Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pelo agravado. Transferência para o mérito.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.
Processo: 2009.004042-7
Julgamento: 29/09/2009
Órgao Julgador: 1ª Câmara Cível
Classe: Agravo de Instrumento com Suspensividade
Agravo de Instrumento com Suspensividade nº 2009.004042-7.
Origem: Vara Cível da Comarca de Macau/RN.
Agravante: Veronica Maria Rodrigues.
Advogado: Dr. Anderson Araújo de Medeiros (6070/RN).
Agravado: Município de Guamaré.
Relator: Desembargador Expedito Ferreira.
EMENTA: AGRAVO DE INTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM SUSCITADA PELO AGRAVADO. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: QUESTIONAMENTO QUANTO A LEGITIMIDADE DE PARTE. CONDIÇÃO DA AÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. APRECIAÇÃO IMPERATIVA DA MATÉRIA. EFEITO TRANSLATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 267, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PETITÓRIO INICIAL QUE EVIDENCIA ACERTO QUANTO À AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA E DELINEIA DE FORMA PRECISA O ATO TIDO COMO COATOR. MERO EQUÍVOCO NA QUALIFICAÇÃO DO IMPETRADO. VÍCIO SANÁVEL. JUÍZO DE PONDERAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA DEVIDAMENTE CARACTERIZADOS. CONCESSÃO DA LIMINAR QUE SE IMPÕE. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:
Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em transferir para o mérito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela parte agravada. No mérito, em dissonância com o parecer da 7ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento interposto, nos termos do voto do relator.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Veronica Maria Rodrigues em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Macau que, nos autos do Mandado de Segurança, registrado sob o nº 105.08.001299-3, indeferiu o pedido liminar, consistente a determinação da imediata nomeação da impetrante ao cargo para o qual foi aprovada mediante concurso público.
Em suas razões, a recorrente informa que foi aprovada em concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Guamaré, para o cargo de técnica de enfermagem, na 32ª (trigésima segunda colocação), portanto, dentro das 33 (trinta e três) vagas oferecidas no correspondente Edital.
Comunica que o respectivo concurso foi homologado em 23 de março de 2006, com prazo de validade em 23 de março de 2008, não havendo até o presente momento notícia de que o mesmo tenha sido prorrogado, muito embora tenha requerido administrativamente referida informação, não obtendo, contudo, resposta.
Infere que, nesta conjuntura, em 23 de março de 2008, iniciou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandamus originário.
Pontifica que detém direito líquido e certo à nomeação para o cargo para o qual foi aprovada, a teor da jurisprudência que norteia o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte, transcrevendo tais julgados.
Requer, liminarmente, a sua imediata nomeação e consequente posse no cargo de técnica de enfermagem do Município de Guamaré, e, no mérito, pugna pela procedência do agravo de instrumento.
Colaciona aos autos os documentos de fls. 14-45.
Em decisão proferida às fls. 48-52, foi deferido o pedido de antecipação de tutela recursal.
O Juízo originário, à fl. 57, informa sobre a manutenção do decisum agravado.
Regularmente intimada, a parte agravada oferece contrarrazões às fls. 63-69, onde alega, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda principal, haja vista se tratar de mandado de segurança, reputando que o presente feito deve ser extinto sem apreciação meritória, nos termos do art.267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Sobre o mérito, aduz que, nos termos da Cláusula III do Edital do concurso em tela, as nomeações dos candidatos deveriam ser feitas em conformidade com o previsto no Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais.
Afirma que a decisão sobre nomeação depende de análise administrativa, sendo, assim, ato discricionário.
Destaca a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios.
Por fim, pugna pelo desprovimento do agravo de instrumento.
A 7ª Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 77-83, opina pelo rejeição da preliminar suscitada pelo agravado. No mérito, se manifesta pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA PARTE AGRAVADA
Conforme relatado em linhas anteriores, o agravante alega não possuir legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda originária.
Observa-se, todavia, que a questão em tela não se refere aos requisitos de admissibilidade do agravo, mas, ao revés, confunde-se com o próprio mérito do recurso, razão pela qual voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação deste.
MÉRITO
Antes de examinar o mérito recursal propriamente dito, cumpre averiguar acerca da alegação de ilegitimidade do recorrido em figurar no pólo passivo da demanda originária.
Registre-se, à guisa de esclarecimento, que não há como prescindir da apreciação de tal questão sob o argumento de que a mesma não foi debatida em primeiro grau de jurisdição.
Como se é por demais consabido, referido tema (legitimidade ad causam) trata-se de condição da ação, a qual é matéria de ordem pública, que, por força do efeito translativo, remete ao Órgão de segundo grau de jurisdição a sua apreciação, mesmo de ofício.
Fundamentando esse entendimento, segue a dicção do art. 267, §3º, do Código de Processo Civil:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
...............................................................................
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento
Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:
Exame de ofício. Como são matérias de ordem pública, as causas de incisos IV (pressupostos processuais), V (coisa julgada, litispendência e perempção) e VI (condições da ação) podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não acobertadas pela preclusão, e devem, ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal. (...) Quando o réu não alegar a causa de extinção como preliminar de contestação (CPC 301) ou na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, não obstante possa fazê-lo a qualquer tempo, responde pelas custas de retardamento. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, p. 437)
Por tais razões, tem-se por oportuno e adequado o exame da ilegitimidade ad causam promovido pela parte recorrida em suas contrarrazões.
Neste específico, o recorrido afirma que, tratando a demanda originária de mandado de segurança, deveria a mesma ter sido proposta em desfavor da autoridade a quem resta imputada a omissão que estaria ferindo direito líquido e certo da impetrante, e não em desfavor do ente público ao qual esta é vinculada.
Desta forma, reputa presente vício formal que tornaria imperiosa a extinção do feito originária sem resolução de mérito.
Todavia, em que pese o acerto da asserção do agravado no tocante a quem seria legítimo para figurar no pólo passivo da demanda originária, carece o mesmo de razoabilidade quando atribui o efeito do vício em referência.
Com efeito, sobretudo analisando a petição inicial, cuja cópia encontra-se colacionada às fls. 21-31, observa-se que a indicação do Município de Guamaré como demandado foi mero equívoco, passível de correção.
Percebe-se que, embora a parte impetrante tenha qualificado o respectivo Município como demandado, o fato é que o mandumus materialmente se dirige contra ato do Prefeito do Município de Guamaré.
Essa conclusão é inequívoca na medida em que se faz uma simples leitura da peça vestibular (fls. 21-31), a qual destina um capítulo ao tema, a saber:
III - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM:
Não há como deixar de se perceber a legitimidade do(a) Exm. (a). Sr(a). Prefeito(a) de Guamaré/RN para figurar no pólo passivo do presente writ, já que, conforme se observa nas provas trazidas à baila pelo impetrante, foi esta autoridade que divulgou o edital do concurso, esta autoridade que homologou tal concurso. (excerto extraído da petição inicial, pontual à fl. 22)
Em tal conjuntura, infere-se desarrazoado extinguir o feito nos termos propostos pelo recorrido, ao contrário, impõe-se a intimação da demandante a fim de que a mesma corrija o equívoco em destaque, sem que, com isso, advenham maiores prejuízos.
Ademais, nas circunstâncias delineadas nos autos, entender de modo diverso seria sobrepor à natureza do direito vindicado, reclamado como sendo líquido e certo, fato eminentemente formal, o que confrontaria a própria ordem processual civil vigente.
Saliente-se, contudo, que este posicionamento impera adoção no caso, haja vista que resta evidenciado na narrativa da causa de pedir da demanda principal o ideal delineamento dos fatos, individualização da conduta posta como abusiva e atribuição pontual da autoridade coatora, erigindo o engano da impetrante, tão somente, quando da indicação da autoridade coatora no momento de qualificação das partes, observada na primeira folha do correspondente petitório, o que não macula o feito ao ponto de extingui-lo sem resolução de mérito.
Ultrapassado tal ponto, cumpre examinar sobre acerca dos requsitos autorizadores da liminar perseguida em primeira instância, os quais foram tidos por inexistentes pelo juízo a quo, restando, por isso, indeferido o pleito liminar por referido magistrado.
Neste âmbito, cumpre esclarecer que o fato da ação mandamental em comento ter sido impetrada após o prazo de validade do concurso, não obsta a pretensão autoral, haja vista que a discussão que envolve a lide diz respeito à nomeação da candidata e não aos atos administrativos referentes à realização do concurso.
Sobre a matéria, há precedente do Superior Trbunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA ATO DE NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. Não caracteriza falta de interesse processual o fato de a ação ter sido intentada após expirado o prazo de validade do concurso, nos casos em que não se questionam os atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos demandantes. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1039539 / MG, da Quinta Turma do STJ, rel. Min. Félix Fischer, DJ 02.03.2009)
Elucidada tal questão, passo ao exame dos requisitos autorizadores da liminar perseguida no juízo a quo.
A liminar, em sede de mandado de segurança, reveste-se de verdadeira natureza assecuratória, na medida em que intenta evitar uma real lesão ao acervo de direitos da parte impetrante.
Deste modo, urge que se mostrem plenamente visíveis nos autos as elementares fático-jurídicas que permitam identificar o fumus boni iuris e o periculum in mora que envolve a questão trazida à exame.
Nesta esteira de raciocínio, confrontando sumariamente os elementos que compõem o conjunto probatório da presente demanda, percebe-se que as razões expendidas na petição inicial, bem como os documentos que lhe foram anexados, são hábeis a impor o deferimento da medida liminar reclamada naquele grau de jurisdição, e por conseguinte, atribuir ao presente agravo de instrumento o efeito ativo requerido liminarmente.
Ou seja, volvendo-se aos autos, percebe-se que o conjunto probatório trazido ao caderno processual evidencia os requisitos autorizadores da medida de urgência em análise.
Pontualmente, resta demonstrado que a impetrante foi aprovada no concurso a que faz referência em suas razões, todavia, até o presente momento, em que já se expirou o prazo de validade do certame, a mesma não foi nomeada.
Tal conjuntura permite inferir, mesmo em juízo sumário, que a impetrante ostenta direito subjetivo a nomeação ora perseguida, haja vista que foi aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital para o cargo ao qual concorreu, posicionando-se na 32ª (trigésima segunda colocação), portanto dentro do número de vagas oferecidas no Edital para o cargo de técnico em enfermagem, a saber 33 (trinta e três) vagas, conforme se extrai dos documentos de fls. 32-36 e 41.
Sobre o tema, segue o entendimento que emana do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1 - A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor direito subjetivo à nomeação para o cargo. 2 - As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem como às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 3 - Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 4 - Recurso Ordinário provido. (RMS nº 26340/MS, da Quinta Turma do STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 23.06.2008)
Por outro lado, quanto ao periculum in mora vislumbra-se na medida em que a impetrante está cerceada em seu direito de nomeação, e, por conseguinte, do exercício de sua profissão em cargo para o qual resta legitimamente habilitada, deixando, com isso, de auferir mensalmente os rendimentos que lhe auxiliarão, irremediavelmente, no sustento. Ou seja, encontra-se obstada, a princípio, de forma indevida, de perceber verba de caráter eminentemente alimentar.
Assim, estando presentes ambos os requisitos exigidos para a concessão da liminar sob enfoque, resta forçoso inferir como imperiosa a reforma da decisão guerreada, deferindo em favor da agravante a medida de urgência requerida nos autos do mandado de segurança em sede liminar.
Isto posto, em dissonância com o parecer da 7ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, deferindo a liminar requestada nos autos principais pela parte autora.
É como voto.
Natal, 29 de setembro de 2009.
Des. Vivaldo Pinheiro
Presidente
Des. Expedito Ferreira
Relator
Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão
13º Procurador de Justiça
JURID - Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada. [27/10/09] - Jurisprudência
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