do dano deve ser total, inexistindo na legislação ambiental impedimentos para cumulação da exigência de recuperação com a indenização dos danos causados (fl. 961).
Prossegue o ilustre representante o Ministério Público Federal "uma vez degradado o meio ambiente, este dificilmente recuperar-se-á integralmente, e, mesmo que venha a se recompor, haverá invariavelmente um dano ambiental pretérito que deverá ser indenizado, já que houve queda da qualidade ambiental no interregno entre a data do dano e o restabelecimento do estado anterior. [...] Desta forma, a derrubada irregular de centenas de exemplares nativos causou uma degradação do meio ambiente, o que não será integralmente recuperado com o replantio de outras no local, pois serão necessários quase uma centena de anos para que a área retorne ao status quo ante. Então, o mero replantio, a curto prazo, não terá o condão de recuperar integralmente a área atingida". Relevante, ainda, a manifestação no sentido de que "a indenização ambiental do dano pretérito não se confunde em nenhum momento com a recuperação do meio ambiente, pois a primeira diz respeito aos danos já ocorridos e que irão ocorrer até o retorno do status quo ante, e a segunda - recuperação - é o próprio retorno da qualidade ambiental degradada e, razão da atividade exercida".
Como já exposto alhures, verifica-se do extrato probatório que Darci Castagna, Madeireira Oeste, conjuntamente com o engenheiro Leocir, não repassaram aos proprietários as verdadeiras informações acerca da (i)legalidade do corte dos pinheiros, o que lhes atribui um grau de responsabilidade maior em suas condutas.
Desta forma, o pagamento em dinheiro deve ser arcado tão-somente pela empresa Madeireira Oeste Ltda, seu sócio Darci Castagna e o engenheiro responsável Leocir Pedro Moro, tendo em vista que o grau de reprovação destes é, sem dúvida, maior do que a dos proprietários das áreas donde foram extraídas as árvores, pois tinham plena ciência da ilicitude dos atos praticados.
Neste contexto, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85 e do art. 14, § 1º da Lei 6.938/81, condeno os demandados Madeireira Oeste Ltda, Darci Castagna e Leocir Pedro Moro ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que reverterá em prol do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº. 7.347/85.
Tal cifra é fixada com base na extensão do dano ambiental, observando-se o conjunto probatório acostado aos autos, bem como em razão da constatação de que o corte das árvores ocorreu objetivando auferir lucros.
- Honorários advocatícios de sucumbência
Nos termos da recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita, deixo de condenar os vencidos ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. RECURSOS ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. APLICAÇÃO DO CDC. POSSIBILIDADE. LIMITES DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO. SUCUMBÊNCIA DA PARTE RÉ. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO PARQUET, QUE É FINANCIADO PELOS COFRES PÚBLICOS. DESTINAÇÃO DA VERBA A QUE SE REFERE O CPC, ART. 20. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA PARTE SUCUMBENTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO A PARTE ADVERSA É O MINISTÉRIO PÚBLICO.
[...]
V. O Ministério Público tem por finalidade institucional a defesa dos interesses coletivos e individuais indisponíveis (CF, art. 127). A Lei 8.906/94, a seu turno, dispõe que os honorários sucumbenciais pertencem aos advogados, constituindo-se direito autônomo (art. 23), determinação que está na base da Súmula STJ/306. Nessa linha, não há título jurídico que justifique a condenação da parte sucumbente à remessa dos honorários para o Estado quando não se verifica a atuação de advogados no pólo vencedor. A par de não exercer advocacia, o Ministério Público é financiado com recursos provenientes dos cofres públicos, os quais são custeados, por entre outras receitas, por tributos que a coletividade já suporta.
[...]
(STJ, REsp 1034012/DF, Terceira Turma, Relator Ministro Sidnei Beneti, DJe 07/10/2009)
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO (art. 269 I do CPC) para condenar:
a) o demandado ROQUE NICOLAU WEBER, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 64 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
b) o demandado ESPÓLIO DE EUCLIDES ANTÔNIO POSSAN, representado por Valdemar Luiz Possan, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 43 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
c) o demandado ALMERIO ZAFFONATTO, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 95 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
d) o demandado REINERIO NADALETTI, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 202 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Consigne-se que com relação a este demandado deve ser observado o procedimento discriminado na fundamentação. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
e) o demandado IVETE DE MARCO CALEFFI, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 30 árvores da espécie Araucária Angustifólia, bem como à recuperação da APP atingida, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
f) o demandado MARCOS VINICIUS CELLA,, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 300 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
g) o demandado ESPÓLIO DE TASSIANO NUNES DE LIMA, representado por Calotilda de Lima Rodrigues, às obrigações de fazer consistentes em elaborar plano de recuperação de área degradada (PRAD), consistente no replantio de 154 árvores da espécie Araucária Angustifólia, apresentando-o perante o IBAMA que deverá analisá-lo no prazo de 60 (sessenta) dias; iniciar a implementação do referido PRAD no prazo de 30 (trinta) dias após a aprovação pelo IBAMA, encerrando-o dentro do cronograma estipulado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), sem prejuízo de outras sanções na fase de execução. Deverá, ainda, no prazo de 30 (trinta) dias após o início da implementação do PRAD, averbar a área recuperada no Cartório de Registro de Imóveis.
h) os demandados DARCI CASTAGNA, MADEIREIRA OESTE LTDA e LEOCIR PEDRO MORO, solidariamente às obrigações de fazer referentes aos demais demandados, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que reverterá em prol do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº. 7.347/85.
Sem honorários advocatícios de sucumbência, consoante fundamentação.
Custas na forma da lei.
Retifique-se a autuação conforme determinado no item V do termo de deliberação da fl. 419.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Chapecó, 03 de novembro de 2009.
Marileia Damiani Brun
Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena
JURID - Réus plantarão árvores. [06/11/09] - Jurisprudência
JURID - Valor deve ser devolvido. [06/11/09] - Jurisprudência
Banco Real deve devolver, em dobro, valor debitado de conta de cliente morto.
Circunscrição:1 - BRASÍLIA
Processo:2009.01.1.025285-0
Vara: 1406 - SEXTO JUIZADO ESPECIAL CIVEL
SENTENÇA
ALEXANDRE PORTO MENDES DE SOUZA, JOÃO PAULO PORTO MENDES DE SOUZA e LUCIANA PORTO MENDES DE SOUZA moveram a presente ação contra o BANCO REAL ABN AMRO-GRUPO SANTANDER, objetivando a declaração de extinção da dívida relativa ao contrato n. 56.167743-3, bem como a condenação deste à devolução em dobro dos valores debitados da conta corrente n. 1.907.112, agência n. 0100, mantida pelo seu falecido pai, à devolução em dobro da quantia paga para quitação do contrato n. 10362058-9, além da condenação do réu em danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
Afirmaram, em suma, que embora hajam adotado as devidas providências no sentido de comunicar o óbito à entidade pagadora e aos bancos em 15 de agosto de 2008, o banco réu continuou a realizar débitos em sua conta corrente, em virtude de contrato de mútuo mediante consignação em folha de pagamento n. 56.167743-3. Em decorrência de tal conduta, teria sido utilizado integralmente o saldo existente na conta 1.907.112, agência n. 0100, e, em seguida, parte do limite de crédito, razão pela qual o nome do de cujus foi inserido em bancos de dados de proteção ao crédito.
Nessa linha, alegaram ser abusiva a apropriação, pelo banco, de valores depositados na referida conta após o falecimento do seu titular. Alegaram, ainda, aplicável à hipótese o art. 16 da Lei n. 1. 046/1950, que prevê a extinção da dívida do mútuo em consignação em folha de pagamento, com o óbito do devedor.
Afirmaram, ainda, que o banco não comprovou a existência do contrato n. 10362058-9, havendo sido a dívida para pelos herdeiros apenas para evitar a incidência de encargos. Nessa linha, entendem sem validade jurídica o suposto acordo do qual se originou a dívida, registrado apenas em meio digital e sem a prova de efetiva anuência do devedor.
Por fim, argüiram o cabimento de indenização por dano moral do seu falecido pai, tendo em vista a permanência dos direitos de personalidade mesmo após a morte.
Assim, demonstrada a negativação indevida do seu nome em bancos de dados de proteção ao crédito, estaria configurado o dano moral indenizável.
Frustrada conciliação, o Banco réu contestou o feito argüindo preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, afirmou ausência de ato ilícito, recebimento de boa-fé dos valores recebidos, ausência de comprovação do dano moral e necessidade de adequação de eventual indenização às circunstâncias do caso concreto.
É o breve relatório. Decido.
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pelo banco réu, pois os pedidos formulados na inicial envolvem os efeitos jurídicos do comunicado do óbito do correntista à instituição financeira. Além disso, referem-se à responsabilidade pela inclusão do nome do de cujus em bancos de dados de proteção ao crédito.
As razões apresentadas em preliminar envolvem, portanto, o próprio mérito da demanda, sobretudo em face do documento de fl. 71 que indicam ter havido, sim, desconto em conta corrente, e não apenas consignação em folha de pagamento.
Inicialmente, ao exame da documentação trazida aos presentes autos, observo que a parte ré não apresenta qualquer documentação que demonstre a existência do contrato n. 10362058-9, embora os autores hajam requerido expressamente tal comprovação em 02 de dezembro de 2008.
O banco, enquanto fornecedor de produtos e serviços, tem o dever de informação efetiva aos consumidores. Os herdeiros têm o direito de conhecer o lastro da cobrança pela qual passaram a ser responsáveis.
Se a instituição financeira não apresenta o título em que se embasa a cobrança, esta é indevida.
Portanto, os valores pagos pelos herdeiros em relação ao mencionado contrato lhe devem ser devolvidos em dobro, pois sendo incabível a cobrança, o seu pagamento dá ensejo à conseqüência prevista no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Em relação ao contrato n. 561677433, há prova da sua existência (fls. 59/63).
O art. 16 da Lei n. 1.046/50 estabelece:
"Art. 16. Ocorrido o falecimento do consignante, ficará extinta a dívida do empréstimo feito mediante simples garantia da consignação em folha".
Ao exame do contrato de fls. 59/61, observo da cláusula sexta e do item VI do preâmbulo, que a única garantia ofertada foi a consignação em folha de pagamento.
A norma é, portanto, especial em relação ao art. 1.792 do Código Civil, no que tange à responsabilidade do espólio pelas dívidas do falecido, até as forças da herança.
No particular, observa-se que a parte autora comprova haver comunicado ao Banco Real, em 15 de agosto de 2008, o falecimento do Sr. Alcino Mendes de Souza Filho (fl. 50).
A partir de tal data, não mais poderia a instituição financeira promover qualquer ato tendente à cobrança de valores relativos ao contrato n. 561677433.
Ao fazê-lo, como demonstrado nos presentes autos, não poderia responsabilizar a fonte pagadora por eventuais descontos em folha de pagamento, inclusive porque a pretensão objeto da demanda não se refere aos descontos em folha de pagamento, mas, sim, em conta corrente mantida perante o banco réu.
A inclusão do nome do de cujus em bancos de dados cadastrais de proteção ao crédito foi demonstrada (fls. 74/77), havendo permanecido ao menos entre setembro e dezembro de 2008.
Doutrina e jurisprudência consideram tal conduta como dano moral in re ipsa. Ou seja, decorre da própria conduta, não necessitando a aferição das conseqüências do ato.
Tal entendimento, contudo, deve guardar proporcionalidade com a natureza da lesão e com as circunstâncias do caso concreto.
Embora seja inegável o direito dos herdeiros à preservação da honra do seu genitor falecido, é preciso, no estabelecimento do valor a título de compensação, considerar que apesar da negativação indevida, esta não se refletiu em exposição pública do nome do de cujus, nem a constrangimentos maiores que intensificassem o dano.
Ademais, considerando-se que a inclusão ocorreu após o óbito, deve-se considerar, também, a inexistência de lesão à honra subjetiva daquele que teve o nome incluído. Assim, ainda que afetada a honra subjetiva dos seus herdeiros, as condições do caso indicam haver sido esta de pequena monta.
Considerando que a negativação decorreu sobretudo de negligência do banco em adotar as providências cabíveis a partir da notícia do óbito, considero que a fixação do montante a título indenizatório em R$2.000,00 (dois mil reais).
Posto isso, pelos fundamentos jurídicos apresentados, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL, para declarar a quitação do contrato de mútuo com consignação em folha de pagamento n. 561677433, firmado entre o banco réu e o genitor dos autores, com efeitos a partir de agosto de 2008, condenando o banco réu a adotar as providências necessárias à extinção da conta corrente n. 1.907.112, agência 0100 (desde que saldados outros eventuais débitos existentes e que não foram objeto da presente ação). Condeno o réu à devolução em dobro da quantia de R$1.372,44 (um mil, trezentos e setenta e dois reais e quarenta e quatro centavos), debitada indevidamente da mencionada conta, a ser corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora a partir da citação. Condeno o réu, ainda, a ressarcir ao autor o dobro da quantia de R$1.292,92 (um mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa e dois centavos) cobrada indevidamente dos autores em relação ao suposto contrato de mútuo n. 10362058-9, cuja existência não foi comprovada nos presentes autos, a ser corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora a partir da citação. Por fim, condeno o réu, a título de indenização por danos morais, ao pagamento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais), corrigida monetariamente a partir da presente sentença e acrescida de juros de mora desde setembro de 2008 (data do fato), consoante orientação das Súmulas 54 e 362 do STJ.
Ao trânsito em julgado, intime-se a parte autora a fim de que proceda na forma dos art. 461 e 475-J do Código Civil.
P.R.I.
Brasília, Brasília - DF, terça-feira, 03/11/2009 às 15hHORA.
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JURID - Sentença protege idosa. [06/11/09] - Jurisprudência
Sentença protege idosa de maus tratos promovidos por parente.
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE NATAL - JUÍZO DE DIREITO DA 16ª VARA CÍVEL
Processo 001.09.021561-4
Ação: Ação Ordinária
Autor(a): Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte
Réu: Daywes Fernandes da Silva
SENTENÇA
Vistos, etc.
Trata-se de Ação Ordinária ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em face de Daywes Fernandes da Silva, todos qualificados.
Alega a parte autora que através do atendimento n.º 145/2009 e da audiência realizada no dia 09/07/2009 na Promotoria de Justiça, tomou conhecimento de que a Senhora Maria José Fernandes da Silva, 80 anos, encontra-se em situação de risco, pois convive com o requerido, não se sabendo bem qual o grau de parentesco do réu com a idosa,o qual tem problemas com alcoolismo, importunando o convívio da idosa, mostrando-se agressivo, agredindo a idosa moral e psicologicamente e que a mesma tem receio do réu, pois pede ajuda a polícia e depois retira a queixa.
Que a parte ré estaria residindo na casa pertencente à idosa há um ano, perturbando o sossego da mesma, sem as mínimas condições de cuidar de sua saúde e bem-estar, causando-lhes grandes transtornos, decorrentes de seu comportamento. Relata que na audiência realizada no dia 09/07/09, o réu deixou bem claro que a idosa havia caído há uns quatro ou cinco antes e ele nada havia feito para tomar as providências cabíveis para resolver os problemas de saúde de idosa, uma vez que a mesma gritava de dor e o réu nada fez para amenizar seu sofrimento, ocasião na qual se fez necessária a adoção de providências pela Promotoria de Justiça acionando a polícia (CODIMM) e a SAMU a fim de tentar verificar o problema de saúde da idosa.
Informa que o próprio réu relatou o fato de a idosa não ir ao médico desde 2007 e que está ministrando medicamento na mesma por conta própria, além de possuir um cachorro que assusta e amedronta a anciã.
Ressalta que a situação afronta os direitos salvaguardados no Estatuto do Idoso, principalmente no que se refere à preservação da saúde física e mental, à habitação e à dignidade.
Requer que seja concedida em sede de antecipação de tutela, inaudita altera pars, a retirada imediata do réu da residência da Sra. Maria José Fernandes da Silva, ficando proibido de entrar e permanecer na residência; que seja compelido a fazer a entrega do cartão do banco que pertence à idosa (cartão do benefício previdenciário) e que seja aplicada multa ao réu para o caso de descumprimento. Que, ao final, sejam julgados procedente os pedidos nos termos acima delineados, por ocasião da prestação jurisdicional definitiva.
O provimento jurisdicional interlocutório foi concedido em favor do autor.
Foi expedido mandado de citação e retirada de pessoa através do qual, em 16.07.2009, o demandado fora intimado a deixar a residência da idosa, ocasião aquela em que efetuou a entrega das chaves do imóvel e do cartão de benefício solicitados.
Devidamente cientificado o réu apresentou contestação as fls. 99/100 dos autos.
É o relatório. Decido.
Trata-se de ação relativa a direito do idoso, sendo assim consideradas, as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos.
Os referidos direitos além de encontrarem-se regulamentados em lei própria, Lei n.° 10.741/03, encontra respaldo constitucional, dispondo a Constituição da República/88 em seu art. 230 que "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.", regulamentado ainda, o Estatuto, que nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão.
Vai de encontro à busca pela efetivação desses direitos e garantias, caminhando em sentido diametralmente oposto, a manutenção da convivência do idoso com pessoa que sequer possui condições de guiar sua própria vida de maneira retilínia, tendo em vista que o próprio réu em audiência junto a promotoria (fls. 19) afirma "beber cerveja todos os dias", tendo em inúmeras situações confrontado com vizinhos e, inclusive, com a assistente social em estado de embriaguez.
Resta claro nos autos o descaso do demandado com a saúde e o bem-estar da anciã, ministrando medicamento a esta, por sua conta própria; mantendo um cão dentro de casa causando àquela constante sentimento de insegurança e medo; deixando a mesma entregue ao descaso por ocasião de um queda que sofrera, agonizando vários dias sem que fosse socorrida. Patentes estão os maus-tratos suportados pela idosa.
Constitui ainda, dever da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à cidadania, à liberdade, à dignidade; direitos estes que estavam distantes de serem atendidos e respeitados quando da convivência da idosa com o demandado, ficando aquela constantemente exposta a situações vexatórias, prejudicada em sua saúde, integridade física e psicológica, como fartamente demonstra-se nos autos.
Cabendo, in casu, ao Estado, proteger e garantir a efetividade dos direitos amplamente conferidos ao idoso, matendo o réu afastado de maneira definitiva da ansiã, para que a mesma não seja novamente submetida à situação desumana em que se encontrava, resguardando-se assim sua integridade física e moral.
DO EXPOSTO, pelas razões acima alinhadas, mantenho e ratifico os termos da tutela antecipada, e JULGO PROCEDENTES, os pedidos formulados na inicial para DETERMINAR que o réu Daywes Fernandes da Silva mantenha-se afastado da residência da idosa Sra. Maria José Fernandes da Silva, ficando o mesmo proibido de entrar e/ou permanecer na residência. Fica determinada multa de R$ 300,00 (trezentos reais) para cada vez que o réu venha a descumprir a decisão, a ser revertida para o Fundo Municipal de Apoio a Política do Idoso- FUMAPI.
Custas pela parte demandada.
P. R. I.
Natal, 27 de outubro de 2009
André Luís de Medeiros Pereira
Juiz de Direito
JURID - Sentença protege idosa. [06/11/09] - Jurisprudência
JURID - Taxa de expedição de diploma. [09/11/09] - Jurisprudência
Justiça Federal determina que instituições de ensino superior em Sergipe não cobrem taxa de expedição e registro de diploma.
PODER JUDICIÁRIO
Justiça Federal de Primeira Instância
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE
Processo nº 2007.85.00.005725-2 - 1ª Vara
Classe 1 - Ação Civil Pública
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Réu(s): UNIÃO FEDERAL, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE E OUTRAS.
E M E N T A: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. COBRANÇA DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO E/OU REGISTRO DE DIPLOMA. IMPOSSIBILIDADE.
S E N T E N Ç A:
I - RELATÓRIO:
Adoto inicialmente o relatório de f. 144/146:
"O Ministério Público Federal propõe Ação Civil Pública, com pedido liminar, em face da União Federal, Universidade Federal de Sergipe - UFS; Faculdade Amadeus - FAMA; Faculdade Atlântico - FA; Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - FANESE; Faculdade de Ciências Educacionais de Sergipe - FCES; Faculdade de Sergipe - FASE; Faculdade José Augusto Vieira - FJAV; Faculdade Pio Décimo - FPD; Faculdade São Luís de França - FSLF; Instituto de Sergipe de Ensino Superior - ISES; Instituto Aracaju de Ensino e Cultura - IAEC; Instituto Superior de Educação Amadeus - ISEA; Universidade Tiradentes - UNIT.
Pretende, em caráter de antecipação dos efeitos da tutela, a suspensão da cobrança de taxa para expedição e/ou registro de diploma dos alunos de todos os cursos das Rés que colarem grau até a prolação da sentença de mérito, bem como daqueles que já colaram grau, mas não obtiveram, não retiraram ou não conseguiram registrar os respectivos diplomas em função do não pagamento de taxa, fixando-se multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por aluno e por dia de descumprimento de ordem judicial, a ser revertida para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos.
Fundamenta seu pleito na alegação de ilegalidade da cobrança de taxas para a expedição e registro de diplomas de conclusão de curso, sob o argumento de que tal ato é tratado pela legislação como serviço de natureza ordinária. Portanto, contido no valor das mensalidades exigidas pelas universidades particulares e, no caso das instituições públicas, abarcado pela gratuidade do ensino em estabelecimento oficial.
Por fim, advoga a sua legitimidade para propor a demanda, por versar sobre direitos coletivos, ou ainda, direitos individuais homogêneos de relevante interesse público.
Junta documentos(1).
Acrescento, ainda:
A título de pedido definitivo requereu a condenação das instituições de ensino superior à obrigação de não fazer "consistente em não exigir de seus concluintes, deste ano letivo e dos vindouros, a taxa para expedição e/ou registro do diploma, bem como à obrigação de indenizar, consistente na devolução, em dobro, de todos os valores cobrados indevidamente de todos (ex) alunos formados, a título de taxa de expedição ou registro de diplomas (...)" sob pena de multa.
Pleiteou também a condenação da União Federal à obrigação de fazer consistente no efetivo exercício de seu dever legal de fiscalizar as instituições de ensino superior, no que tange à impossibilidade de cobrança de taxas pelos registros e expedição de diplomas, aplicando-lhes as penalidades cabíveis.
Instada a se manifestar, a União Federal pugnou (f. 123/124) pela sua inclusão no pólo ativo da demanda por não se opor à fiscalização do cumprimento de normas relativas ao ensino, inclusive, no que atine à continuidade da cobrança de taxa de expedição e/ou registro de diploma.
Por sua vez, a Universidade Federal de Sergipe (f. 130/133) defendeu a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal por se tratar de demanda referente a direito individual homogêneo.
Requereu o indeferimento do pedido liminar com base na alegação de que a expedição de diploma não se caracteriza como serviço de ensino e, por conseguinte, não faz parte da gratuidade.
Em adição, afirmou que a autonomia universitária respalda a cobrança, cujo intuito é tão-somente O de repor os custos com o processamento dos documentos.
Na seqüência, o Ministério Público Federal noticiou a publicação da Portaria nº 40, de 12.12.2007, pelo Ministério da Educação, na qual se esclarece que expedição de diploma se inclui nos serviços educacionais prestas pelas IES e não enseja a cobrança de qualquer valor (f. 135/136).
Assim, ratificou seu pleito liminar, sublinhou que o objeto da demanda persiste e sugeriu um rápido desfecho, caso as Rés se comprometam a acatar e cumprir integralmente a Portaria acima mencionada.
Na decisão de f. 144/152, deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
A UFS noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão proferida na qualidade de tutela de urgência (f. 339/347).
Em arrazoados nas f. 183/185 e 188/191 o MPF alegou possível descumprimento da decisão pela UFS, FSLF (Faculdade São Luís de França) e FASE (Faculdade de Sergipe), motivo pelo qual pleiteou a aplicação da multa e a sua majoração.
Deferi parcialmente os pleitos (f. 193).
Citado (f. 165/166), o Instituto Superior de Educação Amadeus, ISEA, apresentou contestação (f. 196/200), na qual alegou a sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que jamais cobrou qualquer taxa de seus alunos universitários, quer para si, quer para a UFS, a título de pagamento do registro dos diplomas.
Sustentou que a pretensão não tem objeto em relação à requerida e pugnou pela condenação do Ministério Público Federal ao pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé, nos termos do art. 18 do CPC e art. 18 da Lei n. 7.347/1985.
Disse que apenas relatou extrajudicialmente ao parquet a ciência de que a UFS cobra uma taxa de R$ 70,00 (setenta reais) para registro dos diplomas.
Acostou documentos (f. 201/206).
Citada, a Faculdade Amadeus - FAMA - apresentou defesa (f. 208/212), e repetiu os argumentos do ISEA.
Alegou a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que jamais cobrou qualquer taxa de seus alunos universitários, quer para si, quer para a UFS, a título de pagamento do registro dos diplomas.
Argumentou que a pretensão não tem objeto em relação à requerida e pugnou pela condenação do Ministério Público Federal ao pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé, nos termos do art. 18 do CPC e art. 18 da Lei n. 7.347/1985.
Acostou documentos (f. 213/219).
Instada a se pronunciar, a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda., mantenedora da Faculdade de Sergipe, FASE, ofereceu defesa (f. 277/284).
Requereu a revogação da antecipação dos efeitos da tutela, argüiu a incompetência absoluta da Justiça Federal para a causa e a ilegitimidade do Ministério Público Federal. Além disso, pugnou pelo reconhecimento da decadência, com base no Código de Defesa do Consumidor.
Advogou a possibilidade de cobrança de taxas e disse que a Resolução n. 03/1989 não impede tal conduta.
Juntou documentos e procuração (f. 285/302 e 676/681).
A seu turno, a Universidade Tiradentes, UNIT, contestou a demanda (f. 303/325) e preliminarmente, argüiu a incompetência da Justiça Federal, afastando da União Federal a função de supervisão das atividades financeiras das instituições de ensino superior.
No mérito, sustentou a validade da cobrança de taxa pelo registro de diploma e alegou que tal serviço tem caráter público decorrente do poder de polícia, consubstancia em condição suspensiva e não está contemplado no custo da atividade de ensino.
Destacou a inviabilidade da devolução em dobro do montante cobrado pela Universidade, por não estar demonstrada a intenção de causar dano ou buscar vantagem indevida.
Acostou procuração e documentos (f. 325/337).
Na decisão de f. 348, indeferi o pedido de aumento da multa formulado pelo órgão ministerial.
Em contestação (f. 405/414) a Faculdade São Luís de França, FSLF, formulou distinção entre a expedição de diploma e o registro de diploma.
Afirmou que o primeiro procedimento refere-se ao serviço prestado pela instituição particular enquanto o segundo diz respeito a interesse do graduando perante a Universidade Federal de Sergipe.
Aduziu que um não é cobrado pela ré; o outro depende do pagamento de taxa pelo interessado perante a instituição federal sergipana.
Realçou a incongruência de a FSFL ter de pagar à UFS pelo registro do diploma dos alunos e equiparou tal possibilidade a um confisco.
Requereu a improcedência do pedido.
Acostou procuração e documentos (f. 415-430).
Instada a se pronunciar a Associação de Ensino e Cultura Pio Décimo Ltda. refutou a pretensão autoral (f. 431/433).
Em suma, disse que apenas repassa para os estudantes os custos advindos da cobrança oriunda da UFS para o registro dos diplomas, defendeu que a devolução das taxas compete à universidade pública, advogou que a lei não pode interferir na gerência financeira das instituições privadas e esclareceu que o valor cobrado ainda depende da qualidade do papel utilizado na emissão do diploma.
Juntou procuração e documentos (f. 434/440).
Citada, a UFS argumentou em síntese (f. 441/445): a) a ilegitimidade do MPF para a causa; b) a expedição de diploma extrapola o serviço de ensino; c) a autonomia universitária conferida pela Constituição respalda tal cobrança; d) os estudantes carentes da Universidade são isentos do pagamento de taxa; e) refutou a pretensão de restituição e disse que o acolhimento de tal pleito irá desestruturar as finanças da instituição, razão pela qual pugnou pela atribuição de efeito ex nunc ao pedido ministerial.
Por sua vez, o Instituto de Sergipe de Ensino Superior - ISES - rechaçou a pretensão autoral (f. 454/473).
Primeiro, argüiu a incompetência da Justiça Federal e questionou a inclusão da União Federal como litisconsorte passiva na demanda. Depois, argüiu a sua ilegitimidade passiva, por ser estabelecimento particular mantido pela Associação Unificada Paulista de Ensino Renovado Objetivo. Em seguida, defendeu a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal por entender que a ação versa sobre direitos disponíveis e divisíveis. Também alegou carência de ação por ausência interesse processual quanto ao pedido de devolução em dobro dos valores cobrados dos estudantes, por não cobrar dos estudantes o montante relativo ao registro dos diplomas.
No mérito, reafirmou que a cobrança de taxa de expedição e registro de diploma está suspensa na instituição desde a primeira turma de formandos, que colou grau em 13.01.2007.
Após, formulou tese para justificar a cobrança de taxa de expedição e registro de diploma e defender que a legitimidade do Conselho Federal de Educação cessou com o advento da Lei n. 8.170/1991 e, posteriormente, da Lei n. 9.870/1999.
Acostou procuração e documentos (f. 474/527).
Na seqüência, deferi o pedido de aplicação da multa à Faculdade Pio Décimo (f. 528), requerido na f. 353 e 353-v.
Citada, a Fundação José Augusto Vieira, mantenedora da Faculdade José Augusto Vieira apresentou contestação (f. 530/534).
Argüiu a ilegitimidade do Ministério Público, calcada na assertiva de que a demanda versa sobre direito individual, identificável e divisível.
A título de mérito, frisou que as resoluções expedidas pelo Conselho Federal da Educação são ilegais e foram revogadas pela Lei n. 9.870/1999.
Distinguiu a expedição e o registro de diploma e defendeu que o segundo consubstancia serviço público, cujo custo não se encontra abarcado no contrato celebrado semestralmente com os estudantes.
Juntou documentos e procuração (f. 449 e 535/556).
Em relação ao pedido de aplicação da multa, a Associação de Ensino e Cultura Pio Décimo Ltda. informou que não cobra taxa de expedição de diploma e que os documentos encontram-se na UFS, aguardando o respectivo registro (f. 560/565).
A União Federal demonstrou interesse em participar do pólo ativo da demanda (f. 566/567), razão pela deixou de apresentar contestação.
Afirmou que solicitou ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor o início de procedimento fiscalizatório destinado a apurar os fatos narrados na exordial. Disse que o braço estadual da instituição, o PROCON de Sergipe, não adotou qualquer medida fiscalizatória.
Pugnou que eventual multa por descumprimento de ordem judicial seja imputada ao Diretor Geral do DPDC.
O Instituto Aracaju de Ensino e Cultura, IAEC, apresentou defesa na f. 571/582. Alegou sua ilegitimidade passiva, por ser mero estabelecimento mantido pela Associação Objetivo de Ensino Superior e também a ilegitimidade do Ministério Público Federal com base no mesmo raciocínio apresentado pelas demais rés. Ainda preliminarmente, argüiu a ausência de interesse processual com alicerce na afirmação de que a cobrança de valores a título de expedição e registro de diploma não existia na data da propositura da ação ou no momento do oferecimento da contestação.
No mérito, rechaçou a pretensão ministerial e defendeu a cessação da legitimidade e competência do Conselho Federal de Educação para regulamentar sobre a expedição de diploma, com o advento da Lei n. 8.170/1991 e, posteriormente, da Lei n. 9.870/1999.
Via de conseqüência sustentou a revogação das Resoluções n. 01/1983 e 03/1989 e a possibilidade de cobrança das taxas de diplomas.
Com base nos mesmos argumentos utilizados para justificar a ausência de interesse processual, refutou o pedido de devolução em dobro dos valores cobrados dos alunos.
Por último, requereu a produção de prova oral.
Juntou procuração e documentos (f. 583/629 e 631/632).
A Associação de Ensino e Cultura Pio Décimo Ltda. tornou a se manifestar para dizer que a UFS se negou a registrar os diplomas expedidos pela instituição de ensino particular e requereu a intimação da universidade federal para que cumpra a decisão proferida a título antecipatório dos efeitos da tutela (f. 635/636).
Por sua vez, o MPF voltou a pedir a aplicação da multa (f. 639/642) à Pio Décimo e UFS.
Deferi o pedido e determinei a intimação da UFS (f. 637 e 643).
O MPF pediu a cominação de nova multa à Pio Décimo e UFS (f. 639/642 e 661/663).
A referida instituição particular afirmou que não cobra mais taxas pela expedição de diplomas, mas que a UFS continua exigindo o pagamento para a efetivação de registro (f. 654/658).
A Universidade Federal de Sergipe (f. 664/665) afirmou que o serviço de registro de diploma dos alunos das instituições nãouniversitárias é meramente cartorial. Disse que celebrou convênio com várias faculdades, razão pela qual estas lhe remetem os diplomas, acompanhados do pagamento de taxa de registro. Concluiu que a referida taxa é cobrada da instituição de ensino particular e não dos alunos e afirmou que não pode ser responsabilizada por eventual repasse da cobrança aos estudantes.
Registrou que se a UFS não pode cobrar das faculdades pelo registro de diploma dos discentes estas não deveriam participar da ação civil pública.
Trouxe documentos (f. 666/670)
Nas f. 682/683 proferi decisão e ressaltei que a vedação à cobrança de diplomas abrange também o registro e se aplica à UFS.
Conquanto citadas, (f. 157/158, 160 e 174/175) a Faculdade de Ciências Educacionais de Sergipe, FCES, a Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe, FANESE, e a Faculdade Atlântico, FA, deixaram transcorrer o prazo para defesa.
O órgão ministerial apresentou réplica na f. 693/724.
Justificou sua legitimidade para a causa ao argumento de que a demanda versa sobre interesses individuais homogêneos e a prestação de serviço socialmente relevante.
Rebateu algumas das preliminares de ilegitimidade passiva e sublinhou que em relação às faculdades que não exigem o pagamento de taxa pela expedição de diploma o parquet requereu a condenação das mesmas à obrigação de não-fazer.
Em relação ao ISES e à IAEC, defendeu a validade da citação e contestação das instituições, mas pugnou pela citação da Associação Unificada Paulista de Ensino Renovado Objetivo e Associação Objetivo de Ensino Superior.
Advogou a legitimidade passiva da União Federal, por ser a mesma responsável pela fiscalização e coibição da prática combatida na ação civil pública e frisou a omissão do ente federado.
Asseverou também a competência da Justiça Federal para o julgamento da demanda.
No mérito, reafirmou a impossibilidade de cobrança de taxas pela expedição/registro de diploma e observou que a Resolução n. 03/1989 continua em vigor, eis que a Lei n. 9.870/1999 apenas ampliou os mecanismos de proteção aos alunos. Realçou a intrínseca ligação entre a freqüência a curso superior e a obtenção de diploma.
Lembrou da Portaria n. 40/2007 do MEC, inclusive no que tange à previsão de que a expedição de diploma está incluída nos serviços educacionais prestados pelas instituições de ensino superior e sustentou seu pleito de devolução em dobro no Código de Defesa do Consumidor.
Narrou que o pedido de indenização em dobro fundamenta-se em nulidade de cláusula abusiva e ilegal e não em descumprimento de regra contratual, motivo por que contrariou a alegação de decadência.
Enfrentou o requerimento de condenação ministerial por litigância de má-fé e pugnou pela condenação do ISEA e FAMA em má-fé.
Defendeu a cominação de multa à União Federal, e não ao Diretor-Geral do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor.
Na f. 767 determinei a citação da Associação Unificada Paulista de Ensino Renovado Objetivo e Associação Objetivo de Ensino Superior.
A UFS peticionou na f. 770 para dizer que cumpriu a decisão proferida na f. 682/683 e juntou documentos (f. 771/802).
A União Federal atravessou nova petição para requerer o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para a causa e a inclusão do PROCON/SE no pólo passivo (f. 808/811).
A Associação Unificada Paulista de Ensino Renovado Objetivo, ASSUPERO, apresentou defesa (f. 826/827). Adotou integralmente a contestação ofertada pela ISES e requereu ao juízo a observação de fato superveniente, consistente no Parecer n. CNE/CES n. 91/2008, no qual se reconheceu que as Resoluções n. 01/1983 e 03/1989 não estão em vigor.
Juntou procuração e documentos (f. 828/865).
Da mesma forma, a Associação Objetivo de Ensino Superior, ASSOBES, apresentou defesa (f. 866/867), adotou integralmente a contestação ofertada pela IAEC, e requereu ao juízo a observação de fato superveniente, consistente no Parecer n. CNE/CES n. 91/2008.
Juntou procuração e documentos (f. 869/891).
O MPF apresentou nova réplica (f. 894 e 894-v.) e também refutou o pleito de inclusão do PROCON/SE na demanda.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento ao agravo interposto pela UFS contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela (f. 909/915).
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Inicialmente calha ressaltar que a competência não se confunde com legitimidade, e a ela antecede. Contudo, havendo litisconsórcio e excluído do pólo processual o ente federal que justificou a atração da causa para esta Justiça, deve o Juiz Federal declinar ou restituir os autos a Justiça Estadual ao invés de suscitar conflito de competência (Súmula n.º 224 do STJ).
Assim, examino a competência deste Juízo para processar e julgar o feito.
Segundo o art. 109, I da Constituição Federal de 1988:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Com efeito, qualquer pessoa que demande contra um dos entes enumerados no artigo 109 da CF/88, salvo as exceções constitucionais da competência delegada aos Juízes Estaduais, nos termos do artigo 109, §3º da mesma Carta, há de fazê-lo perante a Justiça Federal. Para tanto, basta que uma das entidades ali discriminadas esteja no pólo ativo ou no pólo passivo da demanda.
No caso vertente, não há dúvida em relação à competência da Justiça Federal para o julgamento da presente demanda, tendo em vista seja a presença do MPF, seja a da União Federal e Universidade Federal de Sergipe na relação processual.
Ultrapassada tal questão, há de se registrar a legitimidade do Parquet. Afinal, a demanda em comento versa sobre direitos difusos e individuais homogêneos de origem comum, com relevante interesse social.
A via difusa se verifica na medida em que é interesse indivisível da sociedade a efetiva fiscalização das instituições de ensino, a fim de que cumpram as normas relativas à educação.
Por outro lado, os direitos individuais homogêneos se corporificam no fato de cada formando poder questionar a cobrança de taxa para a expedição e registro de seu diploma. Contudo, tais interesses se encontram uniformizados por uma origem comum, como esclarece o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 81. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Além disso, cuida-se de interesse social, o que, nos termos do art. 127 da Constituição Federal, autoriza o manejo da presente ação civil pública pelo Parquet federal.
Rejeitada tal preliminar, examino legitimidade da União Federal.
A presença do ente federado na demanda encontra amparo na própria Constituição Republicana. Confira-se:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...);
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
Em verdade, se a norma constitucional conferiu ao referido ente federado a competência para editar normas gerais sobre a educação nacional, por via de conseqüência, também lhe assegurou a prerrogativa de fiscalizar o cumprimento desta legislação. Daí a previsão do art. 209, I, que autoriza o ensino por instituições particulares, desde que observado o regramento legal de caráter geral:
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
Em consonância com a previsão da Constituição, o art. 16 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, n. 9.394/1996 dispõe que o sistema federal de ensino abrange não só as instituições mantidas pela União, mas também os órgãos federais de educação e as instituições de ensino superior, criadas e mantidas pela iniciativa de privada. Por sua vez, o art. 9º, VII, da mesma lei afirma:
Art. 9º A União incumbir-se-á de:
(...).
VII - baixar normas gerais sobre cursos de graduação e pós-graduação;
Nessa perspectiva, incumbe à União Federal, por meio do Ministério da Educação, averiguar a observância pela iniciativa privada atuante no ensino superior das regras editadas pelo ente federal, no caso, a Resolução n. 03/1989 e a Portaria n. 40/2007.
Quanto ao pólo de atuação, embora a União não conteste a petição inicial e afirme em diversas ocasiões o seu interesse em participar da ação ao lado Ministério Público Federal, um dos pedidos formulados nos autos dirige-se especificamente contra ré. Eventual ausência de resistência de pretensão autoral após o ajuizamento da ação implica exame da hipótese do reconhecimento do pedido, que é matéria afeita ao mérito.
Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade da União Federal e indefiro o seu requerimento de inclusão no pólo ativo da demanda.
Examino a preliminar de ilegitimidade passiva, argüida pelas demais rés.
No que tange ao ISEA e FAMA, o argumento de que nunca cobraram taxa para expedição ou registro de diploma não se mostra suficiente para justificar a sua exclusão da lide. Primeiro, porque nada obsta que passem a exigir contraprestação pelo fornecimento do documento a seus alunos a qualquer tempo. Segundo, porquanto a pretensão autoral dirigida contra as duas instituições consiste também em obrigação de não-fazer, passível de exame pelo Judiciário.
Quanto às alegações do ISES e IAEC, tenho-as por superadas, com a citação das suas respectivas mantenedoras, a ASSUPERO e a ASSOBES e a apresentação de defesa nas f. 826/227 e 866/867.
Em relação ao pedido da União Federal de inclusão do PROCON/SE no pólo passivo da demanda, cumpre rejeitá-la. Com efeito, o caso dos autos não envolve hipótese de litisconsórcio necessário entre a União Federal e o instituto de defesa do consumidor, razão pela qual o MPF não pode ser obrigado a litigar contra o órgão estadual.
No que toca à preliminar de carência de ação por falta de interesse ou ausência de objeto argüida pelo IAEC/ASSUPERO, ISES/ASSOBES, FAMA e ISEA, valho-me mais uma vez de argumento acima exposto. O pedido ministerial contra as instituições também abrange obrigação de não-fazer, o que por si só justifica a intervenção judicial. Demais algumas das rés resistiram expressamente à pretensão, o que demonstra o conflito de interesses.
Contudo, cumpre admitir a ausência de interesse processual em relação ao pedido de devolução em dobro, no que diz respeito às instituições que não cobram ou cobraram quaisquer taxas pela expedição e registro de diplomas de seus alunos: o ISEA, FAMA, IAEC/ASSUPERO e ISES/ASSOBES.
Examinadas as preliminares, passo à análise das demais questões processuais pendentes.
A FASE argüiu a decadência do direito, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor. No entanto, conforme frisado pelo autor, o pedido de indenização em dobro ampara-se em alegação de nulidade de cláusula por abusividade e ilegalidade, previstas no art. 42 e 51 do CDC.
Destarte, não há de se falar em descumprimento de regra contratual ou vícios aparentes a que alude o art. 26, da norma consumerista. Logo, rejeito a alegação da ré.
Por outro lado, indefiro o pedido de prova oral, pelo fato de desnecessidade. Denego o pleito de prova documental, ofício ao Conselho Nacional de Educação e cartas precatórias, por ausência de justificativa e também porque as partes podem se comunicar diretamente com o referido órgão federal e solicitar as informações que entenderem pertinentes. Apenas em caso de omissão comprovada é que se justificaria a atuação do Poder Judiciário. Demais, existe farta prova documental nos autos, cujo conteúdo é suficiente para o deslinde da demanda.
Nesse enfoque, cabível o julgamento antecipado da lide.
Inicialmente, adoto os fundamentos expostos na decisão de f. 144/152:
A Constituição Federal prevê que a educação é direito de todos e, no caso dos estabelecimentos oficiais, deve ser observada a gratuidade do ensino público:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.
À luz do texto constitucional a gratuidade implica uma obrigação positiva do Estado, que abrange qualquer assunto ligado à prestação do serviço educacional. Logo, é vedada às instituições públicas de ensino superior a cobrança de taxas.
No mesmo sentido aduzem os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. CURSO DE GRADUAÇÃO. TAXA DE MATRÍCULA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA GRATUID ADE DO ENSINO PÚBLICO.
1. É assegurada a gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais, conforme estabelece o art. 206, VI, CF, sendo, portanto, indevida a cobrança de taxa de matrícula por instituição pública relativamente a cursos de graduação. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido(2).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA DE TAXAS DE MATRÍCULA E MENSALIDADES NOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU, ESPECIALIZAÇÃO E ATUALIZAÇÃO DA UFPEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MPF. ABSTENÇÃO DE SUA COBRANÇA NO ÂMBITO DA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU. ART.44 DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. ART.206, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
(...)
- Uma vez que o art. 44, III, da Lei nº 9.394/96 reza que a educação superior abrangerá os programas de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino, e os arts. 206, IV, da Constituição, bem como 3°, da Lei nº 9.394/96, falam em gratuidade do ensino público em geral, sem fazer qualquer ressalva às suas espécies, e considerando ainda que o art. 16 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação se refere abrangentemente às instituições de ensino mantidas pela União, é possível afirmar que não há exceção, na legislação, entre os níveis de ensino (fundamental, médio ou superior) para fins de gratuidade em estabelecimentos oficiais.
- Apelação e remessa oficial conhecidas e desprovidas(3).
Na mesma perspectiva, a gratuidade a que aludem a Constituição Federal e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, compreende a expedição e registro de diplomas, os quais nada mais são do que um serviço de natureza ordinária decorrente da conclusão do processo e formação dos alunos.
Tanto é assim que o Ministério da Educação expediu a Portaria nº 40/2007, cujo parágrafo quarto do art. 32, explicita o caráter do serviço:
§4º. A expedição de diploma considera-se incluída nos serviços educacionais prestados pela instituição, não ensejando a cobrança de qualquer valor, ressalvada a hipótese de apresentação decorativa, com a utilização de papel ou tratamento gráfico especiais, por opção do aluno.
Sem embargo, afigura-se bastante evidente a impossibilidade das instituições de ensino superior cobrarem qualquer valor pela expedição de diplomas.
No que se refere às instituições particulares, igual conclusão impõe-se, seja pelo teor da Portaria acima citada, ou mesmo, com base no art. 2º ou 4º das Resoluções nº 01 e 03 do Conselho Nacional de Educação, transcritas a seguir, respectivamente:
Art. 2º Constituem encargos educacionais de responsabilidade do corpo discente:
I - a anuidade
II - a taxa
III - a contribuição
§ 1º A anuidade escolar, desdobrada em duas semestralidades, constitui a contraprestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela diretamente vinculados, como a matrícula, estágios probatórios, utilização de laboratórios e biblioteca, material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, 1ª via de documentos para fins de transferências, de certificados ou diplomas (modelo oficial) de conclusão de cursos, de identidade estudantil, de boletins de notas, de cronogramas, de horários escolares, de currículos, e de programas.
Art. 4º, §1º. A mensalidade escolar constitui a contra-prestação pecuniária correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela diretamente vinculados como a matrícula, estágios obrigatórios, utilização de laboratórios e biblioteca, material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, de certificados de conclusão de cursos, de identidade estudantil, de boletins de notas, de cronogramas, de currículos e de programas. (grifei)
Da dicção da Resolução nº 01/1989 infere-se que a expedição e/ou registro de certificado de conclusão do curso é serviço já incorporado ao valor das mensalidades cobradas pelas instituições particulares.
Com a edição da Resolução nº 03/1989, alguns julgados vão além e sustentam que os custos do diploma sequer devem ser arcados pelos alunos e sim, pela própria instituição educadora, como se vislumbra no precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DA UNIÃO. REJEIÇÃO. INSTITUIÇÃO PARTICULAR DE ENSINO SUPERIOR. COBRANÇA DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A legitimação do Ministério Público, para o ajuizamento de ação civil pública, não se restringe à defesa dos direitos difusos e coletivos, mas também abarca a defesa dos direitos individuais homogêneos, desde que presente o interesse social, nos termos do art. 127 da Constituição Federal. Precedente do STF (RE n.º 213.631/MG, DJ 07.04.2000).
2. Em que pese tratar-se de direito divisível, sendo possível a sua defesa em juízo pelos indivíduos interessados, a discussão acerca da cobrança de encargos, para expedição de diploma de curso universitário, remete a uma das dimensões do direito à educação, que é o direito de, ao concluir um curso, obter o diploma respectivo sem qualquer restrição. Verifica-se, assim, o interesse social a dar ensejo ao manejo da presente ação civil pública pelo MPF.
3. Questionando-se, na presente lide, matéria regulada por norma federal - Resolução 03/89 do Conselho Federal de Educação - resta inconteste o interesse da União, e portanto, a sua legitimação para integrar a demanda.
4. Preliminares de ilegitimidade ativa do MPF, e passiva, da União Federal, rejeitadas.
5. Apesar da autonomia universitária assegurada pela Constituição Federal, as universidades particulares encontram-se submetidas ao cumprimento das normas gerais da educação nacional, eis que agem por delegação do poder público, explorando atividade que originariamente caberia ao Estado diretamente proporcionar. Inteligência dos arts. 207 e 209 da CF/88.
6. Com a Resolução 03/89 do Conselho Federal de Educação, que revogou a Resolução 01/83, daquele mesmo Órgão, a expedição do diploma passou a ser encargo exclusivo da instituição de ensino superior, não mais estando embutido na mensalidade paga pelo universitário.
7. A Lei n.º 9.870/99 não revogou a Resolução n.º 03/89-CFE, tendo, ao contrário, ampliado os mecanismos de proteção aos alunos, inclusive quanto aos métodos de cobrança abusivos.
8. Correta a sentença, que deixou de condenar a universidade demandada à restituição das taxas ilegalmente cobradas.
9. Apelações e remessa oficial improvidas(4). (grifei).
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CONDICIONAMENTO AO PAGAMENTO DE TAXA. RESOLUÇÃO 03/89 DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE TAL ENCARGO PARA O ALUNADO.
1. Cuida a hipótese de remessa oficial da sentença singular, que concedeu a segurança, determinando à autoridade impetrada que forneça à impetrante seu diploma de conclusão de curso, bem como o histórico escolar devidamente autenticado, independentemente do pagamento de taxa, desde que atendidas as demais exigências acadêmicas para a expedição de tal documento.
2. Com o advento da Resolução 03/89, do Conselho Federal de Educação, revogou-se a Resolução 01/83, instrumento no qual constava, claramente, que a anuidade - encargo de responsabilidade do aluno - já englobava as despesas de emissão de diploma. Ocorre que a novel Resolução 03/89 além de modificar a nomenclatura de anuidade para mensalidade, excluiu a expressão "diploma", pelo que se conclui que a expedição de tal documento passou a ser encargo exclusivo da Instituição de Ensino, não mais estando embutido na mensalidade paga pelo universitário.
3. Irreparável a decisão monocrática que reconheceu à autora o direito de perceber seu diploma e histórico escolar independentemente do pagamento de taxa.
4. Remessa oficial improvida(5)
Destarte, patente a observância do pressuposto da verossimilhança das alegações.
A urgência da antecipação dos efeitos da tutela justifica-se em função da existência fundado receio de dano de difícil reparação. Afinal, diante das iminentes cerimônias de colação de grau de uma grande quantidade de formandos, todos serão compelidos a pagar a taxa.
Portanto, na hipótese em tela afiguram-se delimitados os pressupostos autorizadores para a concessão do pedido em caráter liminar.
Posto isso, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que as Instituições de Ensino Superior suspendam a cobrança da taxa para expedição e/ou registro de diploma dos alunos de todos os cursos universitários oferecidos pelas Demandadas que colarem grau até a prolação de sentença de mérito, bem como daqueles que já colaram grau, mas não obtiveram, não retiraram ou não conseguiram registrar os respectivos diplomas em razão do não pagamento de taxa.
Comino multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por aluno e por dia de descumprimento desta ordem judicial, a ser revertida para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pelo Decreto nº 1.306/1994.
Acrescento, ainda que eventual revogação do Decreto-Lei n. 532/1965, regulamentado pelas Resoluções n. 01/1983 e 03/1989, pela Lei n. 8.170/1991, não modifica o entendimento esposado na decisão proferida em tutela de urgência.
Sob a ótica do texto constitucional a gratuidade implica uma obrigação positiva do Estado, que abrange qualquer assunto ligado à prestação do serviço educacional. Em outras palavras, abarca também a expedição e registro da primeira via de diplomas, os quais nada mais são do que um serviço de natureza ordinária decorrente da conclusão do processo de formação dos alunos.
Na verdade, cumpre ter em mente a relação indissociável entre o diploma e a conclusão de curso superior, consoante previsão do art. 48 da LDB:
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.
(...).
No mesmo sentido, o seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIVERSIDADE PÚBLICA. COBRANÇA DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. IMPOSSIBILIDADE.
I. A jurisprudência desta Corte já se posicionou quanto à legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação que versa sobre a cobrança de taxa para a expedição de diploma, uma vez que a tal órgão incube a defesa não somente dos direitos coletivos e difusos, mas também dos individuais homogêneos que possuam cunho social, nos termos do art. 127 da CF/88, como o caso dos autos que abarca uma das vertentes do direito à educação, qual seja, a obtenção do diploma de conclusão do curso universitário. Precedentes: AGTR 83054, Des. Federal Relator Paulo Machado Cordeiro, DJ 17/10/2008, p.327; AC 319421, Des. Federal Relator Marcelo Navarro, DJ 21.09.2006, p.951/1039.
II. "A cobrança de valor pecuniário para a expedição de diploma, ou de certificado de conclusão de curso não se harmoniza com o artigo 48 da LDB. Tal assunto está regulamentado pelas Resoluções CFE nºs 01/1983 e 03/1989 e reiterado pela Informação nº 531/2006 da Coordenação Geral de Assuntos Contenciosos do Ministério da Educação, porquanto eventuais custos pela emissão de tal documento estão absorvidos no cômputo das mensalidades cobradas pelas Instituições" (Site do Ministério da Educação e Cultura)
III. Sendo a agravante uma Instituição de Ensino Superior Pública e, como detentora de tal prerrogativa (pública), destina-se à formação universitária de alunos hipossuficientes que, na maioria das vezes, não têm condições de arcar com o ônus de taxa para recebimento e registro do respectivo diploma, documento esse imprescindível ao ingresso na difícil e concorrida vida profissional.
IV. Agravo de instrumento improvido(6). (destaquei).
Além disso, com o advento da Lei n. 9.870/1999 a garantia dos estudantes contra a cobrança de taxa para expedição de diploma ganhou maior reforço, eis que o art. 6º da referida legislação expressamente veda a retenção pelas instituições de ensino, de documentos escolares por suposta inadimplência:
Art. 6o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.
Em consonância com a lei e, no exercício da regulação geral do ensino superior, conforme autorização prevista no Decreto n. 5.773/2006 e na Lei de Diretrizes e Bases, dispôs a Portaria n. 40/2007, do Ministério da Educação:
Art. 32. Após a autorização do curso, a instituição compromete-se a observar, no mínimo, o padrão de qualidade e as condições em que se deu a autorização, as quais serão verificadas por ocasião do reconhecimento e das renovações de reconhecimento.
§4º. A expedição do diploma considera-se incluída nos serviços educacionais prestados pela instituição, não ensejando a cobrança de qualquer valor, ressalvada a hipótese de apresentação decorativa, com a utilização de papel ou tratamento gráfico especiais, por opção do aluno.
De outra banda, a autonomia a assegurada pela Constituição Federal não dispensa as universidades da observância das normas gerais da educação nacional, nem autoriza a cobrança de quantias abusivas ou infundadas.
No caso das instituições de ensino superior particulares, vale lembrar que, segundo o art. 207 e 209 da Lei Maior, sua atuação se dá por meio de delegação do poder estatal, o que implica dizer que as mesmas prestam serviço público, em certa medida, em regime de colaboração com a União Federal.
À luz dos cânones constitucionais, a iniciativa do ensino é livre, mas com alguns temperamentos. Vale dizer, não podem as universidades e faculdades agir simplesmente a seu talante.
Imprescindível a sua submissão aos limites impostos no art. 209, a saber: o cumprimento das regras previstas pelo ente federal e também a sujeição à avaliação e autorização de qualidade pelo poder público.
Assim, em certas hipóteses, a conduta das instituições de ensino superior somente será válida se precedida de autorização legislativa ou pelo poder público.
Portanto, indiscutível a impossibilidade de cobrança de taxa pela expedição de diploma aos estudantes.
No tocante ao registro de diploma, a lei n. 5.540/1968 disciplinava o assunto nos seguintes termos:
Art. 27. Os diplomas expedidos por universidade federal ou estadual nas condições do artigo 15 da Lei nº 4.024 (*), de 20 de dezembro de 1961, correspondentes a cursos reconhecidos pelo Conselho Federal de Educação, bem como os de cursos credenciados de pós-graduação serão registrados na própria universidade, importando em capacitação para o exercício profissional na área abrangida pelo respectivo currículo, com validade em todo o território nacional.
§ 1° O Ministério da Educação e Cultura designará as universidades federais que deverão proceder ao registro de diplomas correspondentes aos cursos referidos neste artigo, expedidos por universidades particulares ou por estabelecimentos isolados de ensino superior, importando o registro em idênticos direitos.
§ 2º Nas unidades da Federação em que haja universidade estadual, nas condições referidas neste artigo, os diplomas correspondentes aos mesmos cursos, expedidos por estabelecimentos isolados de ensino superior, mantidos pelo Estado, serão registrados nessa Universidade.
A leitura do texto denota a ausência de qualquer previsão quanto à cobrança pelo registro de diplomas. Percebe-se apenas que as universidades federais efetuam o registro dos certificados de seus alunos, mediante autorização legal, e registram diplomas oriundos de outros estabelecimentos, na condição de delegatárias do Ministério da Educação e Cultura.
Sob o pretexto de regulamentar a aplicação da lei, sobreveio a Portaria n. 33/1978, que disciplinou o procedimento para o registro de diplomas e enumerou os documentos e dados necessários para a efetivação do processo. Contudo, em momento algum condicionou o registro de diploma ao pagamento de contraprestação.
Com fundamento em tal portaria, a Universidade Federal de Sergipe instituiu a Resolução n. 12/1999 (f. 85/88 e 666/668), que disciplinou os valores de taxas e serviços acadêmicos da fundação, inclusive no que toca ao registro de diploma.
Pois bem. A adstrição do administrador público ao princípio da legalidade é de amplo conhecimento. Em novos termos, só lhe é permitido fazer o que a lei expressamente autorizar.
No caso dos autos a taxa de registro criada pelo UFS não encontra amparado na legislação acima citada, nem na atual Lei de Diretrizes e Bases, também transcrita. Por conseguinte, inviável a imposição da contraprestação criada pela ré, sob tal viés.
Quanto à alegação das rés, de que a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial prevista no art. 207 da Constituição permite a remuneração do registro de diploma, cumpre rejeitá-la. Afinal, a regra em questão merece compatibilização com a norma princípio prevista no art. 206, IV, que determina a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.
A obtenção do diploma é uma decorrência lógica da conclusão do curso superior, havendo uma relação umbilical entre ambos.
Confira-se o seguinte precedente no mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DCE. LEGITIMIDADE ATIVA. ENSINO. UNIVERSIDADE FEDERAL. COBRANÇA DE TAXA DE REGISTRO DE DIPLOMA. GRATUIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Omiti.
2. O registro da primeira via do diploma se trata de consectário lógico do serviço educacional prestado pela Universidade, sendo alcançado pela gratuidade estabelecida no art. 206, IV, da Constituição.
3. Caso, ademais, em que o Reitor da UFU usurpou competência atribuída por lei ao CONDIR - Conselho Diretor da Universidade Federal de Uberlândia, ao autorizar, por memorando, a cobrança de R$ 28,00 por diploma registrado.
4. Apelação e remessa oficial improvidas(7).
E nem se alegue que o registro é facultativo e serve apenas para validar o documento no âmbito nacional. É público e notório que o Ministério da Educação autoriza e fiscaliza o funcionamento dos estabelecimentos de ensino superior em todo o território brasileiro.
Logo, mostra-se incoerente admitir que a formação universitária público ou privada em qualquer dessas faculdades ou universidades, não terá abrangência em todo o país.
Destarte, inviável a cobrança de taxa pelo registro de diploma.
Quanto ao pedido de condenação das instituições de ensino à devolução em dobro, de todos os valores cobrados indevidamente dos ex-alunos para expedição ou registro de diplomas, indefiro-o.
Primeiro, por envolver direito disponível, passível de requerimento por cada titular lesado. Segundo, por que as instituições de ensino vinham cobrando taxas pela expedição e registro dos diplomas corriqueiramente e a prática era tolerada pela Administração Pública, o que autoriza o seu enquadramento na hipótese do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Em relação à possibilidade de enquadramento da conduta do MPF, ISEA e FAMA como litigância de má-fé, o Estatuto Civil de Ritos estabelece:
CPC. Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 18. O juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou.
Sobre este tópico, há entendimento de que tal aplicação depende da demonstração de dolo da parte.
Necessário para o reconhecimento da litigância de má-fé a comprovação do elemento subjetivo voltado para este fim.(8)
O artigo 17, do Código de Processo Civil, ao definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupõe a comprovação do dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, sendo insuficientes meras presunções quanto à inobservância do dever de proceder com lealdade(9).
No caso em análise, inexistem elementos que comprovem o dolo das três partes. Assim, resta descaracterizada a má-fé, pois esta não se presume.
Por fim, acolho o argumento do Ministério Público Federal de que a responsabilidade pela fiscalização das instituições de ensino superior demandadas é da União Federal, a qual pode se valer do Ministério da Educação. Dessarte, eventual multa por omissão deve ser cominada à ré e não ao Diretor-Geral do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor.
III - DISPOSITIVO:
Diante da fundamentação expendida, reconheço a ausência de interesse processual em relação ao pedido de devolução em dobro no que diz respeito às instituições ISEA, FAMA, IAEC/ASSUPERO e ISES/ASSOBES e extingo o processo sem resolução de mérito quanto ao ponto.
No mais, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil, e julgo parcialmente procedente a pretensão autoral nos seguintes termos:
a) confirmo a tutela antecipada anteriormente deferida condenar as instituições de ensino superior arroladas como rés na demanda, à obrigação de não-fazer, consistente em nãoexigir de seus alunos concludentes taxa para expedição e/ou registro de diploma;
b) condeno à União Federal ao cumprimento de obrigação de fazer, de fiscalizar as instituições de ensino superior ora demandadas quanto à impossibilidade de cobrança de taxas pelo registro e expedição de diplomas, aplicando-lhe as penalidades cabíveis.
Sem custas e honorários, na esteira do entendimento consignado no REsp 845339/TO, de 18/09/2007 e em face da sucumbência recíproca.
Publicar. Registrar. Intimar.
Aracaju, 29 de outubro de 2009.
TELMA MARIA SANTOS
Juíza Federal
Notas:
1 - Fls. 34-119. [Voltar]
2 - TRF - 1ª Região. AGAMS 200535000044746/GO. 5ª Turma. Rel. JOÃO BATISTA MOREIRA. DJ: 7.12.2007, p. 67. [Voltar]
3 - TRF - 4ª Região. AC 200471100016040/RS. 3ª Turma. Rel. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. DJU: 24.08.2005, p. 887. [Voltar]
4 - TRF 5ª Região. AC 325607/PE. 4ª Turma. Rel. MARCELO NAVARRO. DJ: 21.09.2006, p. 1015. [Voltar]
5 - TRF 5ª Região. REO 95004/CE. 2ª Turma. Rel. PETRUCIO FERREIRA. DJ: 08.03.2007, p. 605. [Voltar]
6 - TRF 5ª Região. AG 86902. 4ª turma. Rel. MARCO BRUNO MIRANDA CLEMENTINO (Conv.). DJ: 16/01/2009, p. 290, n.11. [Voltar]
7 - TRF 1ª Região. AMS 199801000355652. 5ª Turma. Rel. MARCELO ALBERNAZ (Conv.). DJ: 16/12/2005, p. 41. [Voltar]
8 - [- TR4. T2. AC 940438574/RS. Rel.: Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar. DJ 11.09.1996, p. 67351. [Voltar]
9 - [6] - STJ. T6. ROMS 8459/RJ. Rel.: Ministro Hamilton Carvalhido. DJ 04.02.2002, pág. 540. [Voltar]
JURID - Taxa de expedição de diploma. [09/11/09] - Jurisprudência
JURID - Servidora pública perde cargo. [11/11/09] - Jurisprudência
Servidora pública perde cargo por omitir dados.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2004.72.00.009707-0/SC
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS - IBAMA
: UNIÃO FEDERAL
RÉU: ACCR CONSTRUÇÕES LTDA/
ADVOGADO: OLAVO RIGON FILHO
RÉU: FUNDAÇÃO DE AMPARO TECNOLÓGICO AO MEIO AMBIENTE - FATMA
RÉU: CARMEN LUCIA CAPELA DOS REIS
ADVOGADO: ARTUR MARQUES
RÉU: MARCELO NEVES GAROFALO
ADVOGADO: JAYSON NASCIMENTO
RÉU: MUNICIPIO DE FLORIANOPOLIS
ADVOGADO: NORTON MAKOWIECKY e outro
RÉU: IPUF INSTITUTO DE PLANEJAMENTO URBANO DE FLORIANOPOLIS
ADVOGADO: ITAMAR PEDRO BEVILAQUA e outro
SENTENÇA
1. RELATÓRIO.
Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de ACCR CONSTRUÇÕES LTDA., FATMA, IPUF, MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, CARMEM LUCIA CAPELA DOS REIS e MARCELO NEVES GAROFALO, em razão da degradação causada ao meio ambiente, em área de preservação permanente, pela implantação de um condomínio multifamiliar residencial no Canto da Lagoa, em Florianópolis, em virtude de atos e omissões de responsabilidade dos réus.
Segundo o autor, os fatos se deram da seguinte forma: [a] em 19/07/2007 foi protocolado na SUSP um pedido de consulta de viabilidade para "construção de condomínio multifamiliar residencial", em terreno situado à Rua Laurindo Januário da Silveira, s/n, no Canto da Lagoa da Conceição, sem que houvesse a prova de domínio; [b] no dia 21/01/2002, a SUSP aprovou o Projeto n. 49821, de responsabilidade da ré ACCR, referente à construção do empreendimento denominado Residencial Canto da Lagoa, a ser implantado na área referida, então classificada pela secretaria municipal como ATR-1, com base na Lei n. 2193/85, que peca por inadequação em relação às legislações ambientais federal e estadual, e, além disso "o requerente não possui a inscrição de ocupação das terras de marinha naquele local" (fl. 9); [c] o IPUF emitiu o parecer de n. 1158/2001, no qual indica a área adjacente à lagoa como "área verde de lazer", em afronta ao Código Florestal e à legislação estadual de proteção ambiental, "além de afirmar que as terras de marinha incluíam-se no imóvel"; [d] em 29/12/2001, a ré ACCR protocolou junto à FATMA pedido de LAP, solicitando a dispensa da LAI, além de endereçar o seu pedido "aos cuidados" da ré CARMEM, que não é e nunca foi diretora Geral nem Diretora de Licenciamento ambiental, de forma que ela agiu rapidamente em benefício da empresa Ré, pois a FATMA expediu para ela em oito dias (04/01/2002) a LAP n. 01/2002 com dispensa da LAI e com prazo de validade de 24 meses, com base no ágil parecer técnico da ré CARMEM; [e] posteriormente foi descoberto o ilícito procedimental, conforme destaca a Comunicação Interna/PROJUR n. 48/02, informando que não existe despacho determinando a análise do licenciamento pela ré CARMEM; [f] foi instaurado inquérito civil público de n. 1680/02, a partir de representação verbal em 08/01/2002 indicando irregularidades e risco para a região da Lagoa da Conceição; [g] em decorrência de requisição datada de 09/01/2002 deste MPF, a SUSP realizou vistoria no local e informou, por meio do ofício 9/2002 de 11/01/2002, que "não há curso de água perene" e "não percebemos também corte de árvores"; [h] a FATMA, também atendendo à requisição do MPF, realizou vistoria no local em 22/01/2002, constatando, segundo o Relatório Técnico de Inspeção nº 12-2002, a presença de curso d'água e lençol freático aflorante, além de classificar o solo de forma diversa da LAP e concluiu que houve aterro do trajeto original das águas de montante da encosta do morro do Canto da Lagoa, que formava uma pequena área de banhado, sem o devido licenciamento, assim, a FATMA suspendeu temporariamente os efeitos da LAP n. 1/2002 e, após, determinou a sua revisão; [i] "em vistoria conjunta entre técnicos desta Procuradoria da República, da Federação das Entidades Ecológicas Catarinenses (FEEC), da FLORAM e da SUSP, em 24/02/2002, no local objeto da presente ação, constatou-se a realização de aterro de área úmida em parte de terreno, a supressão de vegetação de restinga e o início de obras de terraplanagem e/ou drenagem" (fl. 12); [j] a FATMA não providenciou a recuperação ambiental do local; [h] em decorrência de várias "irregularidades na expedição de licenças ambientais semelhantes, foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar na FATMA, com os ora Réus CARMEM e MARCELO, sendo-lhes aplicada pena de suspensão".
Com base nestes fatos foram feitos os seguintes pedidos na inicial:
"Requer, a final seja julgada PROCEDENTE esta ação civil pública, para que:
e) Sejam os réus condenados, solidariamente, à recuperação ambiental da área em comento, na forma a ser apontada por perícia e através de projeto específico custeado pelos Réus e aprovado pelo IBAMA, apresentando comprovação das medidas adotadas em prazo e sob pena de multa diária a serem ficados por V. Exa.;
a) Sejam os réus condenados, solidariamente, ao pagamento de pena pecuniária a ser fixada por esse Juízo, considerando os danos perpetrados e o tempo que se fez necessário para sua recuperação, além do risco de agravamento de poluição na Lagoa da Conceição (dano moral). Requer seja esta pena pecuniária convertida em bens de uso para a fiscalização do IBAMA;
b) Seja determinado à FATMA e ao Município de Florianópolis, este através de sua Secretaria de Urbanismo e Serviços Públicos, o cumprimento rigoroso das legislações federal e estadual ambientais em vigor, bem como das Resoluções do CONAMA, abstendo-se os Réus de deferirem licenças ambientais e/ou alvarás de construção em desconformidade com tais regras legais (obrigação de não fazer);
c) Seja condenado o IPUF em obrigação de fazer, concernente na adequação de seus pareceres e anteprojetos-de-lei municipais às legislações federal e estadual em vigor, bem como aos regulamentos das mesmas, especialmente Resoluções do CONAMA, apresentando em Juízo prova das providências administrativas adotadas para tanto, em prazo e sob pena de multa diária a serem fixados por V. Exa.;
d) Seja o Município de Florianópolis condenado à divulgação da sentença deste feito, em jornal de grande circulação em Santa Catarina, visando dar a esta ação ambiental um caráter educativo mais amplo;
e) Sejam os réus particulares, CARMEM e MARCELO, também condenados pela prática de atos de improbidade administrativa, com fixação multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) cada um, em benefício do Comitê de Bacia Hidrográfica da Lagoa da Conceição, para utilização em projeto de educação ambiental;
f) Sejam os Réus particulares ainda condenado à perda dos cargos públicos, suspensão dos direitos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, nos termos da Lei nº 8.429/92, art. 12, inciso III;"
Com a inicial foram apresentados os documentos de fls. 25/169.
Manifestações do IBAMA e da UNIÃO às fls. 172, 174 e 175/176.
Na decisão de fls. 177/179 foi determinada a retificação da autuação para inclusão do IBAMA e da UNIÃO no pólo ativo, tendo sido deferida a antecipação de tutela, nos seguintes termos:
"Em face do exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para:
a) decretar a impossibilidade de utilização da área objeto da ação, sem o atendimento às legislações ambientais federal e estadual em vigor;
b) determinar à ACCR Administração e Participações Ltda. para que se abstenha de suprimir a vegetação da área, ou de impedir a sua regeneração natural;
c) determinar à Fundação do Meio Ambiente - FATMA e ao Município de Florianópolis que se abstenham de deferir licenças ambientais ou alvarás de construção nas hipóteses de áreas ou formas de vegetação protegidas pelas legislações ambientais federal ou estadual e sua regulamentação, independentemente do zoneamento municipal, salvo quando este seja mais restritivo para o uso e ocupação do solo;
d) determinar ao Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis - IPUF que observe/utilize em seus pareceres as legislações ambientais federal e estadual, bem como as resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, em detrimento da legislação de uso e ocupação do solo do município de Florianópolis, salvo se o zoneamento municipal for mais restritivo que as regras dos demais entes públicos".
Interposto agravo de instrumento contra referida decisão (fls. 197/208), este foi convertido em retido pelo Tribunal, conforme cópia de fls. 508/536.
Citados os réus, foram apresentadas contestações, pela FATMA às fls. 188/196, por MARCELO às fls. 212/221, por CARMEM às fls. 224/274, pela ACCR Construções Ltda. às fls. 275/398, pelo IPUF às fls. 402/413, e pelo Município de Florianópolis às fls. 414/424.
Réplica do MPF às fls. 426/438.
Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir (fl. 425), foi deferida a produção de prova pericial, com apresentação de quesitos pelo Juízo (fl. 445).
Apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, pela ré ACCR às fls. 452/461, pela FATMA às fls. 466/469, pelo MPF às fls. 476/477.
Pela decisão de fls. 471 e vº foi declinada a competência para o presente Juízo.
Agravo Retido apresentado pela Ré ACCR às fls. 491/492.
Ata de audiência de conciliação às fls. 493/494, a qual restou inexitosa.
Às fls. 495/497 consta decisão rejeitando as preliminares arguidas pelos réus.
Agravo Retido apresentado pela ré ACCR às fls. 553/560.
Laudo pericial apresentado às fls. 576/640.
Manifestações acerca do laudo pericial, pelo MPF às fls. 643/655, pelo IBAMA às fls. 657/659, pela União às fls. 661/664, pela ré FATMA à fl. 672, pelo réu IPUF às fls. 674/680, pela ré ACCR Construções Ltda. às fls. 686/756, e pelo réu MARCELO às fls. 758/759.
A ré CARMEM deixou transcorrer in albis o prazo da intimação para manifestação acerca do laudo pericial (fl. 779v).
Os peritos apresentaram esclarecimentos acerca do laudo pericial às fls. 782/808.
Manifestações acerca da complementação do laudo pericial, pelo MPF às fls. 811/814, pelo IBAMA às fls. 819/821, pela União às fls. 822/823, pela ré ACCR Construções Ltda. às fls. 828/859, pelo réu MARCELO às fls. 860/862 e pelo réu IPUF à fl. 867.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
2.1. Das preliminares.
As preliminares levantadas pelos réus já foram objeto das decisões de fls. 495/497 e 545/546, as quais restaram integralmente rejeitadas.
Portanto, não cabe qualquer discussão, neste momento processual, acerca das referidas questões.
2.2. Do mérito.
Do ponto de vista jurídico, a proteção ambiental constitucional genérica prevista no art. 225 (= "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (GRIFEI)) é acompanhada da ordem para que toda a atuação dos agentes econômicos seja fundada, dentre outros, no princípio de preservação do meio ambiente ("Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (..) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.03. Redação Anterior: VI - defesa do meio ambiente;).").
Além disso, o interesse da coletividade, enquanto limite ao direito individual, também decorre da função social da propriedade ("Art. 5º: (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social"), que se plasma, por exemplo, no novo Código Civil, em dever de obediência aos regulamentos administrativos (= "Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos"), que, descumprido, implica demolição da obra (= "Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos").
O cerne da questão está na constatação se a área de implantação do condomínio multifamiliar residencial, denominado Residencial Canto da Lagoa, está localizada em área de preservação permanente; bem como na verificação da regularidade das licenças ambientais concedidas pela FATMA.
A Ré ACCR alega que sequer chegou a iniciar a execução do empreendimento imobiliário no imóvel, tendo promovido, numa pequena área, somente atos introdutórios à instalação do canteiro de obras, e após a suspensão da licença ambiental não promoveu mais nenhuma intervenção no local. Aduz que em seu projeto, foram respeitados os 33 metros da faixa de marinha, bem como uma outra faixa de 18 metros destinada ao sistema viário a ser implantado na região. Quanto ao encaminhamento do pedido de licença ambiental à ré CARMEM, aduz que assim foi efetivado por orientação prévia colhida na própria FATMA. Alega que a licença ambiental concedida pela FATMA não apresenta irregularidade, visto que a FLORAM e o IPUF não registram qualquer curso d'água na região em questão, mas tão somente uma vala de drenagem.
Passo à análise das alegações.
2.2.1. Terreno de Marinha.
Inicialmente cumpre-nos observar se o terreno objeto da presente demanda está ou não situado em terreno de marinha.
De fato, consoante se depreende de legislação específica (Decreto-Lei n. 9760/46), terrenos de marinha são aqueles que se encontram "em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés (art. 2º)."
Necessário, então, estabelecer-se a linha do preamar-médio para que se averigue a existência de terreno de marinha.
Preliminarmente, os experts do juízo não responderam expressamente se o imóvel se localizava em terreno de marinha (item 5.1. - item "b" - fl. 594).
Contudo, após requerimentos das partes, esclareceram que "O terreno em comento está situado parcialmente em terreno de marinha." (item 2 - fl. 783).
Conforme manifestação técnica da GRPU/SC à fl. 663, o imóvel da requerida ACCR está inserido em área de marinha e seus acrescidos na proporção de 2.833 m², limitando-se por um lado com a Linha Limite de Marinhas - LLM, e de outro, com a Lagoa da Conceição.
Assim, não há mais o que se discutir a respeito. Efetivamente, parte do terreno é, de fato, área de marinha e, portanto, bem da União, conforme o que dispõe o art. 20, inciso IV, da Constituição Federal.
2.2.2. Área de Restinga.
No tocante à proteção das Restingas, visualizo a existência de dois regimes jurídicos distintos no tempo cujo divisor foi a promulgação da Lei 11428/2006, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica.
Antes da lei da Mata Atlântica, a única restrição legal era a prevista no Código Florestal (Lei 4771/1965), que expressamente qualificava como zona de proteção a área de preservação permanente constituída por restingas enquanto fixadoras de dunas, nos seguintes termos:
Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
[...]
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:
a) a atenuar a erosão das terras
b) a fixar as dunas
Havia, também, a previsão legal contida na Lei 7661/1988, que, por sua vez, remetia tal proteção à realização do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (art. 3º, I), cuja regulamentação só se deu pelo Decreto 5300/2004.
A partir da lei 11428/2006, as Restingas, por si só, passaram a ser consideradas Mata Atlântica para efeitos de proteção, subsumindo-se ao novo regime legal, que possui diversas hipóteses de restrições e exceções, conforme o tipo de zona (urbana ou não) e estágio da mata.
Veja-se:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se integrantes do Bioma Mata Atlântica as seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados, com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, conforme regulamento: Floresta Ombrófila Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias; Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste. (GRIFEI)
No caso concreto, os peritos judiciais afirmaram "Como verificado durante a perícia, aproximadamente dois terços do imóvel está sujeito a alagamento por subida do lençol d'água. Na área em que foi realizada a perícia foram encontradas algumas características de restinga (segundo a definição acima)" (item 5.1., "b" - fl. 594), referindo-se à Resolução CONAMA nº 261, de 30 de junho de 1999. (grifei)
Acrescentaram, ainda, que "Na vegetação que estava presente no terreno durante o dia da perícia foram encontradas algumas espécies vegetais (gramíneas, ciperáceas, arbóreas e herbáceas) que são típicas de áreas de restinga, áreas alagadas e de mata atlântica, assim como espécies exóticas." (resposta ao quesito 13 da FATMA - fl. 609). (grifei)
Em resposta ao quesito suplementar da ré ACCR à fl. 688 (f. O imóvel da ré tem características geomorfológicas de restinga?), os peritos esclareceram:
"Sim. As características geomorfológicas no imóvel da ré indicam terreno a partir do qual os cordões arenosos que formaram a restinga, que neste quesito é considerada exclusivamente como feição geomorfológica, encontraram apoio no maciço cristalino do Morro do Badejo (cf. fl. 384) para se expandir lateralmente, constituindo a restinga, propriamente, que liga a Ponta do Retiro, na praia da Joaquina e o Pontal do Campeche, e isolando as águas que formam hoje a Lagoa da Conceição e a Lagoinha Pequena. Sobre os depósitos então formados, campos de dunas se desenvolvem sobre a restinga, afetando o terreno em comento."
Em resposta ao quesito suplementar da ré ACCR à fl. 688 (h. O imóvel da ré tem características geomorfológicas de duna?), os peritos esclareceram:
"Sim. Parte do imóvel, em sua porção superior, é ocupada por feição geomorfológica denominada duna de cavalgamento, ou rampa arenosa, ou ainda rampa de dissipação, formada por sedimentos eólicos pedogenizados, de idade quaternária, tal como relatado no Laudo Pericial (cf. fls. 582 e 583)."
A insurgência da ré ACCR de que inexistem dunas no local não procede, sendo, portanto, desnecessária a vistoria judicial no local, eis que os peritos foram claros ao dispor que no imóvel periciado foram encontradas "dunas pleistocênicas", formadas por areias eólicas pedogenizadas, conforme fl. 583 do laudo pericial e resposta ao quesito suplementar de fls. 785/786 (item "i").
À fl. 583, os peritos complementam:
"Esses materiais estão mapeados ao longo de todo o litoral do Estado de Santa Catarina, e são citados como dunas pleistocênicas; rampas de dissipação, e rampas arenosas, segundo os autores e o local estudado. No caso específico da área em questão, trata-se de rampas de dissipação, ou rampas arenosas (também chamadas de dunas de cavalgamento: dunas que recobriram parcialmente as encostas de morros graníticos no litoral de Santa Catarina), desenvolvendo, consequentemente, morfologia de encosta, em função do retrabalhamento das areias eólicas pelo escoamento superficial ao longo do tempo."
Assim, conclui-se que o imóvel da ré ACCR está localizado em área de preservação permanente, em razão da vegetação e geologia do local, conforme o que prevê o Código Florestal:
Art. 1° As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.
§ 1o As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da propriedade, aplicando-se, para o caso, o procedimento sumário previsto no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil.
§ 2o Para os efeitos deste Código, entende-se por
II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;
Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:(...) f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
Desse modo, conclui-se que a licença ambiental concedida à ré ACCR para a construção do Residencial Canto da Lagoa não obedeceu as normas ambientais cogentes, já que se trata de terreno de marinha e área de preservação permanente.
2.2.3. Curso D'água.
Sustenta o MPF na inicial que "O imóvel pretendido para a implantação do Residencial Canto da Lagoa é considerado pela legislação em vigor como non aedificandi em sua maior parte, e sua vegetação como de preservação permanente, nos termos da Lei nº 4771/65 (Código Florestal) (...)", em razão de estar situado ao longo curso d'água e ao redor da Lagoa da Conceição.
De fato, as margens dos cursos d'água são consideradas áreas de preservação permanente pelo Código Florestal, Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação que lhe dá a Lei n. 7.803, de 18 de julho de 1989, verbis:
Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:
1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;
2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;
3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
(...)
Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.
Assevera a ré ACCR que no local inexiste curso d'água, mas sim uma vala de drenagem que originariamente percorria toda a extensão do imóvel vizinho ao da ré, até desaguar na Lagoa da Conceição, conforme parecer técnico nº 002/01 emitido pela FLORAM, nos autos do Processo nº 551/00FL (fls. 292/293). Aduz, ainda, que "nem na FLORAM e nem no IPUF há o registro de qualquer curso d'água na região em questão" (fl. 295).
A questão, então, resume-se a verificar a existência ou não de curso d'água no imóvel da ré ACCR.
Na via administrativa, após parecer emitido pelo IPUF - Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis - sobre o sistema viário e zoneamento do imóvel em questão (fl. 46), a SUSP - Secretaria de Urbanismo e Serviços Públicos de Florianópolis - aprovou o Projeto de construção do Residencial Canto da Lagoa (fl. 49), não havendo menção a recursos hídricos.
Posteriormente a FATMA concedeu licença ambiental para a ré ACCR (fls. 79/80), com base no parecer técnico elaborado pela ré CARMEM, no qual conclui que "não foi constatado nenhum recurso hídrico no local" (fls. 76/78).
Após ofício encaminhado pelo MPF, a FATMA realizou vistoria no local do imóvel, conforme relatório técnico de inspeção nº 012/2002 (fls. 84/104), na qual consta:
"- dentro da propriedade da ACCR, junto ao vértice direito extremante com a propriedade do Sr. Marcelo Frugoli, existe um curso d'água que conduz as águas provenientes de montante da encosta do morro do Canto da Lagoa, passando pela tubulação que passa sob a Rua Laurindo Januário da Silveira, conforme fotos em anexo;
(...)
- o solo original do imóvel, após o bambuzal, é areno siltoso, apresentando lençol freático aflorante;
- na extrema direita do imóvel, na mesma direção do bambuzal, foi constatado a existência de um curso d'água, cujo trajeto a montante percorre na propriedade extremante do Sr. Marcelo Frugoli, conforme fotografias em anexo;
- na propriedade da ACCR, o curso d'água foi desviado para dentro de uma tubulação em PVC 100 mm, e enterrada em aproximadamente trinta metros, fazendo com que esta água se espalhasse superficialmente na propriedade, conforme fotografias em anexo;
- nos fundos do imóvel, junto ao vértice esquerdo, desemboca o curso d'água na Lagoa da Conceição, que exige a manutenção da faixa da Área de Preservação Permanente - APP, sobre o imóvel da ACCR."
Diante da conclusão da FATMA de que houve aterro do trajeto original das águas de montante da encosta do morro do Canto da Lagoa, sem o devido licenciamento dos órgãos ambientais competentes, a FATMA determinou a suspensão da LAP nº 001/2002 concedida à ré ACCR.
O MPF narra na inicial a realização de vistoria conjunta entre técnicos da Procuradoria da República, da Federação das Entidades Ecológicas Catarinenses - FEEC, da FLORAM e da SUSP, em 02/2002, no entanto, não consta dos autos o referido documento.
Os peritos judiciais, por sua vez, constataram:
"a) Existe um curso d'água na área litigiosa? Se positiva a resposta, houve alteração nesse canal d'água?
- Sim, ressalvado o fato de que se trata de curso intermitente, associado a um banhado. O referido banhado foi obliterado pelo aterro efetuado no local, barrando o escoamento." (fl. 594)
"35. As fotos aéreas constantes no processo (ou qualquer outra) evidenciam diretrizes de drenagem sobre o imóvel da ré?
- Sim. As fotografias aéreas de 1975, 1978 e 2000 atestam existência de depressão topográfica e de banhados no local." (fl. 602).
"3) Pode o Sr. Perito esclarecer se transversalmente à Rua Laurindo Januário da Silveira, s/n Canto da Lagoa, frente a área de propriedade da ACCR, existe um corpo d'água proveniente da encosta daquele morro?
- Sim, trata-se de curso d'água sujeito à intermitência durante períodos de estiagem." (fl. 607)
"21) Pode o Sr. Perito confirmar se o aterro mecânico promoveu alteração no corpo de águas proveniente de montante da Rua Laurindo Januário da Silveira?
- Sim. Foi obliterado o banhado, localizado em depressão topográfica a jusante do bambuzal." (fl. 611)
"22) Pode o Sr. Perito confirmar se realmente a área aterrada se tratava de parte/segmento do corpo de águas proveniente de montante?
- Sim. Trata-se de banhado alimentado pelas águas de montante." (fl. 611)
"24) Quais os impactos ambientais constatados no local?
- Aterro de banhado e obstrução do curso natural das águas que drenam o terreno." (fl. 612).
Não remanesce dúvida, assim, quanto à existência de curso d'água no local, como também é incontroversa a realização do aterro mecânico pela ré ACCR, não tendo esta negado a obra, conforme resposta dada pelo assistente técnico da ré ao quesito 4.18 (fl. 744), verbis: "Na área objeto do licenciamento ambiental foi promovido pela ré, junto ao bambuzal, na porção distal da área peneplanizada, oriunda da deposição dos sedimentos arenosos provenientes da feição lagunar, um aterro mecânico com cerca de 150m² (...)".
Na hipótese, o curso d'água em questão exige a observação de uma faixa ciliar de 30 m (trinta metros), não considerada pela FATMA por ocasião da concessão de licença ambiental para o empreendimento da ré ACCR no local.
Outrossim, a ré ACCR não apresentou licença ambiental para a realização do aterro mecânico em parte do terreno.
Ressalta-se que mesmo estando em área urbana e habitada, os cursos d'água não perdem a proteção jurídica contida no Código Florestal, como, aliás, há expressa previsão na Lei. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. ART. 2º, § ÚNICO, DA LEI Nº 4771/1965, (CÓDIGO FLORESTAL). ART. 14, § 2º DA LEI Nº 11.428/2006. 1. A redação do parágrafo único do artigo 2º do Código Florestal é de clareza meridiana ao asseverar que mesmo nas áreas urbanas devem ser respeitados os seus limites de preservação. Assim, evidenciada a submissão do Rio Itajaí-Açu e adjacências terrestres, nas quais se encontra o empreendimento imobiliário discutido, ao limite de cem metros para a preservação da mata ciliar, não podem subsistir as licenças concedidas pelas autoridades municipais em manifesto confronto com tal diretriz. 2. A legislação de regência da ação humana sobre o bioma da Mata Atlântica a teor do previsto no § 2º, artigo 14, Lei nº 11.428/2006, diz que para o corte de vegetação no estágio médio de regeneração, situada em área urbana, além da autorização municipal, deve haver anuência prévia do órgão ambiental estadual fundamentada em parecer técnico. (TRF4, AG 2008.04.00.035126-9, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 09/02/2009)
De se ver, portanto, que não foram respeitadas as normas ambientais pelos réus quando da concessão de licença ambiental para construção em área de preservação permanente, bem como por ocasião da realização de aterro e obstrução de curso d'água no imóvel da ré ACCR.
2.2.4. Danos Ambientais.
A Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, não conceitua dano ambiental, limitando-se a definir degradação ambiental e poluição, da forma que segue:
Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
(...)
II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;
III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:
a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota;
d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;
A doutrina, todavia, tem proposto conceitos para o dano ambiental ou ecológico. Transcrevo o conceito formulado por José Afonso da Silva (in Direito Ambiental Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000; p. 265): "Dano ecológico é qualquer lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa física ou jurídica de direito público ou privado".
Assim, ao menos para a solução da controvérsia sob exame, o dano ambiental pode ser compreendido, a partir da combinação de elementos extraídos da legislação e da doutrina, como a lesão causada ao meio ambiente por ação ou omissão de pessoa física ou jurídica, representada por prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar da população, pela criação de condições adversas às atividades sociais e econômicas, e pelo desfavorecimento à biota e às condições do meio ambiente.
Para ensejar a responsabilização civil do causador do dano ambiental não se exige prova cabal da lesão ao meio ambiente, mas apenas de sua probabilidade ou da simples ameaça ao bem ambiental, máxime porque, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
In casu, do exposto nos itens anteriores verifica-se que o Município de Florianópolis, o IPUF e a FATMA, órgãos que tem o poder-dever de proteção do meio ambiente, deixaram de cumprir a obrigação legal disposta no art. 23 da CRFB, ao emitirem pareceres e licenças ambientais em desacordo com a legislação vigente.
Outrossim, a proteção ao meio ambiente está assegurada constitucionalmente no art. 225 da Carta Magna, onde expressamente consta a incumbência do Poder Público na defesa e preservação do meio ambiente, verbis:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
(...)."
Os pareceres e licenças emitidos pelos réus, bem como a legislação municipal, não podem, de forma alguma, restringir a proteção ambiental derivada do texto constitucional e da legislação federal. Assim, a norma municipal será inconstitucional se invadir matéria federal ou se desbordar da sua competência e será ineficaz quando, em sede de competência concorrente, expedir normas incompatíveis com princípios gerais estipulados em normas federais ou estaduais.
Nesse sentido o entendimento do e. TRF4:
EMENTA: MATA ATLÂNTICA. SUPRESSÃO. IBAMA. FATMA. ASSISTENTES LITISCONSORCIAIS. CF, ART. 225, CAPUT, LEIS 6.938, DE 31.8.81 E 4.771, DE 15.9.65, DEC. 750, DE 10.2.93. 1. Empresas particulares e públicas têm interesse jurídico para coadjuvarem em processo na qualidade de assistentes litisconsorciais, haja vista que suas atividades pressupõem supressão de Mata Atlântica, sob licença dos réus, órgãos ambientalistas. 2. Não pode haver extinção do processo (art. 269, inc. III, do CPC) em virtude de acordo com autarquia estadual, caso o IBAMA, autarquia federal, não haja concordado, nem tampouco os assistentes litisconsorciais intimados para se manifestar sobre ele. 3. A competência para supressão de Mata Atlântica decorre de lei específica para tal ato, nos termos do art. 225, inc. III, da CF. 4. O Poder Público não tem competência para suprir essa competência por ato administrativo - licença, ou por decreto ou regulamento, resoluções e atos normativos do mesmo gênero, sob pena de violação ao princípio da legalidade e separação de poderes. 5. A competência administrativa do Poder Público quanto à matéria ambiental não confunde com a legislativa. Aquela tem caráter de preservação e proteção ao meio ambiente em todas as esferas. Esta estabelece normas gerais à União e suplementar aos Estados, no âmbito de suas particularidades, nos termos do art. 24, pars. 1º ao 4º, da CF. 6. A "autorização do poder público executivo federal" para supressão de mata (art. 3º do Código Florestal) é pressuposto para autorização legislativa do art. 224, inc. III, da CF, pois a lei não se contradiz com a norma que lhe dá fundamento de validade, ou seja, a Constituição Federal, (...). (TRF4, AC 96.04.43429-2, Quarta Turma, Relator Carlos Alberto da Costa Dias, DJ 21/07/1999)
Superada a questão atinente à impropriedade dos pareceres e licenças ambientais emitidas pelos réus Município de Florianópolis, IPUF e FATMA, passo à análise dos danos ambientais propriamente ditos, na área objeto da presente demanda.
Os peritos judiciais afirmaram que os impactos ambientais constatados no local foram: "Aterro de banhado e obstrução do curso natural das águas que drenam o terreno." (fl. 612).
Aduziram ainda, que, os prováveis danos ao meio ambiente lagunar com a efetivação da construção do empreendimento Residencial Canto da Lagoa seriam: "Risco de poluição devido a proximidade do lençol d'água e alteração do aporte de material de origem terrestre (matéria orgânica e sedimentos)." (fl. 612).
Quanto à recuperação da ambiental da área, aduziram os peritos que a possibilidade existe, através da "desobstrução do banhado, com retirada do aterro e reconstituição da drenagem natural do terreno." (fl. 612).
Assim, tratando-se de área de preservação permanente, os réus têm o dever constitucional de recuperá-la, independentemente inclusive de terem sido os causadores do dano (obliteração de banhado e obstrução do curso natural das águas que banham o terreno).
Dessa forma, ainda que inicialmente tenha sido expedida autorização pela FATMA, não há como afastar a conclusão de que a irregularidade da ocupação, do ponto de vista ambiental, por se tratar de terreno de marinha e área de preservação permanente, constitui fundamento suficiente para a condenação dos réus na recomposição da área degradada.
Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E A SUA RECUPERAÇÃO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA.
- A área em questão é definida como de preservação permanente, tendo sido demonstrado nestes autos que houve degradação de recursos naturais. O laudo pericial constatou que o réu edificou sobre restinga fixadora de dunas uma casa de alvenaria, de modo que foi retirada a vegetação nativa para a construção da casa. Assim, ficou claramente evidenciada a degradação ao meio ambiente.
- De outro lado, o direito de propriedade não possui caráter absoluto. Prestigiar, em casos como o presente, o direito de propriedade é comprometer à preservação do meio ambiente.
- Ademais, a área em questão constitui-se em terreno de marinha, consoante esclareceu o laudo pericial, sendo necessária autorização para sua utilização, autorização que, na hipótese, seria inviável em face da caracterização da área como de preservação permanente.
(TRF4, AC 2002.04.01.025208-0, Terceira Turma, Relator Vânia Hack de Almeida, publicado em 13/09/2006).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ÁREA DE PRAIAS E DUNAS. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PARALISAÇÃO DE ATIVIDADES. POSSIBILIDADE.
I - É cabível a antecipação dos efeitos da tutela, em ação civil pública que visa à remoção de estabelecimento comercial construído em área de praias e dunas, zona de proteção permanente, propriedade da União e bem de uso comum do povo, para que as suas atividades sejam paralisadas. Impede-se, dessa forma, que as operações usuais continuem a causar danos ao meio ambiente, maiores do que os já constatados.
II - Em sendo a remoção do estabelecimento indevidamente construído o objeto da lide, não se mostra razoável, em agravo de instrumento, determinar-se a imediata demolição do estabelecimento, sob pena de tornar irreversível a medida antecipatória.
(TRF4, AG 2002.04.01.056361-9, Quarta Turma, Relator do Acórdão Valdemar Capeletti, publicado em 02/07/2003).
2.2.5. Da improbidade administrativa.
O § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, isso sem prejuízo da ação penal cabível.
O dispositivo constitucional foi disciplinado pela Lei nº. 8.429/92, que abrange os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º).
O art. 2º considera agente público, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (art. 1º). E, mais, o art. 3° estende as disposições da lei de improbidade àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
A Lei de Improbidade dividiu os atos de Improbidade Administrativa em três categorias: (a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) os que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e; (c) os que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
De acordo com a categoria do ato de improbidade, o art. 12 estabelece a pena respectiva, que deve ser graduada levando-se em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica.
Fundamentado nessas bases legais, passo à análise dos atos tidos pelos réus CARMEM e MARCELO como infringentes ao deveres de probidade.
Sustenta o MPF na inicial que "Os réus CARMEM e MARCELO violaram frontalmente o mandamento do artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8429/92 ao participarem da emissão de Licença Ambiental Prévia que contrariou os dispositivos legais já transcritos." (fl. 20), requerendo, o imediato afastamento de ambos da Administração e, ao final, a perda dos cargos públicos.
Relata o MPF que, em 29/12/2001, a ré ACCR protocolou junto à FATMA pedido de LAP, solicitando a dispensa da LAI, além de endereçar o seu pedido "aos cuidados" da ré CARMEM, que não é e nunca foi diretora Geral nem Diretora de Licenciamento ambiental, de forma que ela agiu rapidamente em benefício da empresa Ré, pois a FATMA expediu para ela em oito dias (04/01/2002) a LAP n. 01/2002 com dispensa da LAI e com prazo de validade de 24 meses, com base no ágil parecer técnico da ré CARMEM; que posteriormente foi descoberto o ilícito procedimental, conforme destaca a Comunicação Interna/PROJUR n. 48/02, informando que não existe despacho determinando a análise do licenciamento pela ré CARMEM; e ainda, que em decorrência de várias "irregularidades na expedição de licenças ambientais semelhantes, foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar na FATMA, com os ora Réus CARMEM e MARCELO, sendo-lhes aplicada pena de suspensão".
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo réu MARCELO foi rejeitada pelo Juízo "por versar questões relacionadas ao mérito" (fls. 495/496).
A preliminar de cerceamento de defesa levantada pela ré CARMEM foi rejeitada à fl. 496, com base no entendimento do STJ exarado no REsp 422798/SP.
No mesmo sentido, cito o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. (...)
4. O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência admite a adequação/compatibilidade do ajuizamento de ação civil pública (Lei 7.347/85) nas hipóteses de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92.
5. "Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar disposições específicas da lei de improbidade, a Lei 7.347, de 24-7-85. É sob essa forma que o Ministério Público tem proposto as ações de improbidade administrativa, com aceitação da jurisprudência (...).
Essa conclusão encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que ampliou os objetivos da ação civil pública, em relação à redação original da Lei 7.347, que somente a previa em caso de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O dispositivo constitucional fala em ação civil pública 'para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos'. Em conseqüência, o artigo 1º da Lei nº 7.347/85 foi acrescido por um inciso, para abranger as ações de responsabilidade por danos causados 'a qualquer outro interesse difuso ou coletivo'.
Aplicam-se, portanto, as normas da Lei nº 7.347/85, no que não contrariarem dispositivos expressos da lei de improbidade." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Direito Administrativo", Ed. Atlas, 15ª ed., 2003, pág. 693).
6. Precedentes do STJ.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 515.554/MA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2006, DJ 19/06/2006 p. 99)
No mérito, o réu MARCELO alega que não participou do trâmite administrativo relativo ao pedido de licença ambiental da ré ACCR, aduzindo que sempre agiu de forma imparcial, zelando pela eficiência dos serviços públicos prestados. Aduz, ainda, que o processo administrativo disciplinar contém nulidade insanável em razão de ter sido quebrado o sigilo da sindicância que lhe deu origem (fls. 212/219).
A ré CARMEM, por sua vez, alega que emitiu parecer de acordo com o entendimento da FLORAM e em conformidade com as prerrogativas de seu cargo de Técnica de Controle Ambiental. Aduz que o processo URB 1169, referente ao Residencial Costa da Lagoa, foi a ela distribuído pelo réu MARCELO, à época Gerente de Licenciamento Ambiental da FATMA, levando em conta seu prévio conhecimento do local. Sustenta, ainda, ser absurda a suspeita de lisura no referido processo, pois o encaminhamento de processos de licenciamento a determinados técnicos é comum e legal; bem como que o fato de a servidora atender com presteza os requerimentos dos cidadãos obedece a determinação constitucional do art. 37. Por fim, aduz que apenas emitiu parecer técnico, cujo conteúdo não é vinculante para a FATMA, o qual poderia ou não ter sido aprovado pelo diretor, que é o responsável pela emissão da licença (fls. 222/233).
O relato feito pelo MPF na inicial resta comprovado pelos documentos acostados aos autos, quais sejam:
- 28/12/2001 - Pedido de Licença Ambiental pela empresa ACCR, encaminhado à FATMA, aos cuidados da ré CARMEM (fls. 57/72);
- Parecer técnico interno, emitido pela ré CARMEM (fls. 76/78);
- 04/01/2002 - Concessão da LAP nº 001/2002 pela FATMA, assinada pelo Diretor do Controle da Poluição, em exercício, Carlos Alberto Pessanha Gonzaga, e pela ré CARMEM LÚCIA CAPELA DOS REIS (fls. 79/80);
- 23/01/2002 - Relatório Técnico de Inspeção nº 012/2002, realizado pela FATMA, concluindo pela suspensão da LAP nº 001/2002, por ter sido constatado que a requerente ACCR violou regras jurídicas de uso, gozo e proteção ao meio ambiente (fls. 84/104);
- 08/03/2002 - Pedido da PROJUR, da FATMA, de apuração de irregularidades constatadas em procedimentos administrativos de licenciamentos ambientais nos quais atuou a ré CARMEM (fls. 105/110);
- 20/05/2002 - Parecer PROJUR nº 084/02, relativo ao processo administrativo URB-1169/CRF da empresa ACCR, opinando pela revogação da LAP nº 001/2002 (fls. 112/120);
- 04/09/2002 - Informação acerca da instauração de processo administrativo disciplinar referente aos réus CARMEM e MARCELO (fls. 123/125);
- 21/11/2003 - Ofício da FATMA encaminhando cópias das Portarias 043/03 e 044/03, que estabeleceram pena de suspensão de 30 dias para a servidora CARMEM e de 15 dias para o servidor MARCELO em razão do término dos processos administrativos disciplinares FTMA 1243/020 e PPGE nº 1988/02 (fls. 165/166);
- Relação de licenças/autorizações envolvidas com o processo administrativo disciplinar (fl. 169).
O réu MARCELO não trouxe aos autos prova documental das suas alegações.
A ré CARMEM, por sua vez, juntou aos autos:
- Cópia do Parecer Técnico da FLORAM, emitido em 2001, referente ao imóvel extremante ao da ré ACCR, no qual consta a existência de uma vala de drenagem, bem como a impossibilidade de se definir exatamente o trajeto original do curso d'água sobre o terreno (fls. 251/252);
- 07/05/2002 - Relatório Preliminar da Comissão de Sindicância Sigilosa (fls. 253/257);
- 03/01/2003 - Publicação no Diário Oficial do ato de exoneração de servidores da Fundação do Meio Ambiente, dentre os quais, Victor Eduardo Gevaerd (fl. 261);
- 10/02/2003 - Parecer PROJUR nº 004/03, referente Processo Administrativo URB-1169/CRF Residencial Canto da Lagoa, firmado pelo procurador Victor Eduardo Gevaerd (fls. 262/274).
Inicialmente, no tocante à alegação da ré CARMEM de que "todas as alegações do MPF relativas a possíveis atos de improbidade administrativa foram infundadas e incoerentes, tendo por base o parecer de um advogado Dr. Vitor Eduardo Gevaerd, que na data que o exarou não possuía mais competência para tanto, eis que não mais ocupava o cargo de Procurador Jurídico da FATMA, conforme portaria de exoneração em anexo." (fl. 231), verifico que o parecer exarado em data posterior à exoneração do referido procurador trata-se apenas de um relato dos fatos relativos ao Processo Administrativo URB-1169/CRF Residencial Canto da Lagoa (fls. 262/274), e que os pareceres emitidos pelo referido procurador jurídico da FATMA relativos aos atos de improbidade administrativa da ré CARMEM foram emitidos em 08/03/2002 (fls. 105/110) e 20/05/2002 (fls. 112/120), não havendo qualquer mácula nos referidos pareceres.
No parecer exarado pela PROJUR em 08/03/2002 constam registros de atos irregulares verificados em sete processos administrativos de licenciamentos ambientais, todos com a participação da ré CARMEM LÚCIA CAPELA DOS REIS, com requerimento à Diretoria Geral da FATMA da imediata apuração dos fatos com a instauração de sindicância ou processo disciplinar. No processo de licenciamento nº URB 1169/CRF - Residencial Canto da Lagoa - de interesse da empresa ACCR Construções Ltda., constam as seguintes irregularidades:
"No dia 28 de dezembro de 2001 (sexta-feira) a empresa protocolou na FATMA ("A/C Sra. Carmem Lúcia") pedido de licença ambiental prévia, com dispensa de LAI, para o empreendimento Residencial Canto da Lagoa, previsto para ser implantado na Rua Laurindo Januário da Silveira, Porto da Lagoa da Conceição, no município de Florianópolis/SC, (...).
Já no dia 04 de janeiro de 2002, portanto sete dias após protocolado o pedido de licenciamento, e considerando-se que, em 29 (sábado), 30 (domingo), e 31 (feriado), 01 de janeiro de 2002 (feriado), restaram tão somente três dias úteis para realização de vistoria na área, análise dos documentos juntados ao processo, análise do pedido de licenciamento, elaboração de parecer técnico, e, já no dia 04 de janeiro de 2002, o empreendedor tinha em mão a licença ambiental prévia com dispensa de LAI. (...) Destaca-se, ainda, a inexistência de qualquer despacho no processo de licenciamento ambiental, seja de Diretor, seja de Gerente, determinando a servidora Carmem Lúcia Capela dos Reis a análise do mesmo.
O parecer técnico exarado pela servidora Carmem Lúcia Capela dos Reis, decorrente de vistoria realizada na área prevista para implantação do empreendimento, destaca que "não foi constatado nenhum recurso hídrico no local", e que o local possui "vegetação de pastagem". Com base no referido parecer técnico a FATMA expediu a Licença Ambiental Prévia - LAP nº 001/2002 com dispensa de LAI, datada de 04 de janeiro de 2002, firmada por Carlos Alberto Pessanha Gonzaga e Carmem Lúcia Capela dos Reis.
A Gerência de Fiscalização da FATMA, em vistoria realizada na área objeto do licenciamento no dia 22/01/2002, conforme consta do Relatório Técnico de Inspeção nº 012/2002, constatou, dentre outras considerações, que dentro da propriedade existe um curso d'água, "o solo original do imóvel, após o bambuzal, é areno siltoso, apresentando lençol freático aflorante", que na extrema direita do imóvel existe um curso d'água, "na propriedade da ACCR, o curso d'água foi desviado para dentro de uma tubulação em PVC 100 mm, e enterrada em aproximadamente trinta metros, fazendo com que esta água se espalhasse superficialmente na propriedade", e que "nos fundos do imóvel, junto ao vértice esquerdo, desemboca o curso d'água na Lagoa da Conceição, que exige a manutenção da faixa da Área de Preservação Permanente - APP, sobre o imóvel da ACCR."
Em decorrência dos fatos narrados no Relatório Técnico de Inspeção nº 012/2002 a Direção Geral da FATMA suspendeu, temporariamente, os efeitos da Licença Ambiental Prévia - LAP nº 001/2002 (...)". (fls. 105/110).
Já no Parecer da PROJUR em 20/05/2002 (fls. 112/120), o procurador relata uma série de irregularidades que maculam o procedimento administrativo de licença ambiental concedida à ré ACCR (fls. 116/117), ressaltando que no caso específico não poderia ser expedida licença ambiental prévia com dispensa de LAI.
No Relatório Preliminar da Comissão de Sindicância Sigilosa (fls. 253/257) consta que em seu depoimento, a ré CARMEM alegou, quanto ao processo administrativo URB1169 (Residencial Canto da Lagoa), que "já conhecia o local pelo que pôde apressar o processo, baseando-se em parecer da FLORAM". (fl. 254).
O réu MARCELO, em seu depoimento à referida comissão, declarou que "quanto ao processo URB 1169, acredita ter repassado por despacho à servidora Carmem L. Capela dos Reis, pois todos os processos são distribuídos por despacho; que pode ocorrer o processo ser despachado para técnico que já conheça a área ou a pedido eventual do interessado. Porém a prática tem sido evitada, que não licenciou este empreendimento; que a gerência recebe os pareceres técnicos e quando há dúvidas é analisado em conjunto, porém normalmente vale-se de parecer emitido; que o técnico analisa o processo sozinho e pede ajuda quando necessário; que a licença é rubricada pelo gerente com visto do técnico e emitida pelo diretor da área." (fl. 255).
O Diretor de Controle de Poluição à época, Carlos Alberto Pessanha Gonzaga, declarou à Comissão de Sindicância que "Sobre o Processo URB 1169, desconhece ter tramitado com rapidez, e assinou a licença com base no parecer técnico." (fl. 256).
Com o término dos processos administrativos disciplinares FTMA 1243/020 e PPGE nº 1988/02, os réus CARMEM e MARCELO foram punidos com suspensão de 30 e 15 dias, respectivamente, conforme Portarias 043/03 e 044/03 (fls. 165/166).
O Anexo I da Portaria 069/03 da FATMA (fls. 168/169) indica a relação de licenças/autorizações envolvidas com o processo administrativo disciplinar dos réus CARMEM e MARCELO, constando a participação de CARMEM nos sete processos citados, e MARCELO em apenas dois processos (URB 998/CRF e URB 887/CRF).
Quanto ao réu MARCELO, a declaração prestada perante a Comissão de Sindicância, na via administrativa, de que "quanto ao processo URB 1169, acredita ter repassado por despacho à servidora Carmem L. Capela dos Reis, pois todos os processos são distribuídos por despacho;" não é prova suficiente da sua participação no licenciamento ambiental concedido à empresa ACCR, pois o referido despacho, de fato, não existiu e/ou não restou comprovado documentalmente.
A referida declaração também não socorre à ré CARMEM, eis que esta não trouxe aos autos prova documental do alegado despacho de distribuição do processo da ACCR para ela, sendo certo que o referido processo foi encaminhado aos seus cuidados pela própria empresa ACCR (fl. 57).
Assim, embora o réu MARCELO tenha sido punido na via administrativa com pena de suspensão de 15 dias, o fato se deveu a outros processos administrativos, não havendo prova da sua participação no processo de licenciamento da obra da ACCR Construções Ltda., objeto do presente feito, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente no tocante ao referido réu.
Outrossim, não procede a alegação da ré CARMEM de que emitiu parecer de acordo com o entendimento da FLORAM, eis que o referido parecer, juntado às fls. 251/252, emitido em 2001, referente ao imóvel extremante ao da ré ACCR, indica que "na lateral direita do terreno de quem olha da rua, a presença de uma vala onde drenam as águas pluviais provenientes de uma calha de drenagem a montante da rua onde se observa que esta calha preserva características mais naturais. A partir da rua, a jusante, estas águas são conduzidas para dentro do terreno em questão (extremante da ACCR), através de uma tubulação que passa sob a Rua Laurindo Januário da Silveira. Esta vala, passa primeiramente, no terreno do confrontante lateral direito, em forma de curva, passando logo em seguida para os limites do terreno do requerente (extremante da ACCR) onde passa a apresentar uma configuração retilínea ao longo do mesmo (...)", e ainda, que "Das observações realizadas em campo e, na análise do mapa e das fotografias aéreas referidas acima, não foi possível definir exatamente o trajeto original deste curso d'água sobre o terreno em questão, (...)", enquanto no seu parecer técnico, a ré CARMEM afirmou que: "Não foi constatado nenhum recurso hídrico no local." (fl. 76).
Por fim, o fato dos pareceres técnicos emitidos pelos técnicos ambientais da FATMA não apresentarem conteúdo vinculante, certo é que referidos pareceres devem ser pautados de maneira fidedigna e imparcial, descrevendo as reais características do imóvel, em conformidade com a legislação ambiental vigente, o que não ocorreu no caso concreto.
Dessarte, verifica-se que a ré CARMEM praticou atos ímprobos, posto que lhe era exigida conduta diversa, pelas disposições dos incisos I a XIX do art. 117 da Lei 8.112/90.
O art. 11, I, da Lei nº. 8.429/92 assim dispõe:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Como restou examinado, a prova é idônea para responsabilizar a ré pelo ato de improbidade com afronta ao art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, por favorecimento à empresa ré ACCR em desfavor das normas ambientais vigentes.
A referida lei apresenta um rol de penalidades a serem aplicadas no caso de ofensa ao art. 11, a teor do art. 12, III, desta Lei, a saber:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(...);
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. (Grifei)
O rol de penas é taxativo e, como tal enseja interpretação restritiva. O que não significa dizer que haja obrigatoriedade de aplicação conjunta de todas as penas, sendo possível dosar a reprimenda, de acordo com a lesão, as circunstâncias da conduta e as características do agente. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. PROCURADOR DE JUSTIÇA. ART. 31 DA LEI Nº 8.625/93. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE "FUNCIONÁRIO-FANTASMA". ATO ILÍCITO. SANÇÕES. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/97.
(...).
5. Não há necessidade de aplicação cumulada das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/97, cabendo ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, sob a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame impingido ao erário, dentre outras circunstâncias. Precedentes desta Corte.
(REsp 1019555, Segunda Turma, Relator Min. Castro Meira, DJE 29/06/2009)
A escolha e a cumulação das penalidades devem ser fundamentadas em relação a cada um dos fatos, de forma a cumprir a determinação do art. 93, IX, da CF/1988, e propiciar o direito de ampla defesa. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INTEMPESTIVIDADE - ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL - SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE - CUMULAÇÃO DE PENAS.
(...).
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial do réu não conhecido e improvido o do Ministério Público.
(REsp 658389, Segunda Turma, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 03/08/2007)
Ademais, o parágrafo único do art. 12 prescreve que na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Baseado nesses parâmetros, passo à aplicação das sanções à ré CARMEM para examinar os aspectos relacionados à lesão, as circunstâncias da conduta e as características do agente.
Lesão. A ré CARMEM tinha, como de resto todos os servidores públicos têm, dentre outros, deveres de lealdade e honestidade para com a administração pública. Com sua conduta ímproba os violou e denegriu o serviço público e nisso consistiu a lesão para justificar sua responsabilização.
Circunstâncias da conduta. A ré CARMEM, após ter recebido o pedido de licenciamento ambiental da empresa ACCR, o qual fora encaminhado "aos cuidados" da ré, sem que tenha havido qualquer despacho de gerente para distribuição do processo, emitiu parecer técnico em desacordo com a legislação ambiental vigente, deixando de mencionar a existência de recursos hídricos no terreno da empresa, bem como da caracterização deste como terreno de marinha e área de preservação permanente.
Características do agente. A ré CARMEM é servidora que desempenha a função de técnica ambiental na FATMA, tendo se aproveitado da confiança de seus superiores nos pareceres técnicos que emitia para favorecer terceiros, dentre os quais, a empresa ACCR.
Ademais, por esses elementos sopesados, justifica-se impor à ré a perda do cargo público; bem como a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratação com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, todos a teor do art. 12, III, da Lei nº. 8.429/92, porque: (a) não pautou suas ações de acordo com os deveres impostos; (b) não valorizou o serviço público enquanto esteve a ele vinculado; (c) se mostra compatível para evitar o risco de que continue a denegrir a imagem do serviço público; e (d) é incoerente, diante dos fatos apurados administrativa e judicialmente, admitir que possa interferir no processo político ou continuar a obter direta ou indiretamente vantagem do Poder Público.
Justifico as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de contratar com o Poder Público no mínimo legal pelo fato de que: (a) a atuação da ré configurou infração aos deveres funcionais como servidor público, mas não importou em enriquecimento ilícito, visto não haver prova nesse sentido, tampouco em danos materiais ao erário; (b) não há notícia de antecedentes que desabonem a conduta da ré, bem como que seja reincidente em quaisquer das condutas reconhecidas nesta sentença; e (c) não embaraçou o trâmite dos processos administrativo e judicial.
Por fim, entendo desnecessária a aplicação da pena de "pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente", visto que a ré será também responsabilizada pela reparação do dano, conforme item a seguir, bem como no fato descrito anteriormente de não haver provas do enriquecimento ilícito da ré CARMEM, nem tampouco de danos materiais causados ao erário.
2.2.6. Da reparação dos danos.
Conforme relatado nos itens 2.2.4. e 2.2.5. supra, restou comprovada impropriedade dos pareceres e licenças ambientais emitidas pelos réus Município de Florianópolis (através da SUSP), IPUF, FATMA e da servidora CARMEM, bem como a irregularidade da ré ACCR na ocupação/construção/aterro do imóvel em questão, por se tratar de terreno de marinha e área de preservação permanente.
A reparação do dano ambiental deve se dar, a princípio, por meio da recomposição do bem ambiental lesado, sendo aplicáveis, subsidiariamente, eventuais medidas compensatórias (substituição do bem ambiental lesado por outro funcionalmente equivalente ou pagamento de indenização em dinheiro). Isso se dá porque a conservação do equilíbrio ecológico (preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações) é, por excelência, o objetivo da ordem jurídica (art. 225, caput, da Constituição da República), e também em face das dificuldades existentes para mensurar a extensão do dano ambiental, parâmetro pelo qual deve se pautar a quantificação da indenização em dinheiro (art. 944, caput, do Código Civil).
A concepção de dano moral ambiental decorre da idéia de que se a lesão à honra de uma única pessoa é passível de reparação, como admite a ordem jurídica pátria (art. 5º, V, X, da Constituição da República e arts. 12, caput, 186 e 927, caput, todos do Código Civil), a lesão à honra da coletividade, composta por pessoas indeterminadas que titularizam, de modo indivisível, o bem ambiental violado (art. 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor), também deve sê-lo, máxime à vista de sua relevância social.
Tendo em conta a indiscutível importância do bem jurídico tutelado nestes autos (proteção ao meio ambiente por se tratar de terreno de marinha e área de preservação permanente), tenho que, na hipótese, é cabível a condenação cumulativa dos réus ao pagamento de indenização por dano moral ambiental.
O pedido de condenação do Município de Florianópolis a custear a publicação integral da sentença em jornal de circulação regional deve ser deferido, porque a medida tem o condão de promover a conscientização pública para a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, §1º, VI, segunda parte, da Constituição da República).
Assim, devem os réus, à exceção de MARCELO, ser condenados na recomposição da área degradada e indenização dos danos causados, nos seguintes termos:
a) condenação, solidariamente, à recuperação ambiental da área em comento, na forma apontada na perícia e através de projeto específico custeado pelos Réus e aprovado pelo IBAMA, apresentando comprovação das medidas adotadas no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais);
b) condenação, da ACCR e da FATMA, solidariamente, ao pagamento de indenização em decorrência dos danos perpetrados e o tempo que se fez necessário para sua recuperação, além do risco de agravamento de poluição na Lagoa da Conceição (dano moral), no valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), a ser revertido em bens de uso para a fiscalização do IBAMA;
c) determinação à FATMA e ao Município de Florianópolis, este através de sua Secretaria de Urbanismo e Serviços Públicos, o cumprimento rigoroso das legislações federal e estadual ambientais em vigor, bem como das Resoluções do CONAMA, abstendo-se os Réus de deferirem licenças ambientais e/ou alvarás de construção em desconformidade com tais regras legais (obrigação de não fazer);
d) condenação do IPUF em obrigação de fazer, concernente na adequação de seus pareceres e anteprojetos-de-lei municipais às legislações federal e estadual em vigor, bem como aos regulamentos das mesmas, especialmente Resoluções do CONAMA, apresentando em Juízo prova das providências administrativas adotadas para tanto, no prazo de 90 dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais);
e) condenação do Município de Florianópolis à divulgação da sentença deste feito, em jornal de grande circulação em Santa Catarina, visando dar a esta ação ambiental um caráter educativo mais amplo.
2.2.7. Dos honorários advocatícios.
A questão relativa à fixação de honorários advocatícios em sede de ação civil pública é deveras complexa e encontra-se fulcrada, fundamentalmente, nos arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85, in verbis:
Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
Da leitura de tal diploma legal pode-se extrair que o autor da ação civil pública somente poderá ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte adversa nos casos de comprovada má-fé no manejo da actio.
Já em relação ao réu inexiste previsão legal, prevalecendo, portanto, a regra geral da lei instrumental.
Contudo, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu decisão recentemente no sentido de que tendo a ação civil pública sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, não há espaço para condenação em honorários advocatícios, in verbis:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE TERRESTRE. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VIAGENS EM ÔNIBUS CONVENCIONAL. - Em razão da competência da ANTT - que lhe foi legalmente atribuída, para autorizar e regulamentar o serviço de transporte interestadual e internacional de passageiros, já que o art. 175 da Constituição atribui à legislação infraconstitucional competência para delimitar a matéria - é reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da União. - A legitimidade ativa do Ministério Público Federal e a adequação da via eleita exsurgem da pretensão de tutela a direito individual homogêneo veiculada na ação. Nesse particular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atualmente, tem explicitado que os direitos individuais homogêneos são, por si só, dotados de relevância social. - Mantida sentença quanto a eficácia erga omnes em todo território nacional face as peculiaridades da demanda - Em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos, é reconhecida como indevida a supressão de viagens em ônibus convencional, por inobservância da freqüência mínima determinada pela normativa própria, sem qualquer comunicação à agência reguladora. - Reconhecida a responsabilidade da ANTT por omissão na fiscalização do serviço concedido. - A rescisão eventual da permissão por descumprimento da sentença é medida que exorbita a separação dos Poderes - art. 2º da CRFB. - Evidenciado que no curso da lide houve ajustamento de conduta para se coarctar situação fática violado da obrigação legal de prestação de serviço adequado, descabida a condenação a título de indenização coletiva como consectário dos arts. 3º e 13 da Lei n.º 7.347/85.. - A publicação da sentença é medida calcada no princípio da informação, insculpido no art. 6º, III, do CDC - e, no caso dos autos, é justificada pela amplitude dos danos e pela necessidade de fiscalização efetiva das empresas rés no que diz respeito ao cumprimento da obrigação principal. - Afastada a possibilidade de eventual perícia para liquidação do julgado ser suportada pela ANTT. - Tendo a ação civil pública sido ajuizada pelo Ministério Público Federal, não há espaço para condenação em honorários advocatícios, não encontrando guarida no ordenamento jurídico a previsão, encontrada na sentença, de que a verba honorária reverta ao fundo de que trata o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública. (TRF4, APELREEX 2005.72.00.003181-5, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 02/03/2009).
(grifei)
Dentro deste contexto, deixo de condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do MPF.
3. DISPOSITIVO.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes da inicial, extinguindo o processo com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar os réus:
3.1. Município de Florianópolis, IPUF, FATMA, ACCR Construções Ltda. e Carmem Lucia Capela Dos Reis, solidariamente:
a) à recuperação ambiental da área em comento, na forma apontada na perícia e através de projeto específico custeado pelos Réus e aprovado pelo IBAMA, apresentando comprovação das medidas adotadas no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais);
3.2. FATMA e ACCR, solidariamente:
a) ao pagamento de indenização em decorrência dos danos perpetrados e o tempo que se fez necessário para sua recuperação, além do risco de agravamento de poluição na Lagoa da Conceição (dano moral), no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertido em bens de uso para a fiscalização do IBAMA.
3.3. Município de Florianópolis, através de sua Secretaria de Urbanismo e Serviços Públicos, e a FATMA:
a) ao cumprimento rigoroso das legislações federal e estadual ambientais em vigor, bem como das Resoluções do CONAMA, abstendo-se os Réus de deferirem licenças ambientais e/ou alvarás de construção em desconformidade com tais regras legais (obrigação de não fazer).
3.4. IPUF:
a) em obrigação de fazer, concernente na adequação de seus pareceres e anteprojetos-de-lei municipais às legislações federal e estadual em vigor, bem como aos regulamentos das mesmas, especialmente Resoluções do CONAMA, apresentando em Juízo prova das providências administrativas adotadas para tanto, no prazo de 90 dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais).
3.5. Município de Florianópolis:
a) condenação do Município de Florianópolis à divulgação da sentença deste feito, em jornal de grande circulação em Santa Catarina, visando dar a esta ação ambiental um caráter educativo mais amplo.
3.6. Carmem Lucia Capela dos Reis:
a) à perda do cargo público;
b) à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 03 (três) anos;
c) à proibição de contratação com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.
Condeno os réus ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do IBAMA e da UNIÃO, fixados em dez por cento (10%) sobre o valor atualizado da causa para cada um.
Condeno os réus ao pagamento das custas e despesas processuais, pro-rata.
Eventual recurso interposto será recebido apenas no efeito devolutivo (art. 14, da Lei 7347/1985), valendo o presente como recebimento do mesmo em caso de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade. Preenchidos estes, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contra-razões, com posterior remessa ao TRF da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas necessárias.
Florianópolis, 22 de outubro de 2009.
GUY VANDERLEY MARCUZZO
Juiz Federal
JURID - Servidora pública perde cargo. [11/11/09] - Jurisprudência
JURID - Aluno será indenizado. [12/11/09] - Jurisprudência
DF é condenado a indenizar aluno da rede pública em mais de 100 mil.
Circunscrição:1 - BRASÍLIA
Processo: 2005.01.1.135093-8
Vara: 116 - SEXTA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DF
SENTENÇA
Vistos etc.,
Trata-se de ação de indenização por dano material e moral movida por VINÍCIUS CLAITON MORAIS DOS SANTOS contra o DISTRITO FEDERAL.
Narra a peça exordial que o autor era aluno do 3º período do jardim de infância do Instituto Educacional CAIC Bernardo Sayão e que, por volta de 11:00, durante o recreio, caiu e bateu a boca no escorregador, perdendo dois dentes, sendo que um deles era permanente.
Diz que Diretora da escola ligou para sua casa pedindo que alguém fosse buscá-lo e, como a mãe não pode comparecer, pediu a uma vizinha que fosse à escola, onde, ao chegar, encontrou o autor sentado na sala da Diretora com um chumaço de algodão na boca.
Alega que a Diretora não levou a criança a um pronto socorro e insistiu para que a vizinha do autor o fizesse, o que foi impossível ante à sua condição financeira precária.
Afirma que, com a ajuda da patroa de sua mãe, o autor foi atendido por dentista particular, o qual realizou procedimentos necessários para evitar a evolução da lesão e aliviar a dor e propôs um plano de tratamento no valor de R$ 4.000,00.
Sustenta que a Diretora deixou de prestar socorro ao autor.
Diz que apresenta sérias lesões, tendo que realizar gastos com tratamento odontológico e que sempre pergunta à sua mãe quando o seu dente irá nascer novamente, o que lhe causa angústia e medo.
Requer a condenação do réu ao pagamento de indenização de R$ 104.000,00 a título de danos materiais e morais.
A inicial veio acompanhada pelos documentos de fls. 08/25.
Citado, o Distrito Federal apresentou contestação e documentos de fls. 31/46.
Sustenta que, em se tratando de danos eventualmente causados por omissão a responsabilização do ente público é subjetiva.
Afirma que não houve negligência, mas ato próprio do autor, que desceu o escorregador, dando cambalhotas e que foram tomadas as providências necessárias ao imediato atendimento, não sendo levada ao Pronto Socorro por apresentar bom estado físico, encontrando-se calmo, sem choro e sem demonstrar estar com dores, inchaço sangramento ou hematoma.
Diz que é exagerado o valor pretendido a título de indenização.
Pugna pela total improcedência do pleito.
Réplica às fls. 48/49.
Em razão da presença de um incapaz, o Ministério Público foi intimado.
No dia 07 de dezembro de 2006 foi realizada audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foi colhido o depoimento de três testemunhas.
Alegações finais e parecer ministerial às fls. 119/121 e 127/137.
É o relatório.
Decido.
Cuida a hipótese de ação de conhecimento subordinada ao rito comum ordinário, pelo qual pretende o autor a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos material e moral.
Para a configuração da responsabilidade civil por dano material exige-se como requisitos a demonstração de uma ação ou omissão; a ocorrência de um dano; a existência de um nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano; e culpa por parte daquele que ocasionou o dano.
No que se refere ao dano moral, por se tratar de ofensa a um dos atributos da personalidade, é dispensada a comprovação do dano, que, presentes os demais requisitos, presume-se.
Havendo a prestação de um serviço público, dispensada, ainda, é a comprovação da culpa, posto configurar-se a responsabilidade objetiva, a teor do que dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Nesse particular, sustenta o réu que afastada estaria a responsabilização objetiva ante a ocorrência de um ato omissivo, o qual exige, mesmo em se tratando de prestação de serviço público, a comprovação de culpa.
Não merece guarida a pretensão. O Estado tem o dever de guardar a saúde dos menores sob sua responsabilidade em instituição de ensino. Esse dever não pode ser equiparado àquele dirigido indistintamente a todos os cidadãos, tais como segurança, recapeamento asfáltico, limpeza de bueiro, como pretende o autor ao colacionar conhecidos ensinamentos de insignes doutrinadores. Este tipo de omissão não atinge uma pessoa determinada, gera o risco de que uma pessoa qualquer sofra um acidente.
Totalmente diferente da situação apresentada nos autos. A responsabilidade é pela guarda de um menor e não pela manutenção do aparato público. Há uma pessoa identificada, entregue ao Estado, a quem caberia o dever de cuidar e devolver ao responsável legal em plena saúde física e psíquica. A comprovação de culpa para os casos de omissão é necessária a fim de se evitar que o Estado seja erigido à condição de "segurador universal", sendo responsabilizado por qualquer dano advindo do não funcionamento ou do funcionamento precário do serviço público. Entretanto, no caso dos autos, o Estado não foi erigido à condição de "segurador universal", mas tomou para si a responsabilidade de proteção individual do menor, o que consta de normas constitucional e infraconstitucionais.
Ao receber um menor, o Estado passa a ter a responsabilidade de protegê-lo contra os riscos provocados por terceiros, por fato natural e pelo próprio menor, eis que desprovido de discernimento para evitar riscos e proteger à sua pessoa. Essa, aliás, uma das razões de o menor estar na escola, ou seja, os pais matriculam e encaminham seus filhos para as escolas para que eles lá aprendam o que é certo ou errado, o que se pode ou não se pode fazer, como preservar a sua pessoa, evitando acidentes, etc.
Diante disso, é incompreensível que o Estado compareça, mesmo que em Juízo, e afirme que o fato se deu por ato de terceiro, consubstanciado no fato de o menor ter dado cambalhotas ao descer o escorregador. O menor não é terceiro, é a vítima. E estava na escola para aprender, dentre outra coisas, que não pode descer o escorregador dando cambalhotas, por que isso coloca sua integridade física em risco.
Em suma, o que os doutrinadores apregoam, no que são acompanhados pela jurisprudência, é que se o serviço não funcionou ou funcionou mal e acarretou dano, este deve ser reparado desde que comprovada a omissão culposa do Estado. Essa regra, entretanto, não se aplica àqueles casos em que há um vínculo entre o indivíduo e a Administração, imputando a esta um dever específico e previamente conhecido à prestação de um serviço a indivíduo determinado.
De modos que a responsabilidade não é subjetiva, mas objetiva. Não cabe ao autor comprovar que o Estado agiu com culpa. Cabe a este comprovar que tomou todas as precauções necessárias para a proteção e guarda do menor - o dever que assumiu no ato da matrícula, com o que afastaria o nexo de causalidade por uma das formas admitidas, quais sejam, força maior, ato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima. E sob esse enfoque serão apreciadas as provas produzidas nos autos.
É incontroverso nos autos que o menor estava na instituição de ensino quando sofreu o acidente narrado na inicial, perdendo dois dentes ao descer o escorregador dando cambalhotas. Também é incontroverso que não foi providenciado pela direção do jardim de infância o atendimento médico ao menor. A versão apresentada pelo autor não foi contestada pelo réu, que se limitou a defender a tese de inexistência de responsabilidade objetiva.
Essa versão é confirmada pela professora do menor que, em seu depoimento, esclareceu:
"... que todas as quintas-feiras levavam as crianças ao parquinho de estrutura de ferro existente na escola; que no dia foram três professoras levando três turmas para o parquinho; que cada turma tinha em média 30 ou 33 alunos; (...) quando retornou, Vinícius estava com a boquinha sangrando, um pouco nervoso, mas não estava chorando; que não pode afirmar com certeza que Vinícius não estava chorando, mas pode afirmar que Vinícius não estava chorando de fazer escândalo; (...) que deixou Vinícius na direção da escola por volta de 9h30min; que levou um lanche para Vinícius na Direção, mas ele não conseguiu comer; que Vinícius estava segurando um gelo na boca e a Direção havia ligado para a família sobre o ocorrido; que a família é contactada para acompanhar o aluno da escola para o hospital..."
Idêntica a versão trazida pela Diretora da escola:
"... que Vinícius sofreu um acidente brincando no parquinho; que, na hora em que Vinícius chegou à sua sala viu que ele estava sem os dois dentes; ... ligou para a Secretaria, que ligou para a mãe da criança; que orientou a Secretaria para não assustar a mãe, dizendo apenas que ele havia se machucado e que era para alguém ir buscar; (...) que não levou Vinícius ao Hospital porque ele não chorava, não reclamava de dor e nem sangrava, o local do machucado não estava inchado; ..."
Tatiana Dias Barbosa buscou o menor na escola e informou em Juízo que lhe foi perguntado na direção da escola se tinha condições de levar o menor a um dentista.
Não resta dúvida, portanto, que o autor sofreu um acidente no parquinho do jardim e perdeu dois dentes dianteiros.
Nada obstante a responsabilidade ser objetiva, como acima demonstrado, a negligência do réu salta aos olhos. É improvável que três professoras garantam a segurança de cerca de cem crianças em um parque de diversões repleto de brinquedos de ferro. No dia do acidente, especificamente, apenas duas professoras cuidavam de uma centena de crianças, como informou a professora do autor. O autor estava entregue à própria sorte. O Estado agiu de forma extremamente negligente no cuidado das crianças.
A afirmação da Diretora de que não providenciou atendimento médico ao menor porque ele não estava chorando, não reclamava de dor e porque o local não estava inchado é totalmente disparatada. É axiomático que a perda de dois dentes causa enorme dor e sangramento. E o caso se mostrou ainda mais grave, eis que, segundo relato médico, houve destruição da parte da tábua óssea na região do dente. É cediço, ainda, que o inchaço somente ocorre após a reação do organismo à agressão sofrida, ou seja, demanda algum tempo para que apareça, sendo que o menor acabara de sofrer o acidente e, por óbvio, o local não apresentaria esse tipo de reação. Sentia muita dor e chorava, como relatado por sua professora.
A perda dos dentes gerou danos de ordem material e moral.
O dano material veio comprovado pelo documento de fls. 20, sendo necessário um gasto de R$ 4.000,00 para a colocação de implante dentário.
O dano moral não precisa ser comprovado, como acima demonstrado, devendo seu valor ser fixado pelo Juiz.
O valor da condenação deve ser tal que, além de minorar o sofrimento, sirva de lição ao réu, desestimulando-o à prática de outros atos desse tipo.
É de extrema gravidade o dano moral experimentado pelo autor. Ainda criança, não compreende o mal que lhe foi causado pela desídia do réu. Por ainda estar em formação, esse acontecimento, que o acompanhará para o resto de sua vida, lhe trará dor psíquica com a qual terá que lidar nas fases mais importantes e marcantes de sua vida. A abstração de proteção imaginária que o acompanhará na infância passará por indagações e conflitos naturais da adolescência, época em que terá que lidar e superar esse sofrimento que lhe foi impingido, alcançando, então, se tiver a formação necessária para tanto, a compreensão e resiliência necessárias a uma vida saudável.
De qualquer modo, mesmo que venha a receber o implante dentário, a estética dentária não será igual à natural, apresentando peculiaridades que a tornarão identificáveis, o que certamente lhe causará desconforto. Não há como negar que a estética é extremamente valorizada em nossa sociedade, não apenas no convívio social, mas também na esfera profissional, o que representa aumento de ganhos àqueles que mais se aproximam dos padrões sociais.
Com tais balizas, entendo justo o valor pedido na inicial.
Os valores de indenização material e moral, quando recebidos pelo responsável legal, deverão ser revertidos em proveito do menor, o que deverá ser comprovado nestes autos.
Em face do exposto, hei por bem julgar procedente o pedido formulado na inicial para condenar o réu a pagar R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ao autor a título de danos materiais. Esse valor deverá ser corrigido e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso, qual seja, 28/07/2005.
Condeno o réu a pagar o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente desde esta data e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a intimação da sentença.
Resolvo o mérito nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.
Condeno o Distrito Federal ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro, em atendimento ao que dispõe o art. 20, § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Sem custas.
Remessa necessária.
P.R.I.
Brasília - DF, quinta-feira, 05/11/2009 às 14h56.
JURID - Aluno será indenizado. [12/11/09] - Jurisprudência
JURID - Cidadão terá cirurgia gratuita. [12/11/09] - Jurisprudência
Cidadão com cálculo renal terá cirurgia gratuita.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO NATAL
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Ação Ordinária nº 001.08.039893-7
Autor: Bruno Henrique da Silva Costa
Advogado: Nieli Nascimento Araújo
Réu: Estado do Rio Grande do Norte e outro
Procurador: Francisco Ivo Cavalcanti Netto e Bruno Macedo Dantas
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRELIMINARES DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO, AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. ADMINISTRAÇÃO COMPELIDA A GARANTIR A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NO AUTOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E LEI FEDERAL 8.080/90. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
A CF de 1988 instituiu competência comum aos entes federativos de âmbito federal, estadual e municipal para o fornecimento dos serviços públicos de saúde, sendo desnecessário o chamamento ao feito do Município do Natal e da União, por conseguinte, incabível a alegação de incompetência absoluta deste Juízo. Rejeição das preliminares.
O direito à saúde encontra-se assegurado na Constituição da República, no artigo 196 e é dever do Estado, em sentido amplo, devendo ser entendido como Poder Público em suas três esferas, municipal, estadual e federal e trata-se de direito subjetivo, assegurado a todos de forma indistinta e irrevogável, não podendo ser inviabilizado por entraves burocráticos.
Procedência do pedido.
I - RELATÓRIO
BRUNO HENRIQUE DA SILVA COSTA, devidamente qualificado e representado por advogado, ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA com pedido de tutela antecipada em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do MUNICÍPIO DO NATAL, alegando em síntese que é portador de cálculos renais, na região lombar, há aproximadamente 01 ano, necessitando ser submetido a procedimento cirúrgico denominado Nefrolitotripsia Percutânea + Colocação Neforscópica de duplo J. Assevera que ao procurar à Secretária Estadual de Saúde, recebeu a notícia de que o contrato da Policlínica (hospital indicado para realizar o procedimento) com o SUS havia encerrado, devendo paciente retornar no mês seguinte. Diante o seu estado de saúde e da falta de recursos para custear o procedimento por conta própria, ajuizou a presente demanda, objetivando a realização da cirurgia.
Sustentou sua postulação no direito constitucional à saúde. Depois da fundamentação, requereu a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, inciso I do CPC, tendo em vista a verossimilhança do direito postulado e o perigo da demora na prestação jurisdicional, a fim de que os demandados arquem com os custos da cirurgia necessária ao seu tratamento, conformando tal medida no mérito.
Juntou aos autos os documentos de fls. 15 a 34.
Em decisão interlocutória proferida nas fls. 35 a 41, este juízo deferiu a antecipação dos efeitos da tutela requerida, no sentido de que o Estado do Rio Grande do Norte realizasse a cirurgia postulada na inicial.
O Estado do Rio Grande do Norte apresentou contestação nas fls. 48 a 61 e o Município do Natal, nas fls. 62 a 63.
Em réplica à contestação, o autor refutou as preliminares e reiterou o pedido inicial (fls. 65 a 68).
Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público apresentou parecer nas fls. 72 a 78.
É o que importa relatar. Passo à fundamentação e decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
II.1 DAS MATÉRIAS PRELIMINARES
DO PEDIDO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO E DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
Analisando o pleito de chamamento ao processo pela principiologia pertinente ao Sistema Único de Saúde - SUS, não vejo como acolher a argumentação esgrimida pelo Estado do Rio Grande do Norte.
Aduziu o referido contestante que o art. 198 da Constituição da República imprimiu uma obrigação solidária a todos os entes federativos no que concerne à garantia do direito à saúde, de modo que deveriam integrar a lide também a União Federal e o Município de Natal.
O direito à saúde foi elencado na Carta Magna como um direito fundamental, na conformidade do art. 196, caput, da Constituição Federal, encarregando-se o texto de traçar um sistema que imprimisse efetividade à garantia.
A nova formatação do sistema de saúde acolheu como princípios, dentre outros, a descentralização e a hierarquização. Senão, vejamos o preceito constitucional insculpido no art. 198:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade. (grifos acrescidos)
Sob a ótica da descentralização, entende-se que o atendimento à saúde da população, apesar de ser obrigação de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, apresenta uma redefinição nas atribuições, com evidente reforço ao poder municipal, conferindo, de forma supletiva, atividades ao poder público dos Estados.
É certo, todavia, que o direito em discussão encontra-se assegurado, na Constituição da República, no artigo 196, e é dever do Estado, em sentido amplo, devendo ser este entendido como Poder Público em suas três esferas - municipal, estadual e federal. Desse modo, qualquer dos entes federados se revestem de legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda que envolve a defesa do direito social à saúde. Nessa linha, inclusive, vem se posicionando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SUS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC. 3. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. 4. Recurso especial conhecido em parte e improvido." (grifos acrescidos) (STJ, 2ª T., Resp 704.067/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. 19.04.2005, DJ 23.05.2005, p. 240.)
Nesse diapasão, não cabe trazer à lide os demais entes que compõem o SUS, quando já demandada pessoa com atribuição legal para solver a contenda.
Por conseguinte, descabe falar em incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar o feito, uma vez que a União não integrará a lide.
Assim, rejeito o pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário e, em consequência, o de incompetência absoluta deste juízo para processar e julgar a presente demanda.
DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
O Município do Natal aduziu a preliminar de ausência de interesse processual superveniente, uma vez que o procedimento cirúrgico já foi realizado.
Por se encontrar presente o binômio necessidade/adequação na presente demanda, tal preliminar não há de se prosperar, uma vez que foi necessário o ajuizamento da ação para concretização do direito postulado na inicial, não podendo a decisão interlocutória prevalecer sem um pronunciamento final, já que é baseada em juízo de verossimilhança de cognição sumária, permanecendo íntegro o interesse no provimento final, que poderá ter consequências, inclusive, ressarcitória.
Tratando das condições gerais da ação e reproduzindo doutrina de Liebman, Humberto Theodoro Júnior ensina que:
"o interesse que se reclama para a admissibilidade da ação não é o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais" (Processo cautelar, nº 17, pág. 35, 2ª edição, 1976).
Rejeito, assim, a preliminar suscitada.
II.2. DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO:
A questão de mérito constitui matéria de direito e de fato, mas não exigindo produção de provas em audiência, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo 330, I do CPC.
"O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de produção de prova em audiência. Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontrovertidos etc. (CPC 334)"(1).
"Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder"(2).
"Constante nos autos elementos de prova documental suficiente para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia"(3).
O cerne do problema apresentado nos autos cinge-se à obrigação do Estado do RN e do Município do Natal em garantir a realização da cirurgia que necessita o autor, de modo a restabelecer seu estado de saúde.
As razões apresentadas pelo demandante revelam-se convincentes e demonstradas documentalmente nos autos, de modo que o seu pedido deve ser acolhido.
A Constituição da República, em seu art. 196, diz que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", o que deverá ser garantido através de políticas públicas que possibilitem o acesso universal e igualitário às ações e serviços.
A Constituição Estadual, por sua vez, em seu art. 125, diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"
Bastam os referidos dispositivos previstos nos textos Constitucionais acima transcritos para que se tenha como dever da parte ré garantir o direito de todos à saúde.
Destarte, a Lei Federal nº 8.080/90, corroborando com o dispositivo Constitucional (art. 196), dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prevendo o dever do Estado, ou seja, o Poder Público em todas as suas esferas, em promover as condições indispensáveis ao exercício pleno de tal direito.
A Constituição da República, com sua força normativa, deve influir na realidade, merecendo, neste aspecto, ser transcrita a seguinte lição de Konrad Hesse:
"Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar esta ordem"(4).
O dever da Administração de adquirir de fornecer o tratamento médico necessário ao atendimento de pessoas carentes e portadoras de doenças raras, bem como de pessoas que necessitam de tratamento continuado, imposto pela Constituição, não pode ser inviabilizado através de entraves burocráticos ou qualquer outra justificativa, como argumentado pelo Estado a ausência de previsão orçamentária, pois o que a Constituição impõe é a obrigatoriedade do Estado de garantir a saúde das pessoas, seja através de uma boa e eficiente qualidade do serviço de atendimento, seja pela aquisição de medicamentos.
Ressalte-se que o princípio da legalidade orçamentária existe não para inviabilizar a Administração de atender aos direitos constitucionalmente garantidos, mas sim para efetivá-los, uma vez que é através das leis orçamentárias que o Poder Executivo traça suas metas administrativas, ao mesmo tempo em que esclarece ao cidadão como o dinheiro público será investido.
Consoante a Lei Federal nº 8.080/90, existe no Brasil o Sistema Único de Saúde (SUS), em suas três esferas governamentais e o seu artigo 6º prevê o seguinte:
"Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(...)
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
(...)".
O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado da seguinte forma, a respeito do tema:
"ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.
1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes.
2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).
3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198).
4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido.
5. Recurso providoh.
(RMS 17.425/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.09.2004, DJ 22.11.2004 p. 293)
"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90.
O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n.8.080, de 19 de setembro de 1990.
O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ser ele fornecido. (destaque acrescido)
Recurso especial provido. Decisão unânime".
(RESP 212.346/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.10.2001, DJ 04.02.2002 p. 321)
E o mesmo entendimento tem sido trilhado pelo Egrégio Tribunal do Rio Grande do Norte:
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDO. MUNICÍPIO COMPELIDO A ADQUIRIR MEDICAMENTO NÃO COMERCIALIZADO NO PAÍS. INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - O direito à vida e à saúde trata de direito subjetivo tutelado pela Constituição Federal e assegurado a todos de forma indistinta e irrevogável, não podendo ser violado, nem mesmo, inviabilizado por entraves burocráticos, máxime, por se tratar, no caso em questão, do direito à vida, haja vista ser o agravado portador de doença rara e congênita. (destaques acrescidos)
II - Agravo conhecido e improvido".
(Ag. Instrumento 2000.002703-0 - NATAL/RN, Rel. Dês. Amaury Moura Sobrinho, 1ª Câm. Cível, julgado em 26/08/2004, DOE/RN 18/09/2004).
Dessa forma, resta evidente o direito do autor a ser submetido a procedimento cirúrgico, às expensas da parte ré, solidariamente, devendo receber o atendimento e ser submetido aos procedimentos médicos necessários para o restabelecimento de seu estado de saúde.
III - DISPOSITIVO:
Pelos fundamentos acima expostos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO constante na inicial, confirmando in totum a tutela antecipada antes proferida, para condenar o Estado do Rio Grande do Norte e o Município do Natal, solidariamente, a custearem o procedimento cirúrgico que o autor necessita, especificado no documento médico de fl. 29 dos autos.
Condeno os réus no pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios, que fixo em 5% sobre o valor atribuído à causa.
Sentença não mais sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 475, § 2º).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Natal/RN, 21 de outubro de 2009.
Aline Daniele Belém Cordeiro Lucas
Juíza de Direito Substituta
Notas:
1 - JUNIOR, Nelson Nery & NERY, Rosa Maria de Andrade. In: Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. [Voltar]
2 - STJ, 4a Turma, Resp 2.832-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.08.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.09.90. [Voltar]
3 - STJ, 4a Turma, Ag 14.952-DF- AgRg, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, negaram provimento, v. u., DJU de 3.2.92. [Voltar]
4 - Apud GILMAR FERREIRA MENDES; apresentação à monografia A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO de KONRAD HESSE; Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre; 1991.; pág. 19. [Voltar]
JURID - Cidadão terá cirurgia gratuita. [12/11/09] - Jurisprudência
JURID - Diabética ganha tratamento gratuito. [12/11/09] - Jurisprudência
Diabética ganha tratamento gratuito.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
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Obrigação de Fazer/Não Fazer (Cominatória) nº 001.09.017661-9
Autor: Josélia Lopes dos Reis
Advogado: Cláudia Carvalho Queiroz - Defensora Pública
Réu: Estado do Rio Grande do Norte
Procurador: Francisco de Sales Matos
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. PRELIMINARES DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO, AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. ADMINISTRAÇÃO COMPELIDA A FORNECER A MEDICAÇÃO SOLICITADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E LEI FEDERAL 8.080/90. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Procedência do pedido.
I - RELATÓRIO
JOSÉLIA LOPES DOS REIS, devidamente qualificada e representada pela Defensoria Pública, ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA com pedido de tutela antecipada em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, alegando em síntese que é portadora de diabetes há cerca de 20 anos e com a evolução da doença sofreu um derrame nos vasos sanguíneos dos olhos, recebendo o diagnóstico de "Retinopatia Diabética Proliferativa" - CID H36.0, H35.2, H54.1 e, necessita realizar tratamento através do procedimento VITRECTOMIA e para tanto precisa tomar uma dose do medicamento AVASTIN 100 MG, bem com de vitamina OE. Em razão do alto custo do medicamento (R$ 1.631,12), veio buscar a tutela jurisdicional para fazer valer o seu direito à saúde.
Sustentou sua postulação no direito constitucional à saúde. Depois da fundamentação, requereu a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, inciso I do CPC, tendo em vista a verossimilhança do direito postulado e o perigo da demora na prestação jurisdicional, a fim de que o demandado forneça o medicamento AVASTIN 100 mg, que necessita, confirmando tal medida no mérito.
Juntou aos autos os documentos de fls. 11 a 19.
Em decisão interlocutória proferida nas fls. 20 a 26, este juízo deferiu a antecipação dos efeitos da tutela requerida.
Ao apresentar contestação (fls. 54 a 73) o Estado do Rio Grande do Norte arguiu em suma, preliminar de falta de interesse de agir superveniente, necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário e a incompetência absoluta do Juízo superveniente, em face do ingresso da União no feito. No mérito, teceu argumentos acerca do princípio administrativo da reserva do possível, ofensa ao princípio da legalidade orçamentária e requerendo ao final a improcedência total dos pedidos. Juntou os documentos de fls. 74-76.
Em réplica à contestação, a autora refutou as preliminares e reiterou o pedido inicial (fls. 78-98).
Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público apresentou parecer de estilo, opinando pela rejeição das preliminares e procedência do pedido formulado na inicial (fls. 100-106).
Foi juntado aos autos ofício informando o julgamento do Agravo de Instrumento nº 2009+007298-1, que foi conhecido e desprovido (fls. 107-115).
É o que importa relatar. Passo à fundamentação e decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
II.1 DAS MATÉRIAS PRELIMINARES
DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
O Estado do Rio Grande do Norte aduziu a preliminar de ausência de interesse processual superveniente da autora, por já ter sido fornecido o medicamento requerido na exordial.
Por se encontrar presente o binômio necessidade/adequação na presente demanda, tal preliminar não há de se prosperar, uma vez que para recebimento do medicamento a demanda judicial foi necessária, não podendo a medida antecipatória bastar-se m si mesma, uma vez que baseada num juízo de verossimilhança e de reversibilidade, sendo,portanto, necessário o pronunciamento sobre o mérito que envolve o litígio.
Tratando das condições gerais da ação e reproduzindo doutrina de Liebman, Humberto Theodoro Júnior ensina que:
"o interesse que se reclama para a admissibilidade da ação não é o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais" (Processo cautelar, nº 17, pág. 35, 2ª edição, 1976).
Rejeito, assim, a preliminar suscitada.
DO PEDIDO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO E DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
Analisando o pleito de chamamento ao processo pela principiologia pertinente ao Sistema Único de Saúde - SUS, não vejo como acolher a argumentação esgrimida pelo Estado do Rio Grande do Norte.
Aduziu o referido contestante que o art. 198 da Constituição da República imprimiu uma obrigação solidária a todos os entes federativos no que concerne à garantia do direito à saúde, de modo que deveriam integrar a lide também a União Federal e o Município de Natal.
O direito à saúde foi elencado na Carta Magna como um direito fundamental, na conformidade do art. 196, caput, da Constituição Federal, encarregando-se o texto de traçar um sistema que imprimisse efetividade à garantia.
A nova formatação do sistema de saúde acolheu como princípios, dentre outros, a descentralização e a hierarquização. Senão, vejamos o preceito constitucional insculpido no art. 198:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade. (grifos acrescidos)
Sob a ótica da descentralização, entende-se que o atendimento à saúde da população, apesar de ser obrigação de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, apresenta uma redefinição nas atribuições, com evidente reforço ao poder municipal, conferindo, de forma supletiva, atividades ao poder público dos Estados.
É certo, todavia, que o direito em discussão encontra-se assegurado, na Constituição da República, no artigo 196, e é dever do Estado, em sentido amplo, devendo ser este entendido como Poder Público em suas três esferas - municipal, estadual e federal. Desse modo, qualquer dos entes federados se revestem de legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda que envolve a defesa do direito social à saúde. Nessa linha, inclusive, vem se posicionando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SUS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC. 3. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. 4. Recurso especial conhecido em parte e improvido." (grifos acrescidos) (STJ, 2ª T., Resp 704.067/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. 19.04.2005, DJ 23.05.2005, p. 240.)
Nesse diapasão, não cabe trazer à lide os demais entes que compõem o SUS, quando já demandada pessoa com atribuição legal para solver a contenda.
Por conseguinte, descabe falar em incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar o feito, uma vez que a União não integrará a lide.
Assim, rejeito o pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário e, em consequência, o de incompetência absoluta deste juízo para processar e julgar a presente demanda.
II.2. DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO:
A questão de mérito constitui matéria de direito e de fato, mas não exigindo produção de provas em audiência, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, nos moldes do artigo 330, I do CPC.
"O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de produção de prova em audiência. Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontrovertidos etc. (CPC 334)"(1).
"Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder"(2).
"Constante nos autos elementos de prova documental suficiente para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia"(3).
O cerne do problema apresentado nos autos cinge-se à obrigação do Estado do RN em garantir o fornecimento da medicação que necessita a autora, de modo a restabelecer seu estado de saúde.
As razões apresentadas pelo demandante revelam-se convincentes e demonstradas documentalmente nos autos, de modo que o seu pedido deve ser acolhido.
A Constituição da República, em seu art. 196, diz que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", o que deverá ser garantido através de políticas públicas que possibilitem o acesso universal e igualitário às ações e serviços.
A Constituição Estadual, por sua vez, em seu art. 125, diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"
Bastam os referidos dispositivos previstos nos textos Constitucionais acima transcritos para que se tenha como dever da parte ré garantir o direito de todos à saúde.
Destarte, a Lei Federal nº 8.080/90, corroborando com o dispositivo Constitucional (art. 196), dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, prevendo o dever do Estado, ou seja, o Poder Público em todas as suas esferas, em promover as condições indispensáveis ao exercício pleno de tal direito.
A Constituição da República, com sua força normativa, deve influir na realidade, merecendo, neste aspecto, ser transcrita a seguinte lição de Konrad Hesse:
"Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar esta ordem"(4).
O dever da Administração de adquirir os medicamentos necessários ao atendimento de pessoas carentes e portadoras de doenças raras, bem como de pessoas que necessitam de tratamento continuado, imposto pela Constituição, não pode ser inviabilizado através de entraves burocráticos ou qualquer outra justificativa, como argumentado pelo Estado a ausência de previsão orçamentária, pois o que a Constituição impõe é a obrigatoriedade do Estado de garantir a saúde das pessoas, seja através de uma boa e eficiente qualidade do serviço de atendimento, seja pela aquisição de medicamentos.
Ressalte-se que o princípio da legalidade orçamentária existe não para inviabilizar a Administração de atender aos direitos constitucionalmente garantidos, mas sim para efetivá-los, uma vez que é através das leis orçamentárias que o Poder Executivo traça suas metas administrativas, ao mesmo tempo em que esclarece ao cidadão como o dinheiro público será investido.
Consoante a Lei Federal nº 8.080/90, existe no Brasil o Sistema Único de Saúde (SUS), em suas três esferas governamentais e o seu artigo 6º prevê o seguinte:
"Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(...)
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
(...)".
O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado da seguinte forma, a respeito do tema:
"ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.
1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes.
2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).
3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198).
4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido.
5. Recurso provido.
(RMS 17.425/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.09.2004, DJ 22.11.2004 p. 293)
"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90.
O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n.8.080, de 19 de setembro de 1990.
O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ser ele fornecido. (destaque acrescido)
Recurso especial provido. Decisão unânime".
(RESP 212.346/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.10.2001, DJ 04.02.2002 p. 321)
E o mesmo entendimento tem sido trilhado pelo Egrégio Tribunal do Rio Grande do Norte:
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDO. MUNICÍPIO COMPELIDO A ADQUIRIR MEDICAMENTO NÃO COMERCIALIZADO NO PAÍS. INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - O direito à vida e à saúde trata de direito subjetivo tutelado pela Constituição Federal e assegurado a todos de forma indistinta e irrevogável, não podendo ser violado, nem mesmo, inviabilizado por entraves burocráticos, máxime, por se tratar, no caso em questão, do direito à vida, haja vista ser o agravado portador de doença rara e congênita. (destaques acrescidos)
II - Agravo conhecido e improvido".
(Ag. Instrumento 2000.002703-0 - NATAL/RN, Rel. Dês. Amaury Moura Sobrinho, 1ª Câm. Cível, julgado em 26/08/2004, DOE/RN 18/09/2004).
Dessa forma, resta evidente o direito da autora a receber o medicamento AVASTN 100 mg, às expensas do réu, para realizar o procedimento médico necessário para o restabelecimento de seu estado de saúde.
III - DISPOSITIVO:
Pelos fundamentos acima expostos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO constante na inicial, confirmando in totum a tutela antecipada antes proferida, para condenar o Estado do Rio Grande do Norte, a fornecer em benefício da autora, o medicamento AVASTIN 100 MG, na forma e quantidade especificada no documento médico de fl. 17.
Condeno o réu no pagamento das verbas sucumbenciais e honorários advocatícios, que fixo em 5% sobre o valor atribuído à causa, devendo o valor ser revertido ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública.
Sentença não mais sujeita ao reexame necessário (CPC, art. 475, § 2º).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Natal/RN, 21 de outubro de 2009.
Aline Daniele Belém Cordeiro Lucas
Juíza de Direito Substituta
Notas:
1 - JUNIOR, Nelson Nery & NERY, Rosa Maria de Andrade. In: Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. [Voltar]
2 - STJ, 4a Turma, Resp 2.832-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.08.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.09.90. [Voltar]
3 - STJ, 4a Turma, Ag 14.952-DF- AgRg, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, negaram provimento, v. u., DJU de 3.2.92. [Voltar]
4 - Apud GILMAR FERREIRA MENDES; apresentação à monografia A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO de KONRAD HESSE; Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre; 1991.; pág. 19. [Voltar]
JURID - Diabética ganha tratamento gratuito. [12/11/09] - Jurisprudência
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