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sexta-feira, 30 de outubro de 2009

JURID - Penal. Recurso especial. Furto. Consumação. [30/10/09] - Jurisprudência


Penal. Recurso especial. Furto. Consumação.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.113.992 - SP (2009/0082007-3)

RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: JOÃO JUSTINO DA PAIXÃO

ADVOGADO: DANIELA SINGER CARNEIRO DE ALBUQUERQUE - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONSUMAÇÃO.

I - O delito de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou não mansa e pacífica.

II - Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso).

III - "A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1ª T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1ª T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.03.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata" (cf. HC 89958/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27/04/2007).

Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de outubro de 2009. (Data do Julgamento).

MINISTRO FELIX FISCHER
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Lex Fundamentalis, contra v. julgado da c. Décima Câmara do Quinto Grupo da Seção Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n.º 993.08.009181-1.

Depreende-se dos autos que o ora recorrido foi condenado pelo Juízo de Direito da 14ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, no regime fechado, bem com ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Irresignada, a Defesa apelou. Em sessão de julgamento realizada em 04/06/2008, o e. Tribunal a quo, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a tentativa de furto, reduzidas as penas a 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 11 (onze) dias-multa.

No presente recurso, alega o Parquet que o v. acórdão do e. Tribunal a quo contrariou a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça a respeito do momento consumativo do crime de furto.

Contra-razões às fls. 219/226.

Admitido o recurso na origem, ascenderam os autos a esta Corte (fl. 239).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 248/249, manifestou-se pelo provimento do apelo nobre em parecer assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO.

- Entende-se consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, não sendo necessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima.

- Parecer pelo provimento do recurso." (fl. 248).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A impetração diz respeito à discussão quanto ao momento consumativo do delito de furto.

A questão enseja polêmica doutrinária e jurisprudencial por demais interessante. As posições em conflito apresentam argumentos respeitáveis. Todavia, vem se consolidando nesta Corte o entendimento, válido tanto para o crime de furto quanto para o de roubo, consubstanciado na orientação seguida pelo Pretório Excelso no RE 102490/SP (por maioria, com dois votos vencidos), em Sessão Plenária (Relator: Ministro Moreira Alves), publicado na RTJ 135/161-192.

No corpo do v. aresto tem-se:

"Quatro são as principais teorias que procuram caracterizar o momento da consumação do furto (e conseqüentemente, se aplicam, nesse particular, ao roubo):

a) a teoria da contrectatio, para a qual a consumação se dá pelo simples contacto entre o agente e a coisa alheia;

b) a teoria da apprehensio (para outros, amotio), segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente;

c) a teoria da ablatio, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e

d) a teoria da illatio, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para lê-la a salvo.

Nos países cujos Códigos Penais usam, para caracterizar o furto e o roubo, de expressões como "subtrair" ou "tomar" - assim, na Alemanha e na Espanha -, predomina, na doutrina e na jurisprudência, a utilização da teoria da apprehensio (ou amotio), em que é necessário apenas que a coisa passe, por algum espaço de tempo, para o poder do ladrão, ainda que não seja transportada para outro lugar, nem usada por ele. Na Alemanha - em que a ação que caracteriza o furto e o roubo é a Wegnahme) (subtração, tomada) -, é francamente dominante a teoria da apprehensio (ou da amotio) sustentada, entre outros, por Mezger (Strafrecht, II - Besonderer Teil, 6ª ed., § 45, 2, pág. 124, München und Berlin, 1958), Welzel (Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., § 48, 2, b, pág. 349, Berlin, 1969), Schoenke-Schroeder (Strafgesetzbuch, 11ª, ed., § 242, IV, págs. 975 a 977, Müchen und Berlin, 1963), Petters-Preisendanz (Strafgesetzbuch, 27ª. ed., § 242, 4, págs. 427/428, Berlin, 1971). Todos eles salientam que, para consumar-se o furto (e também o roubo) basta que o agente faça cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa, passando a tê-lo ("Vollendet ist der Diebstahl, wenn es dem Täter gelungen ist, fremden Gewahrsam zu brechen und neuen. Gewahrsam zu begründen", acentuam Petters-Preisendanz, ob. cit., § 242, 4, pág. 427). E se o ladrão já se encontra em fuga, ainda que perseguido logo após o roubo, ele obviamente já consumou o crime, pois é indiscutível que fez cessar o poder de fato da vítima sobre a coisa (que, por isso mesmo, tenta, por si ou por terceiro, retomá-lo),tendo-o para si.

Na Espanha - em que a ação é caracterizada pelo verbo tomar -, também é seguida, inclusive por sua Corte Suprema, a mesma teoria. A propósito, assinala Cuello Calón (Derecho Penal, tomo II, volumen segundo, 14ª ed., págs. 839 e segs. Barcelona, s/data) que "tomar",

"...en el texto legal significa apropiarse, traer a nuestro poder una cosa ajena. Asi, pues, el hecho, material del hurto no está constituído solamente por la mera aprehensión de la cosa es menester que el agente la sustraiga efectivamente de la custodia ajena y latraiga a su poder por un tiempo más o menos duradero. No es menester que la cosa sea trasladada a otro lugar, ni que llegue a ser utilizada por el culpable"

Em nota (nota 1, na mesma pág.), acrescenta:

"Esta significación de al palavra tomar concuerda por completo con la jurisprudencia del T. S. relativa al momento de consumación de hurto, que expondremos más adelante.

El misto sentido dan los penalistas alemanes a la expresión wegnehmen (llevar, tomar). En su opinión esta ación implica que el culpable quebrante la custodia ajena y que sea substituída por la propia o por otra posesión".

E, mais adiante, ao tratar da consumação do furto (e, em conseqüência, do roubo, pois, neste, a expressão "apoderarse" tem o mesmo sentido que "tomar", acentua Calón (págs. 850 e segs.) que "la doctrina hoy generalmente sustentada considera que el hurto se consuma cuando la cosa queda de hecho a la disposición del agente", e, após salientar que "con este criterio coincide la doctrina sentada últimamente por la jurisprudencia española que generalmente considera considera consumado el hurto cuando el culpable coge o aprehende la cosa y ésta quede por tiempo más o menos duradero bajo su poder", dá como exemplos jurisprudenciais de consumação os em que ao furto se segue a perseguição:

"En el momento en que el culpable toma la cosa ajena aunque la abandone al verse perseguido, 29 feb. 1944, desde que el culpable dispone de ella aunque sea momentáneamente, 22 nov. de 1952; análogos 27 sept. 1954, 10 mar. 1955; aunque no lleve a aprovecharse de la misma".

Já na Itália - em que a ação de furtar ou de roubar implica o apossamento por meio de subtração -, os trabalhos preparatórios do Código Penal vigente advertiam:

"Si mantiene il requisito dell I'impossessamento come elemento essenziale del reato, ma si innova profondamente al Codice del 1889 nel determinare il momento nel quale l'impossessamento deve ritenersi verificato, facendo del l'impossessamento un termine correlativo dello spossessamento: "chiunque si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a colui che la detiene".

Deve, insomma, riternersi verificato l'impossessamento, quando le circontanze di fatto rivelino che il detentore della cosa abbia perduto il potere di custodia e la disposizione fisica della cosa" ("Mantém-se o requisito do apossamento como elemento essencial do crime, mas se inova profundamente em face do Código de 1889 ao determinar-se o momento no qual o apossamento se deve ter como verificado, fazendo do apossamento um termo correlato do desapossamento: "quem quer que se aposse da coisa móvel alheia subtraindo-a do que a detém". Deve, em suma, ter-se como verificado o apossamento quando as circunstâncias de fato revelem que o detentor da coisa perdeu o poder de custódia e a disposição física da coisa") (R. Mangini, F. P. Gabriel e U. Consentino, Codice Penale illustrato con i lavori preparatori, pág. 503, Roma, 1930).

Daí a doutrina e a jurisprudência italianas predominantes sustentarem posição que Manzini (Trattato di Diritto Penale Italiano, IX, nova edição nº 3239, pág. 167, Torino, 1952) assim resume:

"Il delitto (o furto) si consuma con l'impossessamento da parte del ladro e col conseguente spossessamento del derubato, fatto che si verifica nel momento e nel luogo in cui il colpevole, sottratta la cosa al detentore, l'ha a fatta passare nella propria detenzione, fuori o entro la sfera di possesso del derubato, definitivamente o per un tempo qualsiasi giuridicamente considerabile" ("O delito se consuma com o apossamento por parte do ladrão e com o conseqüente desapossamento da vítima, fato que se verifica no momento e no lugar em que o culpado, subtraída a coisa do detentor, a fez passar para sua própria detenção, fora da esfera da posse da vítima ou dentro dela, definitivamente ou por qualquer tempo juridicamento digno de consideração").

Por isso mesmo, e Manzini (ob. cit., nº3.237, págs. 153/154) o ilustra com inúmeras decisões judiciais, há esse apossamento, com o conseqüente desapossamento da vítima, não só quando o ladrão a conduz a lugar sujeito ao seu poder de custódia, mas também quando a põe em outra custódia idônea à sua disposição (em razão do que a Cassação, em 16-3-1959, decidia: "o furto é consumado ainda que o ladrão, depois de haver subtraído a coisa da disponibilidade do proprietário, tenha sido surpreendido quando ainda se achava na esfera jurídica da vítima"), ou a coloca num esconderijo, ainda que no seu próprio corpo (já em 1936, a Corte de Cassação considerava consumado o furto quando subtraído um objeto de um cômodo de um apartamento e escondido no próprio ladrão, não o conseguia levá-lo para fora, por haver sido surpreendido).

No mesmo sentido, acentua Maggiore (Diritto Penale, vol. II, tomo primeiro, 3ª edição, pág. 919, Bologna, 1948):

"Basta quindi il togliere la cosa alla disponibilità del possessore - anche mediante semplice occultamento - perchè el furto sia consumato. E consumato é il furto comesso in un abitazione, appena il ladro abbia rimpiattata la cosa in tasca o altrove, sia a non sia uscito dalla casa. Nella teoria del codice, apossessamento equivale a impossessamento, anche se la cosa non sia materialmente nel dominio del colpevole" ("Basta, na verdade, o tirar a coisa da disponibilidade do possuidor - ainda mediante simples ocultação - para que o furto seja consumado. E consumado é o furto cometido em uma habitação, apenas o ladrão haja escondido a coisa no bolso ou em outro lugar, tenha, ou não, saído da casa. Na teoria do Código, o desapossamento equivale ao apossamento, mesmo se a coisa não esteja materialmente no domínio do culpado").

As opiniões em contrário - que são minoritárias - se rebelam, em face dos termos do Código Penal Italiano, que alude a subtração e o apossamento, contra o entendimento majoritário de que subtração e apossamento são aspectos opostos do mesmo fenômeno, conforme seja este considerado pelo lado da vítima ou pelo lado do ladrão, e sustentam que, além da subtração, é necessário o apossamento, de modo que ao antigo possuidor (a vítima) se substitua o novo possuidor (o ladrão), o que só ocorre quando este - o ladrão - tem disponibilidade sobre a coisa demodo autônomo, e, portanto, fora do círculo de vigilância da vítima. Os que assim entendem consideram que o elemento material do furto, em última análise, é a substituição da posse da vítima pela posse do ladrão, posse esta que só ocorre quando este tem disponibilidade autônoma sobre a coisa. Por isso, Antolisei ( Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, 3ª edição, págs. 211/213, Milano, 1957) e Foschini (Il momento consumativo del furto, in Reati e Pene, Studi, págs. 13 e segs., Milano, 1960), por entederem que não há ainda apossamento nos casos em que alguém se apodera de coisa da vítima na casa desta - ou a oculta ali para posterior retirada - e é preso antes de sair dela, se manifestam contra a opinião dominante que sustenta a consumação do furto mesmo nessas hipóteses. Mas, em geral, não sustentam esses autores que só há consumação do furto (e, portanto, igualmente do roubo) se o ladrão tiver posse tranqüila da coisa furtada, pela impossibilidade de reação da vítima para reaver a coisa que lhe foi subtraída. Foschini (ob. cit., págs. 30/31), ao figurar a hipótese em que a vítima e o ladrão entra em luta pela coisa (aquela para manter sua posse e este para apossar-se da coisa), admite que ambos têm composse enquanto estão agarrados à coisa, mas, no momento em que o ladrão consegue tirá-la da vítima, o furto se consuma ("Se il ladro riesce a togliere il bastone dalle mani del soggetto passivo del reato, egli ha compiuto la sottrazione ed il furto risulta consumato), consumação que, por ser instantânea, não deixa de existir pelo fato de a vítima vir a perseguir o ladrão e, afinal, subjugá-lo.

Como se vê, também na Itália a teoria seguida é a da apprehensio. A divergência se situa, apenas, na caracterização do que vem a ser apreensão. Enquanto a doutrina dominante - e o mesmo sucede com a jurisprudência - entende que a subtração e apossamento (que é, no caso, a apreensão) são correlatos, sendo que a apreensão se verifica no momento em que a coisa é retirada do poder da vítima ainda que não fique no poder do ladrão (como sucede com o punguista que ao puxar a carteira do bolso da vítima a deixa cair ao chão), as opiniões dissidentes, por via de regra, admitem que haja subtração sem o conseqüente apossamento (apreensão), e só consideram consumado o furto quando se dê o apossamento por parte do ladrão, e, para caracterizá-lo, têm de conceituar o que é a apreensão como meio de aquisição da posse.

Essa segunda colocação - que, em última análise, só tem como consumada a subtração quando, além de ser a coisa retirada do poder da vítima, o ladrão passa a tê-la em seu poder (em outras palavras: é preciso que à posse da vítima se substitua a posse do ladrão) - se situa também no âmbito da teoria da Apprehensio, e é a que se me afigura correta ainda nos países em que o Código Penal não alude a apossamento por subtração, mas se adstringe a referir-se a esta, como sucede na Alemanha, na Espanha e no Brasil. Welzel (ob. cit., §48, b, pág. 349) observa que a subtração só se consuma quando em lugar do antigo titular do poder de fato sobre a coisa (a vítima) surge um novo (o ladrão) ("Die Wegnahme ist vollendet, wenn an die Stelle des alten Gewahrsamsinhabers der neue getreten ist - "Apprehensions-theorie").

O problema, portanto, é saber quando é que ocorre o início da posse do ladrão pela apreensão, e, conseqüentemente, a extinção da posse da vítima.

Alguns autores - como Antolisei (ob. cit., pág. 211) - sustentam que a posse tem, no direito penal, conceito diverso da posse no direito civil. E, com base nisso, caracterizam a apreensão (ou seja, o apossamento pelo ladrão) como entendem que deveria ser ela caracterizada. Por isso, ora aludem a que o apossamento só se verifica quando há disponibilidade autônoma da coisa pela ladrão, ora se referem à necessidade, para ocorrer o apossamento, de que a coisa tenha saído da esfera de vigilância da vítima.

A essa posição - a de que o conceito de posse no direito penal é diverso do conceito de posse no direito civil - há uma objeção que se me afigura irrespondível, e que assim é sintetizada por Foschini (ob. cit., pág. 25), com apoio nos trabalhos específicos de Panain e de Verna:

"Che la dizione "possesso" debba intendersi nel significato che le dà il diritto civile, è dimostrato principalmente dalle inanità di ogni sforzo diretto a precisare validamente e scientificamente un diverso concetto di possesso da valere nei limite del diritto penale, poichè questo non indica nessun criterio obiettivo sicuro che possa servire di base per una nozione diversa da quella civilistica" ("Que a expressão "posse" deva entender-se no sentido que lhe dá o direito civil é demonstrado principalmente pela inutilidade de todo esforço dirigido a precisar válida e cientificamente um diverso conceito de posse para valer nos limites do direito penal, pois este não indica nenhum critério objetivo seguro que possa servir de base para uma noção diversa da civilística").

Com efeito, se a lei penal não tem elementos de que se possa extrair, indubitavelmente, um conceito penalístico de posse diverso do que lhe dá o direito civil - e essa ausência de elementos ocorre, indiscutivelmente, no furto e no roubo -, não tem sentido que, em se tratando de direito penal cuja segurança dos conceitos é garantia indispensável à liberdade, se deixe ao critério subjetivo da doutrina ou dos juízes a fixação do que vem a ser posse para o direito penal, ao invés de se observar a sua disciplina legal no campo do direito - que é o civil - onde se elaborou esse conceito. Plenas de verdade são estas palavras de Panain (apud de Marsico, Nuovi Studi di Diritto Penale, pág. 246, Napoli, 1951):

"Il principio è questo: quando si tratta di un termine adoperato per designare un istituto, che ha in altro ramo del diritto una sua propria configurazione tecnica, la presunzione è che anche il diritto penale lo assume con lo stesso significato, giacchè il diritto è unico e la concezione degli istituti, come l'uso dei termine, devono essere quanto più possibile unitari e propri" ("O princípio é este: quando se trata de um termo adotado para designar um instituto, que tem em outro ramo do direito sua própria configuração técnica, a presunção é que o direito penal o assume com o mesmo significado, pois o direito é único e a concepção dos institutos, como o uso dos termos, devem ser o mais possível unitários e próprios").

No Brasil, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts. 121 a 212, nº 279, pág. 264, Rio de Janeiro, 1983), ao tratar do objeto da tutela jurídica em se tratando de furto, e depois de salientar que a propriedade é atingida pela subtração e a posse pela apropriação, reconhece que:

"Para o conceito de propriedade e de posse, deve buscar-se a noção de Direito Civil. Não existem conceitos de posse e propriedade peculiares ao Direito Penal".

Ora, em direito civil brasileiro, há posse da coisa quando ocorre, de fato, o exercício dos poderes inerentes à propriedade (art. 485 da C. Civil); ela se adquire inclusive por apreensão (artigo 493, I) e se perde, também, "pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente" (artigo 520, IV), sendo certo ainda que não induzem posse os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade (artigo 497), e que o possuidor esbulhado poderá restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo (artigo 502).

Por aí se vê, sem maior esforço, que, para haver a aquisição da posse por apreensão e a conseqüente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor, é preciso que se tenha poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a clandestinidade ou a violência, tanto assim que o possuidor esbulhado (e, portanto, o que perdeu a posse pela apreensão de outrem) poderá restituir-se (o que implica dizer: recuperar a posse) por sua própria força, se agir imediatamente, ou após breve intervalo de tempo. Por isso, diz Clovis Bevilacqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 3, 3ª ed., pág. 31, Rio de Janeiro, 1930) - para quem o logo só devia ser entendido como in continenti, não admintindo (ao contrário da doutrina dominante) também o breve intervalo - que:

"O desforço deve ser em ato contínuo, imediato. Se se trata de coisa móvel, o esbulhado pode perseguir o esbulhador, que procura fugir com o objeto, e retomar-lho".

O esbulho se concretiza com a tomada violenta ou clandestina do objeto no instante em que cessou a violência ou a clandestinidade, e o ato de perseguição e de retomada já constituem etapas da reintegração na posse por desforço imediato. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição - não fosse a legitimidade do desforço imediato - seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão.

Com base em que, senão no arbítrio, se poderá pretender, no Brasil, que alguém quando subtrai coisa alheia por ato violento ou clandestino, cessada a violência ou a clandestinidade, ainda não é possuidor, mas meramente detentor enquanto não sair da esfera de possibilidade de vir a ser seguido, de imediato, pela vítima? O Código Civil é categórico no sentido de que há, nesses casos, posse imediatamente após a cessação da violência ou da clandestinidade, tanto assim que o esbulhado pode recuperar a posse perdida se a retomar do esbulhador ainda que em virtude de perseguição imediata. E o Código Penal não caracteriza o furto como subtração de coisa alheia móvel com fuga feliz ..., que a tanto vale dizer - sem apoio em qualquer lei penal, ou não - que não há subtração sem posse tranqüila.

Se o ladrão em fuga, embora perseguido - e a perseguição pode prolongar-se por tempo dilatado - pode, inclusive, destruir a coisa em seu poder por ato seu de vontade, é possível pretender-se que ele não tenha disponibilidade autônoma dessa mesma coisa?

Para sustentar o contrário, Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, vol. VII, 4ª edição, nº 7, págs. 25 a 27, Forense, Rio de Janeiro, 1980), sem demonstrar que, em nosso direito, há um conceito especial de posse no direito penal (e não há), criou um sistema possessório próprio, totalmente contrário ao único existente na legislação do país que é o do direito civil, com a criação de conceitos novos - assim, o de "posse exclusiva e sossegada do ladrão" como meio de "perda da posse, em desfalque do domínio"; e - o que é pior - com incoerências sérias, como a afirmação de que "enquanto dura a perseguição ..., não se pode dizer que o proprietário haja perdido a posse da coisa, isto é, que tenha cessado a sua posse para instaurar-se a do ladrão" e que é incompatível com a que se lhe segue, segundo a qual "...não é espoliado patrimonialmente o dominus que, atacado na sua posse, a defende in continenti e a retoma", e isso porque só se retoma posse que se perdeu, e o proprietário perseguidor não a teria perdido... O mais curioso, porém, é que, depois de Nelson Hungria dizer que para haver perda da posse pela vítima é preciso que o ladrão tenha a possibilidade de disposição livre e tranqüila da coisa, considera, no entanto, consumado o furto "da criada que sub-repticiamente empolga uma jóia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho da casa, para, oportunamente, sem despertar suspeitas, transportá-la a lugar seguro" hipótese em que a criada não tem, obviamente, a possibilidade de disposição livre e tranqüila, e hipótese em que, para o nosso sistema jurídico (a posse só surge quando cessa a clandestinidade), haveria, aí sim, mera detenção. E com o reconhecimento de consumação do furto nesses casos, acaba o requisito de que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, requisito esse que é o complemento indispensável da posse sossegada como meio de apreensão capaz de determinar a perda da posse do lesado" ( RTJ 135/166-172).

Nesta linha, aliás, tem-se:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE OU VIOLÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PARA O ROUBO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. INADMISSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. ART. 61, I, DO CP. NEGATIVA DE VIGÊNCIA CONFIGURADA. NON BIS IN IDEM. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL EM FACE DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a clandestinidade ou violência, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata.

2. O estatuto repressivo prevê como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no § 4º do art. 155 do Código Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite à resposta penal.

3. Assim, fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princípios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal, haja vista que, em obediência ao princípio da reserva legal, não cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador não haja determinado.

4. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.

5. Ademais, in casu, prevalece, o entendimento firmado pela jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea.

6. "A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Enunciado sumular 231/STJ).

7. Recurso conhecido e provido para, considerando como consumado o delito de furto qualificado, redimensionar as penas impostas às recorridas."

(REsp 842937/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 30/10/2006).

"CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DE PROCESSOS EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇAS TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES E NÃO COMO REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Incabível a hipótese de ofensa ao art. 619 do CPP se o Tribunal a quo, embora sucintamente, fundamentou os motivos pelos quais entende ser inconstitucional a regra do art. 61, I, do CP.

II. O delito de furto - assim como o de roubo - consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel, subtraída mediante violência ou grave ameaça, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima.

III. Viola o princípio da legalidade a aplicação da majorante do crime de roubo, resultante do concurso de pessoas, ao crime de furto qualificado pela mesma circunstância.

IV. Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorrido aos princípios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento.

V. Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4º do art. 155 do Código Penal com os demais incisos do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível.

VI. As circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal representam garantia do réu, na medida em que servem de parâmetro para que o Julgador possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa.

VII. O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa.

VIII. O envolvimento em processos ainda em curso não se presta como indicativo de maus antecedentes, no momento da fixação da pena.

IX. Hipótese em que as sentenças transitadas em julgado não mais poderiam ser consideradas para fins de agravamento da pena pela reincidência, conforme efetuado em primeiro grau, pois ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal, devendo permanecer como maus antecedentes.

X. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a incidência do art. 14, II, do Código Penal e a aplicação da majorante do roubo ao furto qualificado, e para reconhecer, a título de maus antecedentes criminais, as condenações em que o trânsito em julgado tenha ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal.

XI. Remessa dos autos ao Tribunal a quo para redimensionamento das penas."

(REsp 752581/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/09/2005).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 157, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE.

Pelo princípio da estrita legalidade, a aplicação da analogia fica restrita às hipóteses em que não houver disposição no ordenamento jurídico.

Havendo previsão normativa de qualificação do crime de furto praticado em concurso de pessoas (CP, artigo 155, § 4º, IV), inadmissível é a aplicação por analogia da norma do artigo 157, § 2º, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em concurso de pessoas.

Considera-se consumado o crime de furto com a mera posse, ainda que por curto período de tempo, da coisa alheia móvel subtraída. Não se exige, para a consumação do delito, a posse tranqüila da res furtiva.

Recurso provido."

(REsp 708549/RS, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 05/09/2005).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO.

1. A jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a violência ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata.

2. Recurso especial improvido."

(REsp 684503/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 01/07/2005).

"CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. RESTABELECIMENTO DOS TERMOS DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS RECORRIDOS.

I. O delito de furto, assim como o de roubo, consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel subtraída clandestinamente, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes.

II. Irresignação que merece ser provida para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer os termos da sentença condenatória.

III. No entanto, transcorridos mais de 04 anos desde a prolação do édito condenatório, deve ser decretada a extinção da punibilidade dos recorridos pela ocorrência da prescrição intercorrente, com extensão da decisão ao co-réu JAGNER JÚNIOR BARBOSA DA SILVA, o qual, apesar de não ter apelado, foi beneficiado com os termos do acórdão impugnado."

(REsp 671781/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 23/05/2005).

E do c. Pretório Excelso:

"EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: decisão do STJ em recurso especial. Admite-se o habeas corpus contra decisão do STJ, para rever questões jurídicas decididas contra o réu no julgamento do Recurso Especial, ainda que fundado em dissídio jurisprudencial - (v.g. HC 83.468, 1ª T., 30.3.04, Pertence, DJ 23.4.04; HC 83.804, 1ª T., 29.03.05, Peluso, DJ 1.7.05; HC 85.410, 1ª T., 18.10.05, Pertence, DJ 11.11.05). II. Recurso especial: admissibilidade. 1. Decisão impugnada que atende aos limites que se tem reconhecido aos recursos de natureza extraordinária, restringindo-se à análise dos fatos da causa "na versão do acórdão recorrido" (cf. AI 130.893-AgR, Velloso, RTJ 146/291; RE 140.265, M.Aurélio, RTJ 148/550). 2. É da jurisprudência do Tribunal que a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso especial fundado no art. 105, III, c, da Constituição (v.g., Inq 1070, Pleno, 24.11.04, Pertence, DJ 1º.7.05). III. Roubo: consumação. A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.9.87, Moreira; HC 74.376, 1ª T., Moreira, DJ 7.3.97; HC 89.653, 1ª T., 6.3.07, Levandowski, DJ 23.03.07), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata."

(HC 89958/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/04/2007).

Desta forma, da análise atenta dos autos verifica-se que, in casu, o delito de furto se consumou, senão vejamos:

Diz a imputatio facti descrita na r. sentença:

"Segundo a peça preambular, o réu ingressou no imóvel existente no local, onde estava sendo realizada uma obra e ao ser indagado pelo vigilante Cícero Izidoro da Silva acerca do que fazia no local, afirmou que trabalhava para o proprietário do imóvel e passou a subtrair os objetos acima mencionados, colocando-os em um carrinho de mão. Desconfiado, Cícero o seguiu e percebeu o momento em que, um policial militar em patrulhamento de rotina - acionado por um transeunte - dirigiu-se ao réu, que ao visualizar o miliciano, abandonou o carrinho de mão com os objetos subtraídos em seu interior e empreendeu fuga, pulando o muro de uma residência. O miliciano logrou deter o réu, sendo, então, preso em flagrante." (fl. 138).

Diante dessas considerações, dou provimento ao recurso para determinar que o e. Tribunal a quo realize novo cálculo da pena privativa de liberdade, aplicando a reprimenda do furto consumado.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2009/0082007-3 REsp 1113992 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 11849863 351449 50070255024 993080091811

PAUTA: 01/10/2009 JULGADO: 01/10/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA MARIA ETELVINA N. LUSTOSA PIERRE

Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO: JOÃO JUSTINO DA PAIXÃO

ADVOGADO: DANIELA SINGER CARNEIRO DE ALBUQUERQUE - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 01 de outubro de 2009

LAURO ROCHA REIS
Secretário

Documento: 917363

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 26/10/2009




JURID - Penal. Recurso especial. Furto. Consumação. [30/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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