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quinta-feira, 29 de outubro de 2009

JURID - Indenização. Erro no tratamento dentário. Ortodontista. [29/10/09] - Jurisprudência


Indenização. Erro no tratamento dentário. Ortodontista.


Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

Número do processo: 1.0024.05.858617-3/001(1)

Relator: MARCOS LINCOLN

Relator do Acórdão: MARCOS LINCOLN

Data do Julgamento: 09/09/2009

Data da Publicação: 19/10/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: INDENIZAÇÃO - ERRO NO TRATAMENTO DENTÁRIO - ORTODONTISTA - PROFISSIONAL LIBERAL- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14, §4º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - IMPERÍCIA - CULPA PROVADA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A responsabilidade do dentista, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é subjetiva, ou seja, demanda a comprovação de sua atuação com dolo ou culpa, a despeito de, na maioria das vezes, a sua obrigação ser considerada de resultado, mormente quando o tratamento visa benefícios estéticos. Para o ressarcimento dos danos materiais é necessária a efetiva comprovação dos mesmos.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.858617-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE(S): MARCUS VINICIUS CHAGAS SARAIVA - 2º APELANTE(S): ROBERTO NASCIMENTO DE ALMEIDA - APELADO(A)(S): ROBERTO NASCIMENTO DE ALMEIDA, MARCUS VINICIUS CHAGAS SARAIVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. MARCOS LINCOLN

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

Belo Horizonte, 09 de setembro de 2009.

DES. MARCOS LINCOLN - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. MARCOS LINCOLN:

VOTO

ROBERTO NASCIMENTO DE ALMEIDA ajuizou uma "Ação de Indenização por Perdas e Danos Materiais e Morais e Danos Estéticos" em face de MARCUS VINICIUS CHAGAS SARAIVA, objetivando ser indenizado pelos danos decorrentes do tratamento ortodôntico realizado pelo réu.

Na inicial, alegou que o réu agiu com imperícia, "incorrendo em imprecisão procedimental" na condução do procedimento ortodôntico para o qual foi contratado, o que lhe causou danos estéticos e funcionais. Que sofre de dores e tem dificuldade para se alimentar, além de se sentir constrangido diante das "seqüelas advindas da exposição dos dentes caninos, que dão o aspecto de vampiros (...)".

A r.sentença de fls.101/105 julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o réu a pagar ao autor R$3.000,00, a títulos de danos morais, e R$3.000,00, pelo dano estético, valores que deverão ser corrigidos de acordo com a Tabela da Corregedoria de Justiça, a partir da data da sentença, e acrescidos de juros de mora de 1%, desde a citação, além das custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformados, autor e réu apelaram.

O réu, primeiro apelante, sustentou em suas razões, preliminarmente, cerceamento de defesa, uma vez que o juiz de primeiro grau considerou preclusa a oportunidade de produção da prova pericial, bem como nulidade da sentença, por ausência de fundamentação. Destacou a inexistência do dever de indenizar, posto que não restaram comprovados os alegados danos, tampouco a ocorrência de eventual conduta culposa. Ressaltou que o ônus da prova, in casu, é do autor, a despeito da revelia do réu.

O autor, segundo apelante, por sua vez, ressaltou, preliminarmente, a ocorrência de erro material na sentença, que trocou o nome do requerido, MARCUS VINICIUS CHAGAS SARAIVA, com o de seu advogado, IVAN FERNANDO OLIVEIRA, sendo que o vício não foi sanando pelo julgador a quo, a despeito dos embargos de declaração. Sustentou que a sentença foi omissa no tocante ao termo inicial da correção monetária, bem como em relação aos danos materiais correspondentes ao tratamento que futuramente terá que realizar. Requereu indenização pelos danos materiais sofridos, cujo valor deverá ser arbitrado pela instância revisora.

Contrarrazões do autor, primeiro apelado, às fls.126/131, aduzindo preliminar de não conhecimento da primeira apelação.

Contrarrazões do réu, segundo apelante, à fl.135, verso.

Em síntese, o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

PRELIMINARES

1 - NÃO CONHECIMENTO DA PRIMEIRA APELAÇÃO (aduzida nas contrarrazões do primeiro apelado)

O primeiro apelado sustentou a impossibilidade de se conhecer da primeira apelação, pois "o apelante limitou-se a se insurgir da parte de mérito da sentença,contudo, não houve qualquer oposição à revelia e confissão decretada na sentença" (sic).

Não merecem prosperar suas alegações.

Como sabido, a teor do art.322 do CPC o réu revel poderá intervir no processo em qualquer momento, recebendo-o, todavia, no estado em que se encontra.

A despeito de ter tido a sua revelia decretada, em razão da intempestividade de sua contestação, o segundo apelado participou do processo, recorrendo a tempo e modo, apresentação as razões de seu inconformismo, nos termos exigidos no art.514 do CPC.

Assim, não há razão para deixar de conhecer do primeiro recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

2 -NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO (suscitada nas razões da primeira apelação)

Aduziu o primeiro apelante nulidade da sentença, porque insuficientemente fundamentada.

Todavia, da leitura da r. decisão objurgada, extrai-se motivação suficiente para solução do litígio, sendo oportuno anotar que sentença concisa não é a mesma coisa que sentença sem fundamentação.

O Julgador não está obrigado a tecer minúcias sobre todos os detalhes suscitados pelas partes, devendo apenas apontar os motivos que encontrou para prolação da sua decisão, definindo a controvérsia instaurada.

Por outro lado, motivação contrária aos interesses da parte não representa nulidade de decisão, cabendo ao interessado se insurgir através dos meios processuais adequados.

A propósito, vale trazer à baila a jurisprudência:

"Inexiste nulidade na sentença concisa e objetiva que transcreve fundamentos da inicial e conclui, com base na prova dos autos, pela procedência do pedido, o mesmo ocorrendo com o acórdão recorrido. Violação ao art. 458 do CPC que se afasta" (REsp 438786 / DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 20/09/04, STJ).

No caso dos autos, o sentenciante lastreou a condenação nos documentos juntados com a inicial (julgamento pelo Conselho Regional de Odontologia), segundo o sistema do livre convencimento motivado, entendendo que restaram comprovados os elementos norteadores do dever indenizatório no tocante aos danos morais e estéticos.

Destarte, não há que se falar em violação aos artigos 458, II, do CPC e 5º, LIV e LV, da CF/88, pelo que, rejeita-se a preliminar.

3- CERCEAMENTO DE DEFESA (argüida nas razões da primeira apelação)

Argüiu, também, o primeiro apelante cerceamento de seu direito defesa, pois o julgador reconheceu a perda do seu direito de produzir a prova pericial, diante da inércia em relação ao despacho que intimou as partes para se manifestarem sobre os honorários periciais.

Tal preliminar, todavia, deve ser rejeitada por este Tribunal, na medida em que a preclusão foi reconhecida na decisão de fl.87, publicada em 29/03/2007, e reforçada por meio do despacho de fl.99, publicado em 19/03/2008, não sendo aviado o recurso cabível, razão pela qual resta preclusa a discussão da matéria, à inteligência do artigo 473, do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art.473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decidas, a cujo respeito se operou a preclusão."

A propósito, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, in 'Curso de Direito Processual Civil", Volume I, Editora Forense, 47ª edição, Rio de Janeiro, 2007, pág.469, leciona:

"A preclusão é fato processual impeditivo que acarreta a perda da faculdade da parte. Pode decorrer simplesmente do transcurso do prazo legal (preclusão temporal); da incompatibilidade de um ato já praticado e outro que se deseje praticar (preclusão lógica); ou do fato de já ter sido utilizada a faculdade processual, com ou sem proveito para a parte (preclusão consumativa).

Por efeito da preclusão, a parte perde a faculdade de exercer determinada atividade ou de obter certa utilidade no processo.

Do despacho saneador, se não há recurso em tempo hábil, decorre a preclusão consumativa, que impede voltem a ser discutidas as questões nele decididas (art.473), ou que nele deveriam ter sido tratadas."

Nesse sentido, manifesta também a jurisprudência:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PRECLUSÃO DA MATÉRIA DISCUTIDA EM DESPACHO SANEADOR - DANOS MORAIS - ELEMENTOS CONFIGURADORES - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Da decisão saneadora, se não houver interposição de recurso de agravo em tempo hábil, decorre automaticamente a preclusão consumativa, que impede a rediscussão de questões que deveriam ter sido tratadas no referido recurso. Nesse sentido, é o comando do art. 473 do CPC, que estabelece ser defeso à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito tenha sido operada a preclusão..." (TJMG - 15ª Câmara Cível - Apelação Cível n.º 2.0000.00.508986-7/000 - Relator: Desembargador José Affonso da Costa Côrtes - j. 06/09/2007 - p.26/09/2007 - grifo nosso)

Com essas considerações, afasta-se a preliminar.

4 - ERRO MATERIAL

Como exposto, da sentença constou um erro material, qual seja, o nome do réu foi trocado pelo nome de seu advogado, contudo, tal vício pode ser corrigido nessa oportunidade, não implicando qualquer nulidade.

MÉRITO

PRIMEIRA APELAÇÃO

O primeiro apelante limitou-se a sustentar que o ônus da prova é do primeiro apelado, que deixou de produzir provas no sentido da ocorrência de eventual conduta imperita, que lhe possa ter causado danos.

Inicialmente, vale destacar que a presunção de veracidade decorrente da revelia, a teor do art. 319 do CPC, é apenas relativa, devendo o Juiz atentar para os elementos probatórios presentes nos autos, perquirindo a verdade real dos fatos, no intuito de proferir seu julgamento com maior confiabilidade e convencimento.

A respeito dos efeitos da revelia, vejamos a jurisprudência citada por Humberto Theodoro Jr.:

"Não há como se não considerar implícita a idéia de que a presunção de veracidade decorrente de revelia do adversário só poderá produzir todos os efeitos quanto a fatos revestidos de credibilidade ou verossimilhança. Aliás, há que se distinguir entre reconhecimento de fatos (juízos de afirmação sobre realidades externas, que se opõem a tudo o que é ilusório, fictício, ou apenas possível) e seqüelas de sua afirmação. Só o fato objetivo não contestado é que se presume verdadeiro. Tal presunção não alcança cegamente as conseqüências de sua afirmação. Assim, não assumem véstia de dogma de fé, meras estimativas de prejuízo perante fato tornado indiscutível pela revelia do adversário" (TJSP, apelação 255.718, relator Desembargador Azevedo Franceschini) - Apud "Processo de Conhecimento", Humberto Theodoro Júnior, Editora Forense, 3ª ed., p. 424.

Nesse sentido, a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial e não contestados, oriunda da revelia, é relativa, devendo o Julgador, em qualquer caso, analisar a viabilidade do direito deduzido em juízo, bem como o conjunto probatório dos autos, não estando, portanto, adstrito a reconhecer a procedência do pedido tão somente pela ausência de contestação, mormente em tendo havido posterior intervenção do réu no processo.

Ultrapassada essa consideração, passo ao desate da lide.

Como cediço, a responsabilidade do dentista, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é subjetiva, ou seja, demanda a comprovação de sua atuação com dolo ou culpa, a despeito de, na maioria das vezes, a sua obrigação ser considerada de resultado, mormente quando o tratamento visa benefícios estéticos.

Segundo a melhor doutrina:

"Com relação aos cirurgiões-dentistas, segundo Carlos Roberto Gonçalves, embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado.

Guimarães Menegale, citado por Aguiar Dias, observa com propriedade que o compromisso profissional do cirurgião-dentista envolve mais acentuadamente uma obrigação de resultados porque "a patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargo das relações que podem determinar em desordens patológicas gerais; conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar" (Responsabilidade profissional do cirurgião-dentista, RF 80/47; Aguiar Dias, op.cit., p. 332, n. 121).

Aliás, essa obrigação de resultado mais se evidencia quanto se cuide de tratamento dentário que envolva a colocação de prótese, restauração, limpeza, etc., voltadas para o aspecto estético e higiênico.

Mas, não obstante sua atuação, na maioria das vezes, seja de resultado, sua responsabilidade nos termos do Código de Defesa do Consumidor, só se configura quando atua com dolo ou culpa. Ou seja, o profissional obriga-se contratualmente a um resultado específico mas só responde pelo insucesso quando tenha um procedimento desconforme com as técnicas e a perícia exigida, por desídia manifesta - que traduz negligência - ou por afoiteza ou imprudência indesculpável, seja, no diagnosticar, seja no tratamento." (Rui Stoco, Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ªed., São Paulo:RT, 1999. p. 267).

Na oportuna lição de Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, 4 ed., Malheiros, 2003:

"Em linhas gerais, os princípios pertinentes à responsabilidade médica aplicam-se às profissões assemelhadas ou afins, como a do farmacêutico, do veterinário, do enfermeiro, do dentista etc. Como prestadores de serviços que são, têm responsabilidade subjetiva fundada no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor desde que atuem na qualidade de profissionais liberais. Convêm, entretanto, ressaltar que, se, em relação aos médicos, a regra é a obrigação de meio, no que respeita aos dentistas a regra é a obrigação de resultado. E assim é porque os processos de tratamento dentário são mais regulares, específicos, e os problemas menos complexos... Por outro lado, é mais freqüente nessa área de atividade profissional a preocupação com a estética. A boca é uma das partes do corpo mais visíveis, e, na boca, os dentes...Conseqüentemente, quando o cliente manifesta interesse pela colocação de aparelho corretivo dos dentes, de jaquetas de porcelana e, modernamente, pelo implante de dentes, está em busca de um resultado, não lhe bastando mera obrigação de meio..."

Dessa forma, mesmo que o dentista se comprometa a produzir determinado resultado quando coloca um aparelho ortodôntico corretivo no paciente, este deve comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, para que possa ser ressarcido de eventuais prejuízos causados pelo tratamento.

Na hipótese em comento, as partes deixaram de produzir prova pericial neste processo, entretanto, o autor/primeiro apelado fez prova de suas alegações, juntando aos autos o resultado do processo administrativo realizado junto ao Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais que reconheceu, inclusive em grau recursal, que o primeiro apelante incorreu em falhas no planejamento e execução do tratamento dentário, infringindo os artigos 5º, IV e V e 7º, II, IV e V do novo Código de Ética Odontológica.

Assim, a culpa do primeiro apelante restou comprovada por meio da perícia realizada no processo administrativo efetuado pelo Conselho de Classe ao qual é filiado, que pode, perfeitamente, ser tomada como prova emprestada nestes autos.

Eduardo Talamini, com precisão, ensina que a prova emprestada:

"Terá a potencialidade de assumir exatamente a eficácia probatória que obteria no processo em que foi originariamente produzida. Ficou superada a concepção de que a prova emprestada receberia, quando muito, valor de documento, "prova inferior" ou "ato extrajudicial". O juiz, ao apreciar as provas, poderá conferir à emprestada precisamente o mesmo peso que esta teria se houvesse sido originariamente produzida no segundo processo. Eis o aspecto essencial da prova trasladada: apresentar-se sob a forma documental, mas poder manter seu valor originário" (Prova emprestada no processo civil e penal, Revista de Informação Legislativa, p.147).

O citado autor destaca que não haverá ofensa ao contraditório se as partes do segundo processo tiverem "participado em contraditório do processo em que se produziu a prova que se visa a aproveitar. Mais precisamente, é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada essa prova tenha sido parte no primeiro processo" (ob.cit.p.148).

O primeiro apelado exerceu seu direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo de n.86/2004, apresentando resposta, colacionando documentos, bem como formulando quesitos para a perícia.

Assim, não há qualquer óbice em se adotar a prova confeccionada no citado processo administrativo.

Destarte, restando comprovado que o primeiro apelado agiu com imperícia, configurada a sua culpa, surge o dever de reparar o paciente/primeiro apelado pelos danos sofridos.

Com efeito, é inconteste o abalo moral sofrido por aquele que durante longo período se submeteu a tratamento com uso de aparelho corretivo que, como cediço, causa diversos incômodos, e, ao invés de colher o resultado esperado, sofreu deformações funcionais e estéticas, que lhe causam além de dores, constrangimento diante do aspecto de seus dentes caninos que, por causa da reabsorção sofrida, assemelham-se a "dentes de vampiro".

Portanto, comprovado o nexo de causalidade entre a conduta imperita do primeiro apelante e os danos sofridos pelo primeiro apelado, deve ser mantida a sentença no tocante à condenação ao pagamento dos danos morais e estéticos.

SEGUNDA APELAÇÃO

Em seu recurso, o autor/segundo apelante sustentou a ocorrência de omissão na sentença, no tocante ao termo inicial da correção do valor da condenação.

Entretanto, analisando a sentença, verifica-se a ausência de interesse recursal no tocante à correção monetária, uma vez que a sentença expôs de forma clara que os valores "serão corrigidos monetariamente de acordo com a Tabela da Corregedoria de Justiça a partir da data desta sentença (...)" (grifos nossos), nos termos da Súmula 362 do STJ.

Em relação aos danos materiais, conforme destacado no juízo a quo, a despeito do reconhecimento do dever do segundo apelado de reparar os prejuízos sofridos pelo segundo apelante, para o ressarcimento de eventuais danos materiais, a parte requerente deve comprová-los, o que não ocorreu in casu.

O segundo apelante limitou-se a trazer orçamentos, não juntando nenhum recibo que comprove os gastos que alega ter efetuado com o tratamento dentário.

Logo, ausente qualquer prova nesse sentido, não há que se falar em recomposição do patrimônio do segundo apelante.

Por fim, também não há que se condenar o segundo apelado ao pagamento de um "tratamento futuro", pois conforme salientou o próprio segundo apelante "após consultar diversos especialistas, os mesmos são unânimes ao afirmar que a lesão provocada não possui reversão".

De mais a mais, não apresentou qualquer valor correspondente ao orçamento para a execução de um suposto tratamento paliativo para a dor, tampouco comprovou que, de fato, irá realizar um.

CONCLUSÃO

Mediante essas considerações, REJEITO AS PRELMINARES E NEGO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos, determinando, contudo, que seja sanado o erro material em relação ao nome do réu.

Cada recorrente arcará com as custas processuais de seu apelo, suspensa a exigibilidade quanto ao segundo apelante, por estar litigando sob o pálio da assistência judiciária.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): DUARTE DE PAULA e SELMA MARQUES.

SÚMULA: REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.




JURID - Indenização. Erro no tratamento dentário. Ortodontista. [29/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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