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terça-feira, 13 de outubro de 2009

JURID - Oi/Telemar adotarão medidas. [13/10/09] - Jurisprudência


Justiça Federal determina que a OI/Telemar adote novas medidas em relação a usuários do serviço 103 31 e deficientes.
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PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL

Processo nº 2009.85.00.005598-7

Classe 1 - Ação Civil Pública

Autores: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

Ré: OI TELEMAR - NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A

D E C I S Ã O

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE propuseram ação civil pública, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, em face da OI TELEMAR - NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A, visando, cumulativamente, o seguinte: 1) a instalação de telefones de uso públicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones públicos existentes no Estado); 2) no desdobramento do pedido anterior, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 07 (sete) dias; 3) o acesso gratuito ao serviço 142; 4) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação; 5) a implantação de um sistema que garanta o fornecimento do número de protocolo quando das reclamações ou solicitações junto à concessionária; 6) a fixação de multa diária na importância de R$ 1.000,00 pelo descumprimento das medidas requeridas nos itens 1 a 5.

Narra em síntese, que: 1) em 14.04.2005, o MPF instaurou procedimento administrativo n.º 1.35.000.000253/2005-25, objetivando a instalação de telefones públicos adaptados para pessoas com deficiência auditiva; 2) como o MPE de Sergipe havia instaurado procedimento com o mesmo objetivo, os Ministérios Públicos resolveram congregar esforços para a resolução da questão; 3) houve uma série de reuniões envolvendo os Ministérios Públicos, a Oi/Telemar, a ANATEL e o Conselho Estadual e Municipal das Pessoas com Deficiência sem que a questão fosse satisfatoriamente solucionada; 4) em 14.06.2006, ficou acertado que a OI/TELEMAR instalaria, nesta capital, até 05 telefones de uso públicos (TUP's) adaptados para pessoas com deficiente auditiva e da fala até 05.07.2006 e a ANATEL deveria solicitar a instalação de outros quatros TUP´s adaptados até o final de junho; 5) em face de representação dos estudantes de direito, agendaram nova reunião com a ré, a qual se realizou em 19.05.2008, sendo que "os Ministérios Públicos determinaram: 'deverão ser instalados, pelo menos, um telefone de uso público para cadeirantes e deficientes físicos em todos os municípios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias. Após recebimento das listas dos Conselhos, deverão os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalação dos TUP´s adaptados indicados no Município de Aracaju ou justificar o seu devido impedimento'" (fl. 04), assumindo a ANATEL o compromisso de iniciar a fiscalização sobre o termo de ajuste firmado; 6) na audiência do dia 03.09.2008, a OI/TELEMAR alegou que "dos 75 (setenta e cinco) municípios de Sergipe, foram visitados e avaliados, tecnicamente, 50 (cinquenta) deles, com a instalação de apenas 05 unidades em decorrência de negativas ou ausência de infra-estrutura (fiação ou tomada) nas Prefeituras" (fl. 05), sendo solicitado a ajuda dos Ministérios Públicos no sentido de que os órgãos requisitassem junto às prefeituras a adoção das infra-estrutura pertinente à colocação dos aparelhos e a concessão de prazo para a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta; 7) "os Representantes dos Ministérios Públicos encaminharam ofícios a todos os Municípios do Estado de Sergipe, solicitando a preparação da infra-estrutura necessária à instalação dos telefones adaptados, bem como que a conclusão do serviço fosse comunicada ao MP, MPF e a OI/TELEMAR" (fl. 05); 8) Durante a realização da audiência do dia 18.11.2008, os representantes do MP´s, informaram a ré, com esteio em Nota Técnica, que "a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotado pelo STFC não pode ser imputada ao usuário e ainda que a concessionária tem inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre quais tenha que passa dutos ou canalizações necessárias à prestação de serviço ou instalar suportes para a colocação dos mesmo" (fl. 06), sendo indeferido novo prazo para a Oi/Telemar e determinado a fiscalização da ANATEL; 9) No Relatório de Fiscalização n.º 0129/2008/UO081, a ANATEL constatou, dentre outras, as seguintes irregularidades: "(...) a) 50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamados para a Serviço 1342, destinados ao centro de atendimento para a intermediação da comunicação, ou seja, houve consumo de créditos do cartão indutivo quando da realização de chamadas para o Serviço 142 destes TUP; O serviço 142 deve ser gratuito; b) A concessionária não fornece número de protocolo para todas as reclamações registradas via Call Center, código 103 31, e a central de atendimento da Concessionária não está capacitada para processar todas as solicitações e reclamações ao usuário (...); c) em todos os TUP fiscalizados não estava disponível informação clara e precisa sobre a sua utilização" (fl. 08)

Defende a sua legitimidade ativa. Alega que o acesso ao serviço público de telefonia para as pessoas com deficiência encontra previsto no Decreto n.º 4769/03 c/c o Decreto n.º 5.296/04, o qual assegura que, no mínimo, 2% (dois) por cento do total de Telefones de Uso Público - TUP´s, sem cabine, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência auditiva e para usuários de cadeiras de rodas.

Sustenta, com esteio em Nota Técnica da Gerência Geral de Acompanhamento e Controle da ANATEL, que: 1) a obrigação de instalação do TUP adaptado no prazo regulamentar é da concessionária; 2) na prestação do serviço STFC via TUP não há assinante, mas apenas usuário; 3) a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotada pela concessionária do STFC não pode ser imputada ao usuário; 4) a concessionária do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizações necessárias à prestação do serviço ou instalar suporte para a colocação dos mesmos.

Quanto aos óbices apontados pela ré, aduz que "para os casos de solicitação de telefones de uso público adaptados existe somente a figura do usuário do serviço, razão pela qual a ausência de infra-estrutura não pode ser considerada pendência por parte do usuário do serviço, nem tampouco pendência dos órgãos que cedem o local para a colocação do aparelho" (fl. 09)

Argumenta, ainda, que considerando que, no dia 19.05.2008, havia 11.595 (onze mil quinhentos e noventa e cinco aparelhos), o número de 79 aparelhos adaptados para deficientes auditivos e da fala está bem abaixo do percentual determinado pela legislação.

Em sede de antecipação dos efeitos da tutela, requereu que a ré seja obrigada imediatamente a implantar as medidas já escritas nos itens 1 a 5 do primeiro parágrafo da primeira página, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) por cada município ou determinação atendida.

Requestou a intimação da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para, querendo, integrar o feito, bem assim informe as sanções aplicadas a ré por infração ao Contrato de Concessão e a Lei 9.472/97.

É o relatório. Passo a decidir.

Antes de analisar os requisitos para a concessão da tutela antecipada, impõe-se examinar algumas questões previamente, tais como competência da Justiça Federal, legitimidade do Ministério Público Federal.

1. Competência da Justiça Federal.

A competência cível da Justiça Federal possui assento constitucional, distribuindo-se entre diversas hipóteses de incidência previstas nos incisos I, II, III, VIII, X e XI do art. 109 da CF/88, cuja norma matriz é, sem dúvida, o art. 109, I da Magna Carta. Por possuírem suportes fáticos distintos, as previsões contidas nos referidos incisos são autônomas, não lhes sendo lícitas interpretá-las a luz do art. 109, I da CF/88.

Estatui o art. 109, I, da CF/88:

CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

A incidência desta regra pressupõe a conjugação de dois requisitos: 1) a presença na lide da União, autarquia - as fundações públicas são equiparadas as autarquias - e empresas públicas federais, na condição de autoras, rés ou intervenientes, não abrangendo, portanto, as sociedades de economia mista (Súmula n.º 42 do STJ), nem as concessionárias ou permissionárias do serviço público federal; 2) demonstração da existência de interesse jurídico, a ser examinada pelo Juízo Federal nos termos das Súmulas n.ºs 150, 224 e 254 do STJ.

Insta ressaltar que a competência não se confunde com a legitimidade ad causam, esta condição da ação. Em regra, a competência antecede logicamente ao juízo quanto à legitimidade ad causam, contudo, havendo litisconsórcio e excluído do pólo processual o ente federal que justificou a atração da causa para esta Justiça, deve o Juiz Federal declinar ou restituir os autos a Justiça Estadual ao invés de suscitar conflito de competência (Súmula n.º 224 do STJ), não podendo a decisão de exclusão ser reexaminada pelo Juízo Estadual (Súmula n.º 254 do STJ):

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CORREÇÃO DOS SALDOS DO FGTS. PLANOS ECONÔMICOS. DEMISSÃO INJUSTIFICADA. MULTA DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ILEGITIMIDADE DA CEF. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.

1. Para efeito de competência, pouco importa que a parte seja legítima ou não. Essa, a da legitimidade, é uma questão logicamente posterior à da fixação da competência. A existência ou não da legitimação ativa deve ser apreciada e decidida pelo juiz considerado competente para tanto, o que significa que a questão competencial antecede à da legitimidade ativa. O que se leva em consideração, para aferição acerca da competência do Juízo, é a parte processual, que não é, necessariamente, parte legítima para a causa. Parte processual é a que efetivamente figura na relação processual, ou seja, é aquela que pede ou em face de quem se pede a tutela jurisdicional numa determinada demanda. Já a parte legítima é aquela que, segundo a lei, deve figurar como demandante ou demandada no processo. A legitimidade ad causam, conseqüentemente, é aferível mediante o contraste entre os figurantes da relação processual efetivamente instaurada e os que, à luz dos preceitos normativos, ela deveriam figurar. Havendo coincidência, a parte processual será também parte legítima; não havendo, o processo terá parte, mas não terá parte legítima, Em suma: proposta a demanda por ente federal ou contra ente federal, a causa será, necessariamente, de competência da Justiça Federal, pouco importando que o autor ou o réu não sejam parte legitimadas.Quem deve decidir sobre a legitimação, nesse caso, é o juiz federal. (...)".(1)

Considerando que o Ministério Público Federal constitui órgão da União dotado de capacidade postulatória é evidente a competência da Justiça Federal para processar e julgar as demandas aforadas pelo mesmo órgão, devendo o Juízo examinar, em momento subseqüente, a sua legitimidade ad causam.

2. Legitimidade do Ministério Público Federal

As atribuições do Ministério Público estão previstas, basicamente, na Constituição e, detalhadamente, nas suas respectivas Leis Orgânicas, in casu, Lei Complementar n.º 75/93.

Embora a atribuição do Ministério Público da União esteja prevista de maneira ampla no art. 6º da LC n.º 75/93, tal dispositivo deve ser lido a luz dos princípios constitucionais, principalmente o princípio federativo e a vocação constitucional do Parquet Federal que, após a Constituição de 1988, assumiu a importante função de órgão de defesa da coletividade. Com efeito, a circunstância de a Justiça Federal ser competente para o exame de demandas propostas pelo Ministério Público Federal não o torna, simplesmente, parte legítima para o ajuizamento de qualquer ação perante esta Justiça, devendo atuar dentro de suas atribuições constitucionais e legais (com fundamento no art. 129, IX da CF/88) e somente quando estiver presente o interesse federal na matéria. Sobre o tema, invoco o brilhante precedente da lavra do Min. Teori Albino Zavascki, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.

1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal.

3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.

4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria - as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa - as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.

6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º).

7. Recurso especial provido.(2)

No caso em exame, somente foi deduzida pretensão em face da OI TELEMAR - NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A, concessionária de serviço público de telefonia, pessoa jurídica que evidentemente não goza de foro na Justiça Federal.

Este Juízo não ignora recente julgado do STJ que reconheceu a ilegitimidade do MPF para propor ação civil pública sem que participe ente com foro na Justiça Federal, contudo a questão está a merecer uma reflexão mais aprofundada.

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE CONSUMIDORES. EXCLUSÃO DA ANATEL DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTERESSE FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. Hipótese em que o Ministério Público Federal propôs Ação Civil Pública com o fito de assegurar indenização aos assinantes do serviço de telefonia do Estado do Acre em razão de irregular cobrança do custo de entrega de listas telefônicas relativas a 1989/1990.

2. O Tribunal de origem excluiu a Anatel da lide, porém manteve a competência da Justiça Federal.

3. No Recurso Especial, a recorrente sustenta a ilegitimidade do Parquet Federal, ante a exclusão da Anatel do pólo passivo.

4. Por se tratar de órgão da União, o ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal é suficiente para determinar a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição), o que não afasta a necessidade de verificação, pelo juiz, da legitimidade ad causam. Precedentes do STJ.

5. Na hipótese, a exclusão da Anatel e a ausência de interesse federal no litígio levam à conclusão de que o recorrido não possui legitimidade ativa ad causam, sem prejuízo da defesa dos direitos em tela pelo órgão ministerial estadual.

6. Recurso Especial provido".(3)

Em regra, somente o Ministério Público Federal é parte legítima para ingressar com demandas em face de entes que gozam de foro na Justiça Federal.

Contudo, o interesse federal que justifica a atuação do Parquet Federal não se restringe somente a causas deduzidas contra ente federal.

Tratando-se de pessoa que não possua foro na Justiça Federal (sociedade de economia, concessionária e permissionária de serviço), é necessário que a questão esteja umbilicalmente ligada ao interesse federal para que o MPF possua legitimidade.

Na situação em exame, a demanda foi proposta contra um concessionária, que exerce parcela de serviço público federal por conta e risco, submetida à fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.

Com efeito, insere-se nas funções institucionais do MP a fiscalização dos serviços de relevância pública, conceito amplo o suficiente para abranger o serviço público, a teor do art. 129, II da CF/88:

CF/88, Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

Isto não significa atribuir legitimidade para o MPF propor qualquer ação civil pública contra entidades delegatárias federais. Fundamental será aferir, sempre em tese, se a questão envolve ou não delegação federal. Interpretando sistematicamente as hipóteses do art. 109 da CF/88, pode-se utilizar o critério de discrimen previsto no art. 109, VII da CF/88 entre ato de gestão e de autoridade para fins de cabimento do mandado de segurança para somente admitir a sua legitimidade quando a questão envolver parcela da delegação federal. Tal interpretação tem o conveniente de ampliar a competência da Justiça Federal sem expandi-la excessivamente em atropelo à competência da Justiça Estadual Por exemplo, a questão relativa a uma ilegalidade na cobrança de mensalidades de instituição federal de ensino particular, embora perseguível mediante ACP, será da competência da Justiça Estadual, diversamente será o fechamento de um entidade federal que funcione irregular. Na mesma situação, é reconhecida a legitimidade para fechar casas de bingo que funcionem irregularmente.

A par disso, a função da Agência Reguladora não se limita a regulamentar a área da telefonia, através de standards, mas também a fiscalização e até mesmo eventualmente aplicar sanções. As questões postas em exame possuem relação com o serviço público em si, o que abrangeria as normas regulamentares baixadas pela Agência e as obrigações assumidas por força do contrato de concessão.

Se fosse intentada a demanda pela ANATEL, certamente seria reconhecida a legitimidade da autarquia especial para questionar a regularidade do serviço prestado pela concessionária. Se é admitida a legitimidade da ANATEL para fiscalizar e punir infrações praticadas pelo concessionário, não parece razoável subordinar a atuação do Ministério Público a participação da ANATEL.

Com o advento da CF/88, o Ministério Público perdeu a natureza dúplice (defensor do Estado e da Sociedade), assumindo uma função ativa e independente em busca do interesse público da sociedade como um todo.

Tal postura acaba por artificializar a lide porque obriga a colocação no pólo passivo ou dependente da atuação do ente federal. Tal interpretação estaria criando um monopólio da ação civil pública em derredor da ANATEL, o que parece contrária com a ratio da LACP que é a pluralidade dos legitimados.

Em síntese, a fiscalização do serviço público federal se encontra na esfera de atribuições do MPF, mormente quando envolver interesse de pessoa portadora de deficiência(4).

3. Antecipação dos efeitos da tutela

O art. 12 da Lei 7.347/85 dispõe que "Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo." Embora o dispositivo em tela seja genérico quanto aos requisitos para a concessão da medida liminar, os mesmos podem ser reconduzidos aos parâmetros insertos nos arts. 273 e 461 do CPC.

Do exame do art. 273 do CPC, colhem-se os pressupostos para a concessão da tutela antecipada. Exige-se a presença da verossimilhança das alegações fundada em prova inequívoca (requisito genérico) cumulado com o requisito específico de natureza alternativa, vale dizer, "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou "abuso de direito de defesa ou o manifesto protelatório do réu". Sempre entendi que tais requisitos não são estanques, mas se condicionam mutuamente.

Além de a tutela antecipatória submeter a parte interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial, com intensidade para convencer o Juiz de que as alegações são verossímeis, isto é, pareçam verdadeiras, deverá está convencido também de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, ou independentemente da postura do réu, haja risco iminente para o autor de dano irreparável ou de difícil reparação.

A par disso, urge que, em princípio, a providência antecipatória não produza efeitos irreversíveis, ou seja, resultados de ordem que torne impossível a devolução da situação ao estado anterior (art. 273, § 2º, do CPC).

É certo que esta vedação não deve ser compreendida em termos absolutos, constituindo, ao contrário uma cláusula de salvaguarda do legislador no sentido de que o Juiz não deve, em princípio, conceder provimento antecipatório de natureza irreversível, contudo, em situações excepcionais, é possível a sua concessão na esteira do escólio de Humberto Theodoro Jr., verbis:

"Mesmo quando o risco de irreversibilidade estiver presente, mas afetar o perigo corrido por ambas as partes, caberá ao juiz determinar qual o perigo mais relevante, segundo os interesses contrapostos e, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dispensar a tutela àquele que se revelar mais carente dela. Se a posição que, diante da prova inequívoca disponível, se apresenta como a que deva sair vitoriosa no provimento final é a do autor, e se esta solução só protegerá seu direito se a medida de efeitos irreversíveis lhe for de imediato proporcionada, parece claro que o princípio da razoabilidade se aplica para determinar seja deferida antecipação, ainda que isto implique sujeitar o réu ao risco da irreversibilidade".(5)

É importante frisar que, em situações limites em que haja grave risco de lesão para ambas as partes, o juiz deverá estar ciente de que, a luz do concreto e naquele momento processual, deverá proteger o suposto direito provável ao invés do improvável.

Como se dessume do relatório, a presente demanda foi proposta para tutelar interesses de pessoas com deficiência e também o problema referente ao serviço 103 31, que beneficia todos os usuários, a qual poderia ser resumida em quatro questões:

1) a instalação de telefones de uso público adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% por cento do total de telefones públicos existentes no Estado), sendo que a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 07 (sete) dias;

2) o acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala

3) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação;

4) a implantação de um sistema que garanta o fornecimento do número de protocolo quando das reclamações ou solicitações junto à concessionária;

Do exame dos autos, constatou-se os seguintes fatos relevantes: 1) em 14.04.2005, o MPF instaurou procedimento administrativo n.º 1.35.000.000253/2005-25, objetivando a instalação de telefones públicos adaptados para pessoas com deficiência auditiva; 2) houve uma série de reuniões envolvendo o Ministério Público Federal e Estadual, a Oi/Telemar, a ANATEL e o Conselho Estadual e Municipal das Pessoas com Deficiência para a resolução da questão, sendo que os Ministérios Públicos e os Conselhos indicaram locais para a instalação dos aparelhos; 3) Na audiência do dia 19.05.2008 (fls. 191/193 do apenso), "os Ministérios Públicos determinaram: 'deverão ser instalados, pelo menos, um telefone de uso público para cadeirantes e deficientes físicos em todos os municípios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias. Após recebimento das listas dos Conselhos, deverão os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalação dos TUP´s adaptados indicados no Município de Aracaju ou justificar o seu devido impedimento'" (fl. 04), assumindo a ANATEL o compromisso de iniciar a fiscalização sobre o termo de ajuste firmado; 4) na audiência do dia 03.09.2008 (fls. 196/200 do apenso), a OI/Telemar fez juntar relatórios de vistorias nos Municípios em que se apontaram diversos problemas, desde a negativa do proprietários de bens públicos ou de uso coletivo para a instalação dos TUP´s adaptados até a ausência de condições técnicas (fls. 207/269 e do apenso; 5) na mesma oportunidade, a OI/Telemar solicitou a concessão de prazo para a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 138/200) assim como a ajuda do Ministério Público Federal e Estadual a fim de que encaminhem ofícios aos gestores dos Municípios e responsáveis pelos locais para providenciarem a infra-estrutura necessária para a instalação do equipamento (fl. 197 do apenso); 6) Por sua vez, os Ministérios Públicos oficiariam aos Prefeitos dos Municípios do Estado de Sergipe (fls. 271/364 e 365/416 do apenso) para "envidar esforços no sentido de preparar a infra-estrutura do local (tomada de 127 volts e fiação eletrônica)", contudo mudaram o seu entendimento sobre a responsabilidade pela infra-estrutura, com esteio em Nota Técnica n.º 55/2008/UNACO/UNAC/SUN (fls. 20/25) elaborada pela ANATEL, na qual informa:

"(i) a obrigação de instalação do TUP adaptado no prazo regulamentar é da concessionária do SFTC;

(ii) na prestação do serviço STFC via TUP não há assinante, mas apenas usuário;

(iii) a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotada pela concessionária do STFC não pode ser imputada ao usuário;

(iv) a concessionária do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizações necessárias à prestação do serviço ou instalar suporte para a colocação dos mesmos" (fl 22-v).

7) Durante a realização da audiência do dia 18.11.2008 (fls. 435/436), os representantes do Parquet, após informarem a ré o conteúdo da Nota Técnica, indeferiram a concessão de mais prazo para que se manifestasse a respeito e determinaram que a ANATEL que promovesse "a fiscalização das solicitações para ativação dos TUP´s adaptados, formulados em maio (Ministério Público), julho (Conselho Estadual dos Direito da Pessoa de Deficiência) e setembro (Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência)" (fl. 436); 8) a partir da lista fornecida pela OI/TELEMAR dos locais onde os TUP´s estariam instalados, a ANATEL, numa inspeção por amostragem, elaborou Relatório de Fiscalização n.º 0129/2008/UO081 elaborado pela ANATEL (fls. 439/461 do apenso), no qual foram constatadas as seguintes irregularidades:

"i. Descumprimento dos direitos dos usuários portadores de deficiência de terem acesso ao Serviço 142 de forma gratuita;

ii. Descumprimento dos prazos para instalação de TUP estabelecidos na legislação.

iii. Não fornecimento do protocolo para acompanhamento das solicitações e reclamações junto a Concessionária;

iv. Usuário prejudicado diante da ausência de instruções para utilização de TUP adaptado para Pessoa Portadora de Deficiência".

Por sua vez, é sabido que, em razão de sua deficiência congênita ou adquirida, a pessoa com deficiência (desculpe, a tautologia) convive com barreiras que, ordinariamente, não constituem problema para a maioria das pessoas ditas "normais". Neste passo, sempre dentro espírito de universalização e especialização dos direitos fundamentais, passou-se a prever um rol específico de direitos pertinentes a sua condição especial, cujo núcleo se resume à idéia de acessibilidade.

Por este direito, visa, respeitadas as limitações intransponíveis, assegurar a fruição nas mesmas condições das pessoas chamadas "normais", mediante a remoção de todas as barreiras.

Decreto n.º 5.296/04, Art. 8º Para os fins de acessibilidade, considera-se:

I - acessibilidade: condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida;

II - barreiras: qualquer entrave ou obstáculo que limite ou impeça o acesso, a liberdade de movimento, a circulação com segurança e a possibilidade de as pessoas se comunicarem ou terem acesso à informação, classificadas em:

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias públicas e nos espaços de uso público;

b) barreiras nas edificações: as existentes no entorno e interior das edificações de uso público e coletivo e no entorno e nas áreas internas de uso comum nas edificações de uso privado multifamiliar;

c) barreiras nos transportes: as existentes nos serviços de transportes; e

d) barreiras nas comunicações e informações: qualquer entrave ou obstáculo que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens por intermédio dos dispositivos, meios ou sistemas de comunicação, sejam ou não de massa, bem como aqueles que dificultem ou impossibilitem o acesso à informação;

III - elemento da urbanização: qualquer componente das obras de urbanização, tais como os referentes à pavimentação, saneamento, distribuição de energia elétrica, iluminação pública, abastecimento e distribuição de água, paisagismo e os que materializam as indicações do planejamento urbanístico;

V - ajuda técnica: os produtos, instrumentos, equipamentos ou tecnologia adaptados ou especialmente projetados para melhorar a funcionalidade da pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida, favorecendo a autonomia pessoal, total ou assistida;

Examino cada uma das questões em separado.

1) Instalação dos TUPS em todos os Municípios de Sergipe, no percentual de 2% do total de aparelhos públicos disponíveis.

Não há maiores controvérsias quanto a instalação dos TUP´s adaptados para os portadores de deficiência no percentual de 2% do total de equipamentos instalados porque previsto no Decreto n.º 4.769/03 c/c o Decreto n.º 5.296/04:

DECRETO Nº 4.769, DE 27 DE JUNHO DE 2003.

Art. 1º
Para efeito deste Plano, entende-se por universalização o direito de acesso de toda pessoa ou instituição, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, ao Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, destinado ao uso do público em geral, prestado no regime público, conforme definição do Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações Prestado no Regime Público - PGO, aprovado pelo Decreto no 2.534, de 2 de abril de 1998, bem como a utilização desse serviço de telecomunicações em serviços essenciais de interesse público, nos termos do art. 79 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e mediante o pagamento de tarifas estabelecidas na regulamentação específica.

Art. 3º Para efeitos deste Plano são adotadas as definições constantes da regulamentação, em especial as seguintes:

IX - Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC) é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia;

X - Telefone de Uso Público - TUP é aquele que permite, a qualquer pessoa, utilizar, por meio de acesso de uso coletivo, o STFC, independentemente de assinatura ou inscrição junto à prestadora;

Art. 10. A partir de 1º de janeiro de 2006, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem assegurar que, nas localidades onde o serviço estiver disponível, pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoção, mediante solicitação dos interessados, observados os critérios estabelecidos na regulamentação, inclusive quanto à sua localização e destinação.

Parágrafo único. Os portadores de necessidades especiais poderão, diretamente, ou por meio de quem os represente, solicitar adaptação dos TUPs, referida no caput, de acordo com as suas necessidades, cujo atendimento deve ser efetivado, a contar do registro da solicitação, no prazo máximo de sete dias.

DECRETO Nº 5.296 DE 2 DE DEZEMBRO DE 2004.

Art. 6º O atendimento prioritário compreende tratamento diferenciado e atendimento imediato às pessoas de que trata o art. 5º.

§ 4º Os órgãos, empresas e instituições referidos no caput do art. 5º devem possuir, pelo menos, um telefone de atendimento adaptado para comunicação com e por pessoas portadoras de deficiência auditiva.

o Art. 5º Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, as empresas prestadoras de serviços públicos e as instituições financeiras deverão dispensar atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

Art. 16 (omissis), § 2º A concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, na modalidade Local, deverá assegurar que, no mínimo, dois por cento do total de Telefones de Uso Público - TUPs, sem cabine, com capacidade para originar e receber chamadas locais e de longa distância nacional, bem como, pelo menos, dois por cento do total de TUPs, com capacidade para originar e receber chamadas de longa distância, nacional e internacional, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência auditiva e para usuários de cadeiras de rodas, ou conforme estabelecer os Planos Gerais de Metas de Universalização.

Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações:

I - no Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, disponível para uso do público em geral:

a) instalar, mediante solicitação, em âmbito nacional e em locais públicos, telefones de uso público adaptados para uso por pessoas portadoras de deficiência;

§ 1º Além das ações citadas no caput, deve-se considerar o estabelecido nos Planos Gerais de Metas de Universalização aprovados pelos Decretos ns. 2.592, de 15 de maio de 1998, e 4.769, de 27 de junho de 2003, bem como o estabelecido pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.

§ 2º O termo pessoa portadora de deficiência auditiva e da fala utilizado nos Planos Gerais de Metas de Universalização é entendido neste Decreto como pessoa portadora de deficiência auditiva, no que se refere aos recursos tecnológicos de telefonia.

Quanto à pretensão de instalação em todos os Municípios do Estado de Sergipe, também deriva da legislação acima, que exige que toda localidade com mais de 100 (cem) habitantes possua um TUP, sendo fato notório que qualquer população de Município supera tal quantitativo. Assim, é razoável a pretensão de que, pelo menos, em cada Município exista um TUP adaptado.

Art. 11. A partir de 1º de janeiro de 2006, todas as localidades com mais de cem habitantes, ainda não atendidas pelo STFC, devem dispor de pelo menos um TUP instalado em local acessível vinte e quatro horas por dia, com capacidade de originar e receber chamadas de longa distância nacional e internacional.

Em verdade, a controvérsia reside na responsabilidade pela criação de infra-estrutura em edificações de uso público e de uso coletivo.

Com efeito, os Ministérios Públicos encamparam a interpretação da Anatel firmada na Nota Técnica n.º 55/2008/UNACO/UNAC/SUN (fls. 20/25), que pode ser sintetizada em quatros pontos:

"(i) a obrigação de instalação do TUP adaptado no prazo regulamentar é da concessionária do SFTC;

(ii) na prestação do serviço STFC via TUP não há assinante, mas apenas usuário;

(iii) a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotada pela concessionária do STFC não pode ser imputada ao usuário;

(iv) a concessionária do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizações necessárias à prestação do serviço ou instalar suporte para a colocação dos mesmos" (fl 22-v).

Por sua vez, a nota técnica fundamenta seu entendimento a partir de interpretação das cláusulas dos contratos de concessão e também da legislação (já citada).

Concessão de Concessão PBOA/SPB nº. 96/2006 - Anatel

"Cláusula 4.2. A concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente contrato.

Parágrafo único. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação das sanções previstas no presente contrato, permitirá a decretação de intervenção pela Anatel e, conforme o caso e a gravidade ou quando a decretação de intervenção for inconveniente ou inócua, injustamente benéfica à concessionária ou desnecessária, implicará a caducidade da concessão, nos termos do disposto na cláusula 27.4".

Cláusula 8.1. A universalização constitui traço essencial do regime de prestação do serviço ora concedido e será caracterizada pelo atendimento uniforme e não discriminatório de todos os usuários e pelo cumprimento das metas constante do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este contrato, aprovado pelo Poder Executivo, nos termos dos art. 18, inciso III, e 80 da lei nº. 9.472 de 1997".

Cláusula 8.2. Os custos de implementação das metas de universalização constantes do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este contrato, serão suportados com recursos da Concessionária.

"Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à concessionária:

II - implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço, objeto da concessão, dentro das especificações constantes do presente contrato;

III - manter em perfeitas condições de operação e funcionamento a rede de telecomunicações, em quantidade, extensão e localizações pertinentes e suficientes à adequada prestação do serviço;

IV - prover recursos financeiros necessários ao atendimento dos parâmetros de universalização e continuidade constantes do presente contrato e à prestação adequada de serviço;

VI - manter os terminais de uso público, permanentes ou temporários, na forma prevista neste contrato."

Cláusula 16.5 A Concessionária deverá pactuar diretamente com cada Prefeitura Municipal das áreas de exploração do serviço bem como as demais Concessionárias de serviços públicos as condições para a colocação de postes e cruzetas para suspensão de suas linhas e cabos aéreos, bem como dutos e canalizações subterrâneos destinados à passagem de cabos sob ruas e logradouros públicos.

§ 1º A concessionária diligenciará junto aos titulares de bens públicos ou privado sobre os quais tenha que passar dutos ou canalizações ou ainda instalar suportes para a colocação dos mesmos, obtendo o respectivo consentimento ou servidão para tal fim.

§ 2º A Concessionária deverá promover junto às respectivas autoridades municipais as tratativas necessárias ao estabelecimento das condições para superação das interferências na rede necessárias à prestação do serviço, inclusive quanto ao corte e poda de árvores.

§ 3º São de inteira responsabilidade da Concessionária, por sua conta e risco, todas as construções, instalações e uso de equipamento para a prestação do serviço, ficando expressamente entendido que compete à Concessionária a relação com órgãos municipais, estaduais ou federais de controle de uso do solo, edificações e controle ambiental" (fls. 20/22 dos autos)

Ressalte-se que não foi juntado aos autos cópia integral do contrato, constando tão-somente os fragmentos do instrumento na informação. A sua ausência não prejudica a análise da liminar, considerando que tal informação proveio de um órgão público e que a Lei n.º 8.947/95 exige um contrato escrito.

Nada impede que tal documento seja juntado no decorrer do processo.

As cláusulas do contrato de concessão não dispensam a interpretação do seu conteúdo, sempre com base na boa-fé objetiva e nos demais princípios da Administração Pública. Sem embargo da controvérsia quanto à boa-fé se aplicar às relações de direito público (contrato de concessão) ou constituir um aspecto da moralidade administrativa, o importante é que a idéia de conduta leal e honesta, respeitadora das expectativas legítimas, também incide no direito público, com as adaptações necessárias. Neste sentido, é o escólio de Cláudio Ari Mello:

"Giacomuzzi mostra que o princípio da moralidade administrativa manifesta-se em uma dupla feição. Por um lado, ele tem uma expressão subjetiva a qual permite a punição de agentes públicos em face do elemento subjetivo da suas condutas. O dever de probidade administrativa e a punição da improbidade administrativa resultam dessa feição subjetiva da moralidade administrativa. Essa feição é muito semelhante à concepção de boa fé subjetiva tão comum no direito privado, que permite a sanção a atos caracterizados pela má-fé do agente. Por outro lado, o princípio da moralidade administrativa assume uma expressão objetiva quando implica a emergência de deveres de condutas decorrentes do te-los especifico à administração pública, independentemente do elemento subjetivo das ações dos envolvidos nas relações jurídico administrativas.

Essa feição objetiva da moralidade administrativa equipara-se à função moralizadora que o princípio da boa fé objetiva passou a exercer nas relações obrigacionais ao longo do século XX.
Ambos os princípios destinam-se a superar as insuficiências do princípio da legalidade e a resgatar o respeito à ética nas relações jurídicas.

A doutrina brasileira tem examinado a associação entre moralidade administrativa e boa fé, eventualmente afirmando que, no direito público brasileiro, o princípio da boa fé contratual é uma derivação do princípio constitucional da moralidade administrativa prescrito no art. 37, caput, da Constituição Federal. Juarez Freitas assinala que o princípio da confiança ou da boa fé recíproca nas relações de administração é "manifesto resultado da junção dos princípios da moralidade e da segurança jurídicas". Essa mesma vinculação da boa fé, no âmbito do direito público, ao princípio constitucional da moralidade administrativa é encarecida por José Guilherme Giacomuzzi, para quem "da moralidade insculpida no art. 37 da Constituição Federal de 1988 se deve - não só, mas sobretudo - extrair deveres objetivos de conduta administrativa a serem seguidos, proibindo-se a contradição de informações, a indolência, a leviandade de propósitos".

Os autores citados têm, a esse respeito, inteira razão. Vimos que a idéia de boa fé nas relações jurídicas em geral é resultado de um movimento de "remoralização" de negócios jurídicos no tráfico social, movimento esse que encontra sólido amparo normativo no cânone constitucional mencionado.

Com efeito, o conteúdo das relações negociais não está limitado aos estritos direitos e deveres expressamente previstos na lei ou no instrumento contratual.

Um contrato não é algo moralmente neutro nem é indiferente em relação aos valores éticos subjacentes à espécie negocial. Ao contrário, ele se deixa permear por exigências morais que determinam o surgimento de deveres de condutas destinados a fazer respeitar a confiança, a transparência, a lealdade a fidelidade e a honestidade da parte em face da outra parte e do próprio objeto contratual.

Entre os deveres objetivos de conduta¸ fundados na moralidade administrativa, Egon Bockmann Moreira, examinando a vinculação do princípio da boa fé à moralidade administrativa, cita os seguintes: 1) proibição do venire contra factum proprium (conduta contraditória, dissonante da anteriormente assumida, à qual havia se adaptado a outra parte, que tinha assumido legítimas expectativas); 2) proibição à inação inexplicada e desarrazoada, vinculada a exercício de direito, que gera legítima confiança da outra parte envolvida; 3) lealdade ao fator tempo (proibição ao exercício prematuro de direito ou dever; ao retardamento desleal do ato e à fixação de prazos inadequados); 4) respeito aos motivos determinantes do ato (imutabilidade das razões que o geraram); 5) dever de sinceridade objetiva (não só dizer o que é verdade, mas não omitir qualquer fato ou conduta relevantes no caso concreto, nem tampouco valer-se de argumentos genéricos ou confusos); 6) dever de informação, no sentido de não omitir qualquer dado relevante na descrição da questão controversa ou que possa auxiliar na sua resolução"(6).

Para a instalação do terminal telefônico para os portadores de necessidades especiais, é exigido o seguinte:

"ITENS NECESSÁRIOS PARA INSTALAÇÃO DO TDA

Localização: Deve escolhido um local acessível aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempéries aos aparelhos.

Tomada elétrica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma tomada simples de 100 V próximo (máximo 1,20 m) do ponto na parede onde será fixado o TDA.

Rede Telefônica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma linha telefônica em tubulação imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público (ver foto).

Ponto de instalação: Tanto o TDA quanto o telefone público serão instalados na parede e esta deverá suportar os seguintes pesos: - Telefone Público = 3 Kg + TDA = 2 Kg" (fls. 463/465 do apenso):.[Embora não detenha conhecimento técnico do sistema telefônico (conhecimento a nível de usuário), este magistrado possui a pré-compreensão de que equipamentos e cabos telefônicos integram a responsabilidade da ré. A atribuição da operadora de telefonia não se limita a passar o cabo telefônico por tubulações existentes e ligá-las a rede de telefonia porque, por de trás, existe toda uma aparelhagem para que a rede telefônica funcione adequadamente, desde as lojas de atendimento, call Center e até centrais telefônicas. Com efeito, o próprio contrato dispõe:

"Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à concessionária:

II - implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço, objeto da concessão, dentro das especificações constantes do presente contrato;

III - manter em perfeitas condições de operação e funcionamento a rede de telecomunicações, em quantidade, extensão e localizações pertinentes e suficientes à adequada prestação do serviço;

IV - prover recursos financeiros necessários ao atendimento dos parâmetros de universalização e continuidade constantes do presente contrato e à prestação adequada de serviço;

VI - manter os terminais de uso público, permanentes ou temporários, na forma prevista neste contrato.

Cláusula 16.5 A Concessionária deverá pactuar diretamente com cada Prefeitura Municipal das áreas de exploração do serviço bem como as demais Concessionárias de serviços públicos as condições para a colocação de postes e cruzetas para suspensão de suas linhas e cabos aéreos, bem como dutos e canalizações subterrâneos destinados à passagem de cabos sob ruas e logradouros públicos.

§ 1º A concessionária diligenciará junto aos titulares de bens públicos ou privado sobre os quais tenha que passar dutos ou canalizações ou ainda instalar suportes para a colocação dos mesmos, obtendo o respectivo consentimento ou servidão para tal fim.

§ 3º São de inteira responsabilidade da Concessionária, por sua conta e risco, todas as construções, instalações e uso de equipamento para a prestação do serviço, ficando expressamente entendido que compete à Concessionária a relação com órgãos municipais, estaduais ou federais de controle de uso do solo, edificações e controle ambiental" (fls. 20/22 dos autos)

Existem telefones públicos em vias públicas e de bem de uso público(7) ou coletivo(8). A situação de ambos é completamente diversa. No primeiro, a Concessionária fica responsável por preparar toda a rede para que o telefone funcione, contudo não se pode aplicar o mesmo entendimento ao segundo caso.

Não parece razoável que a concessionária seja obrigada a fazer adaptações elétricas, colocar dutos e até mesmo reformas de alvenaria em tais localidades.

Os proprietários de edifícios de bem público ou de uso coletivo devem fornecer as condições mínimas para a instalação (colocação de tomadas e tubos). Se a concessionária faz a visita ao local e não existem as condições necessárias, a responsabilidade é do proprietário que deve adaptar o local, uma vez que é obrigatória a instalação de tais equipamentos. A questão não é de exclusividade, mas de co-responsabilidade, devendo ambos repartirem os seus encargos. Não obstante, faço a ressalva quanto à colocação de cabos telefônicos e conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público, desde que haja tubulação embutida ou aparente no prédio.

Com efeito, não há sentido contratar uma empresa terceirizada para realizar o serviço telefônico quando tal atribuição está umbilicalmente ligada com às suas atividade. Se há um problema telefônico, um representante da empresa comparece ao local, por igual razão, deve preparar todo o local, já que tal matéria está relacionada com a questão telefônica. Ressalte-se que a Concessionária não possui direito de escolher/recusar a instalação do equipamento se houver local específico.

Também não parece lógico que a operadora de telefonia tenha que ingressar com uma demanda contra quem não aceite a instalação de TUP´s adaptados. Assim como a operadora possui o dever de instalar os TUP´s, os proprietários de bens de uso público ou de uso coletivo tem o dever de receber os citados equipamentos. Esta matéria é de alçada do Poder Público que deve cobrar, por intermédio de seus órgãos, o cumprimento da Lei. Desta forma, a operadora cumpre com o seu papel, isentando-se de qualquer responsabilidade, quando adota todas as medidas necessárias (visita ao local, colocação dos cabos telefônicos).

Contudo, para se eximir de qualquer responsabilidade, deve comunicar ao MP para que este adote as providências necessárias.

No caso de impossibilidade de instalação no local apontado pelo proprietário do imóvel de uso público ou coletivo, a solução técnica deve ser dada pela Concessionária, mas a responsabilidade pela execução das obras é do proprietário, com exceção da colocação de cabos e da instalação do aparelho.

Não extraio da legislação apontada, nem das cláusulas do contrato a interpretação de que a concessionária "seria responsável por tudo" porque não abrange serviços estranhos ao que foi objeto de concessão, de maneira que, numa análise perfunctória, compreende a instalação do aparelho nos locais apontados, com o fornecimento dos equipamentos necessários, inclusive a colocação de cabos telefônicos nas tubulações existentes.

2) O acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala

Para os portadores de deficiência auditiva, é assegurado:

Decreto n.º 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações:

I - no Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, disponível para uso do público em geral:

c) garantir a existência de centrais de intermediação de comunicação telefônica a serem utilizadas por pessoas portadoras de deficiência auditiva, que funcionem em tempo integral e atendam a todo o território nacional, inclusive com integração com o mesmo serviço oferecido pelas prestadoras de Serviço Móvel Pessoal; e

Consta no relatório que "50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamadas para Serviço 142 destinado ao CENTRO DE ATENDIMENTO PARA INTERMEDIAÇÃO DA COMUNICAÇÃO, ou seja, houve consumo de créditos do cartão indutivo quando da realização de chamadas para o Serviço 142 destes TUP. O serviço deve ser gratuito;" (fl. 451 do apenso).

De nada adiantaria assegurar o acesso ao serviço, se não fosse assegurado os meios para se comunicar com o meio exterior. Nada mais natural que lhe seja assegurado o acesso gratuito da central para que possa adequamente utilizar os terminais telefônicos. A tarifação nos cartões indutivos ofende ostensivamente um direito previsto num Decreto que concretiza a acessibilidade do portador de deficiência auditiva.

Poderia se objetar que a concessionária não teria como fiscalizar se a pessoa que está no telefone público realmente seria uma pessoa deficiente.

Contudo, entre garantir o direito de uma pessoa portadora de deficiência e problemas relativos à fiscalização, fico com o primeiro valor porque compete à concessionária descobrir soluções tecnológicas para coibir a fraude, tais como pré-cadastramento ou venda de cartões especiais. Se não eliminam totalmente a fraude, reduzem substancialmente a sua ocorrência. O risco do empreendimento integra a atividade econômica, de maneira que a empresa tem como diluir os seus custos em relação à coletividade.

3) A fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação;

Dispõe o Decreto n.º 5.296/04:

Decreto n.º 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações:

I - no Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, disponível para uso do público em geral:

d) garantir que os telefones de uso público contenham dispositivos sonoros para a identificação das unidades existentes e consumidas dos cartões telefônicos, bem como demais informações exibidas no painel destes equipamentos;

Afirma o relatório que "Em todos os TUP fiscalizados não estava disponível informação clara e precisa sobre a sua utilização. No Anexo D consta arquivo "REGISTRO FOTOGRÁFICO - INSTRUÇÃO NO TUP" (fls. 452/453 do Apenso). No caso em exame, não foi juntado o anexo D referido no Relatório, mas, se existe uma modelo aprovado pela ANATEL, deve constar disponível nos TUP´s para que possa assessorar os deficientes na utilização do equipamento.

4) Número de protocolo

Dispõe o contrato de concessão n.º PBOA/SPB n.º 96/2006 - ANATEL:

Cláusula 16.7. A concessionária manterá durante todo o prazo da presente concessão, central de informação e de atendimento do usuário, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia, capacitada para receber e processar solicitações, queixas e reclamações encaminhadas pelos usuários pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação à distância, nos termos da regulamentação."

Os Ministérios Públicos requereram a implantação de um sistema que garanta o fornecimento do número de protocolo quando das reclamações ou solicitações junto à concessionária, sob pena de aplicação de multa diária.

Trata-se de uma medida genérica sem especificar a forma como a ré irá fornecer o protocolo, necessitando de uma melhor concretização. Com efeito, não há sentido em deferir uma medida liminar para que a OI/TELEMAR simplesmente forneça o protocolo porque será ineficaz, já que este juízo nem o usuário lesado tem como fiscalizar adequadamente se a ré vem cumprindo a decisão liminar.

É fato notório que o fornecimento dos protocolos nos atendimentos dos Call Center é deficiente porque nem sempre informa ou então se faz uma comunicação verbal durante o atendimento. A simples informação verbal não constitui uma medida adequada porque a concessionária pode negar a existência do protocolo ou afirmar que aquele protocolo não corresponde àquela queixa/reclamação.

A fim de assegurar o quanto almejado pelos Parquet´s, é necessário que existam mecanismos de formalizar o fornecimento do protocolo, através dos meios hábeis que não sejam simplesmente a fala do número pelo profissional do Call Center. Neste passo, é mister que antes do atendimento do usuário da telefonia pelo profissional do Call Center, seja fornecido, desde logo, o número do protocolo.

A par disso, deve ser enviada uma comunicação ao usuário, a seu critério, através de e-mail, mensagem para o celular do usuário ou informação na fatura telefônica.

Em todos os casos, deverá necessariamente constar o dia do atendimento, o número do protocolo e o tempo de duração. O fornecimento deve ser antes do atendimento para evitar que o usuário fique aguardando indefinidamente, como ocorre em alguns serviços.

Neste ponto, não há que se falar em decisão extra petita, uma vez que se relaciona ao modo de cumprimento da obrigação de fazer, bem como o art. 461 do CPC flexibiliza o princípio da congruência ao permitir que o magistrado altere parcialmente a forma de cumprimento, visando assegurar o resultado prático equivalente. Neste sentido, é a lição de Marinoni:

"A distinção entre a determinação de algo diverso do solicitado e a imposição de meio executivo diverso para a concessão daquilo que foi requerido, destina-se a evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, pode deixar de lado, além do meio executivo solicitado, o próprio pedido mediato.

É claro que esse amplo poder de execução, conferido ao juiz, tem o objetivo de lhe dar maior flexibilidade para a concessão da providência e do meio executivo que seja, a um só tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na menor restrição possível à esfera jurídica do réu.

Não é porque a aplicação da regra da congruência pode impedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz não pode mais ser visto como "inimigo", que o poder de execução que lhe foi deferido pode restar sem controle. A diferença está na forma de controle. Se antigamente ele era feito pela lei - daí se pensar no princípio da tipicidade dos meios executivos, na separação entre conhecimento e execução e na congruência entre o pedido e a sentença -, atualmente esse controle deve ser realizado pela regra da proporcionalidade. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformação do Estado, implicou na eliminação da submissão do judiciário ao legislativo ou da idéia de que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situações de direito substancial, e na necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcionalidade é a regra hermenêutica adequada para o controle do poder do juiz diante do caso concreto."(9)

A verossimilhança da alegação está calcada nas obrigações assumidas nos Decretos já citados.

O risco de perigo está representado pela demora no cumprimento de uma legislação que existe desde de 2003, sendo que o procedimento em tela foi instaurado em 14.04.2005.

Verifica-se que, não obstante os esforços empreendidos pela ré, não cumpriu com deveres que estava obrigada, do qual não pode alegar desconhecimento, nem descumpri-las sob pena de aplicação das sanções.

O percentual em tela de 2% do total de aparelhos não parece excessivo e o prazo de 07 (sete) dias, embora curto, não se afigura irrazoável. Talvez vários atendimentos concomitantes sejam inviáveis, mas é possível a fixação de um prazo razoável. Nem se alegue dano de difícil reparação com o cumprimento das medidas porque é mínimo, considerando que parcela dos pleitos está embasa em legislação que, a priori, não padece de inconstitucionalidade sob o prisma substancial ou formal. Frise que o risco de irreversibilidade é mínimo, considerando que, em caso de reversão da medida, a concessionária ré poderá recuperar os custos mediante o re-equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, seja através da cobrança de tarifas, seja até mesmo da responsabilidade civil do Estado. Na verdade, o risco é reverso porque uma parcela da população fica alijada de um serviço essencial, cuja meta é de universalização - entende-se por universalização o direito de acesso de toda pessoa ou instituição, independentemente de sua localização e condição sócioeconômica, ao Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC" (art. 1º do Decreto n.º 4.769/03) - em razão das barreiras existentes. Ressalte-se que os MP´s demonstraram que vêm cobrando uma solução para o problema na via extrajudicial, somente o fazendo judicialmente quando verificaram a existência de dificuldades intransponíveis.

4. Alcance da decisão - Art. 16 da Lei 7.347/85

Consoante a observação de Nigro Mazzilli, a qual adiro integralmente, "na alteração procedida em 1997 ao art. 16 da LACP, o legislador confundiu, lamentavelmente, limites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentença - limites subjetivos, atinentes às pessoas atingidas pela imutabilidade) com a competência territorial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentença, dentro ou fora da competência do juiz prolator, até porque, na ação civil pública, a competência sequer é territorial, e sim funcional)..."(10). A regra é de difícil compreensão. A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, por conseguinte vale fora ou dentro do foro do juiz. De outro lado, é inimaginável limitar os efeitos em caso de tutela de interesse difuso ou coletiva, no qual a nota é de indivisibilidade da situação. Por exemplo, num caso de ação civil pública proposta para despoluir um rio que corta mais de uma cidade, o Juiz que ordenar a despoluição do rio não tem como limitar à sua cidade. Parece-me que o dispositivo somente seria aplicável aos interesses individuais homogêneos.

Não obstante isso, o STF indeferiu medida cautelar em ADIN, devendo ser aplicado por força do princípio da presunção de constitucionalidade.

SENTENÇA - EFICÁCIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Em princípio, não se tem relevância jurídica suficiente à concessão de liminar no que, mediante o artigo 3º da Medida Provisória nº 1.570/97, a eficácia erga omnes da sentença na ação civil pública fica restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator.(11)

Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, a eficácia de esta decisão fica restrita aos limites territoriais do Estado de Sergipe.

Diante do exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar:

1) a instalação de telefones de uso públicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones públicos existentes no Estado), observando-se, ainda, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias;

2) a correção dos problemas apontados no relatório de fls. 440/461 do apenso, especialmente nas fls. 449/451.

3) que a responsabilidade da ré consiste em vistoriar os locais, colocação de cabos telefônicos e conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público, desde que haja tubulação embutida ou aparente no prédio, comunicar aos Ministérios Públicos, pormenorizadamente e com os documentos necessários, os problemas técnicos que impedem a instalação dos equipamentos naquele local. Em síntese, mantenho as exigências feitas pela OI/TELEMAR para a instalação dos TUP´s adaptados, contidas no documento de fls. 463/465 (abaixo transcrito), com exceção da Rede Telefônica:

"ITENS NECESSÁRIOS PARA INSTALAÇÃO DO TDA

Localização: Deve escolhido um local acessível aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempéries aos aparelhos.

Tomada elétrica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma tomada simples de 100 V próximo (máximo 1,20 m) do ponto na parede onde será fixado o TDA.

Rede Telefônica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma linha telefônica em tubulação imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público (ver foto).

Ponto de instalação:
Tanto o TDA quanto o telefone público serão instalados na parede e esta deverá suportar os seguintes pesos: - Telefone Público = 3 Kg + TDA = 2 Kg".[

4) o acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias;

5) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação, consoante o modelo já aprovado pela ANATEL;

6) seja fornecido o número de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrônico, no prazo de 30 (trinta) dias;

7) seja enviado, a critério do usuário, para e-mail, mensagem para celular ou informação na fatura, o número do protocolo, a data de atendimento e o tempo de duração, no prazo de 60 (sessenta) dias.

Ao final do prazo, deverá a ANATEL realizar nova fiscalização nos locais a fim de averiguar o cumprimento das medidas.

Fixo a multa diária em R$ 500,00 (quinhentos reais) para o descumprimento de cada uma das medidas acima que incidirá automaticamente após o decurso do prazo sem cumprimento e reverter-se-á em favor do Fundo a que se refere o art. 13 da Lei 7.347/85.

Considerando a possibilidade da existência de interesses que tocam ao ANATEL, defiro o requerimento dos Ministérios Públicos. Intimar a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para, querendo, integrar o feito na qualidade de litisconsorte, devendo juntar cópia do Relatório n.º 0129/2008/UO081 e anexos (Vide item 7 - fl. 459 do apenso) e também cópia do contrato de concessão n.º PBOA/SPB n.º 96/2006 - ANATEL e suas modificações posteriores.

Cite(m)-se o(s) réu(s) para, querendo, apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, oportunidade em que deverão dizer, motivadamente, quais provas pretende(m) produzir ou, do contrário, requerer(em) o julgamento antecipado da lide. O requerimento genérico de prova, sem a devida fundamentação, fica desde logo indeferido.

Caso haja alegação de preliminar, oposição de fato constitutivo/extintivo/modificativo do direito do autor ou juntada de documentos (exceto a procuração e cópia de acórdãos, decisões e sentenças), intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a(s) contestação(ões), oportunidade em que deverá dizer, motivadamente, quais provas pretende produzir ou requerer o julgamento antecipado da lide. O requerimento genérico de prova, sem a devida fundamentação, fica desde logo indeferido.

Apresentada a resposta à contestação ou transcorrido o prazo, se a matéria for unicamente de direito ou se for desnecessária a realização de audiência, venham-me os autos conclusos para sentença.

O impulso necessário ao cumprimento do presente despacho deverá ser dado pelos próprios servidores, na forma do art. 162, §4º, do CPC.

Intimar.

Aracaju, 08 de outubro de 2009.

Fábio Cordeiro de Lima
Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE



Notas:

1 - STJ, REsp 838.278/DF, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 12.09.2006, DJ 28.09.2006 p. 225. [Voltar]

2 - STJ, REsp 440002/SE, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 18.11.2004, DJ 06.12.2004 p. 195. Grifos acrescentados [Voltar]

3 - STJ, REsp 1060759/AC, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009. [Voltar]

4 - Lei 7.853/89, Art. 5º O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas. [Voltar]

5 - THEODORO JR., Humberto. Tutela específica das Obrigações de Fazer e de não Fazer. Revista de Processo, n. 105, p. 9-33. [Voltar]

6 - MELLO, Cláudio Ari. Fragmentos Teóricos sobre a moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 93-116, jan./mar. 2004. [Voltar]

7 - Decreto 5.296/04, Art. 8º Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...) VI - edificações de uso público: aquelas administradas por entidades da administração pública, direta e indireta, ou por empresas prestadoras de serviços públicos e destinadas ao público em geral; [Voltar]

8 - Decreto 5.296/04, Art. 8º Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...)VII - edificações de uso coletivo: aquelas destinadas às atividades de natureza comercial, hoteleira, cultural, esportiva, financeira, turística, recreativa, social, religiosa, educacional, industrial e de saúde, inclusive as edificações de prestação de serviços de atividades da mesma natureza; [Voltar]

9 - MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 05 de dezembro de 2008. [Voltar]

10 - MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 458. [Voltar]

11 - STF, ADI-MC 1576 / UF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 16/04/1997. [Voltar]



JURID - Oi/Telemar adotarão medidas. [13/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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