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sexta-feira, 23 de outubro de 2009

JURID - Reconhecimento do vínculo de emprego. [23/10/09] - Jurisprudência


Impossibilidade jurídica do pedido. Reconhecimento do vínculo de emprego entre o corretor e a seguradora.


Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.

Processo: 00554-2008-020-03-00-0 RO

Data de Publicação: 19/08/2009

Órgão Julgador: Segunda Turma

Juiz Relator: Juiza Convocada Sabrina de Faria F.Leao

Juiz Revisor: Des. Jales Valadao Cardoso

RECORRENTES: 1- DIOGO GODINHO CUNHA

2- PLATINA CORRETORA DE SEGUROS LTDA.

3- PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO-RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE O CORRETOR E A SEGURADORA. Os arts. 17 e 18 da Lei 4.594/64, 125 do Decreto-Lei 73/66 e 9º do Decreto 56.903/65, invocados pelas reclamadas, ao prescreverem a impossibilidade de os corretores manterem relação de emprego com a seguradora, regulamentam uma vedação meramente de ordem administrativa, ou seja, tal irregularidade implica na imposição de sanções pelo órgão regulamentador, mas não impedem o reconhecimento do vínculo quando constados os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego elencados nos arts. 2º e 3º da CLT.

Vistos, relatados e discutidos,

DECIDE-SE

RELATÓRIO

O Juízo da 20ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença de fls. 1574/1586, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial.

As partes opuseram embargos de declaração, julgados parcialmente procedentes às fls. 1611/1612.

O reclamante e as reclamadas (2ª e 1ª) recorrem respectivamente às fls. 1616/1635, 1636/1647,1668/1697.

Contrarrazões pelo reclamante e pelas reclamada em conjunto às fls. 1722/1733, 1740/1750.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 82, do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA 1ª RECLAMADA PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S/A

NULIDADE DA SENTENÇA

A 1ª reclamada (Prudential) argui a nulidade da sentença, argumentando que "Não obstante tenha sido suscitada em contestação a impossibilidade jurídica do pedido de vínculo de emprego entre franqueador e franqueado (...), a respeitável sentença omitiu-se quanto à análise de tal questão."

Alega ter interposto embargos de declaração para sanar a omissão, ressaltando que, ainda assim, o juízo negou-se a analisar a questão.

Ressalta que a análise expressa do caso, à luz da Lei de Franquia, é imprescindível, até mesmo para fins de prequestionamento.

Sustenta que o reclamante fazia a intermediação de seus produtos, utilizando-se de sua tecnologia e de seus sistemas, nos termos do art. 2° da Lei 8.955/94. Transcreve entendimentos doutrinários sobre a questão.

Salienta que pela natureza do negócio (franquia), não é possível que exista relação nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, transcrevendo julgado em abono à sua tese.

Requer a declaração de nulidade da sentença, pela ausência de análise de questão fundamental ou a declaração de impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego entre o franqueador e o franqueado, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito, com fulcro nos arts. 267, I e 295, parágrafo único, III, do Código de Processo Civil.

Na sentença foi analisada a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante e a empregadora, estando a decisão devidamente fundamentada, como se observa dos trechos abaixo transcritos:

"(...)

A impossibilidade jurídica decorre da existência de vedação legal ao pleito eventualmente formulado, o que não ocorre no caso dos autos.

Na hipótese de não haver respaldo legal para o vínculo postulado pelo reclamante, a solução será a improcedência do pedido, o que não se confunde com impossibilidade jurídica.

As reclamadas negam o vínculo, na forma já mencionada, invocando, inclusive, as proibições contidas na Lei n. 4.594/64, a qual estabelece vedação de vínculo de emprego entre corretores e a sociedade corretora.

A proibição legal contida na Lei n. 4.594/64 a respeito da relação empregatícia entre o corretor de seguros e a empresa corretora não impede que o Judiciário reconheça a eventual existência do liame empregatício porventura existente. Trata-se, na hipótese de reconhecimento do vínculo, tão-somente, de trazer para o mundo jurídico uma situação já vivenciada pelas partes, as quais, efetivamente, não observaram a proibição em comento.

Impõe-se ao julgador a verificação da existência do contrato-realidade: este, sim, preponderante na esfera justrabalhista.

Impõe-se, para o deslinde da questão, pesquisar a existência dos requisitos de que trata o art. 3o., "caput", da CLT.

O preposto da primeira reclamada, em audiência, revelou que a empresa fornecia toda a "infraestrutura para o trabalho, como mesa, telefone, computador; que cada corretor tinha sua própria mesa; que os documentos referentes a apólice são impressos pela seguradora e enviados ao corretor". E, mais: "que o reclamante poderia comercializar produtos de outras empresas, desde que não fosse concorrente da primeira reclamada".

Essa circunstância informada pelo preposto da primeira reclamada já dá uma clara idéia de que o reclamante estava absorvido na estrutura da empresa, o que traz a idéia de subordinação estrutural, e tinha restrições por ela impostas quanto ao produto comercializado.

Sobre essa segunda questão, impõe-se analisar o teor da proibição contida na Lei n. 4.594/64, antes mencionada, cujo objetivo é permitir que o corretor tenha amplo gerenciamento sobre seu trabalho, inclusive quanto aos produtos vendidos, sem qualquer ingerência por parte da sociedade corretora. Impedir que o corretor execute venda de produtos de outras empresas, seja qual for o argumento, faz demonstrar a presença da clássica subordinação de que trata o art. 2o, "caput", da CLT e repele com ímpeto a disposição de que trata a Lei n. 4.594 em comento, fazendo emergir a subordinação clássica, que se mostra justamente pela ingerência que o tomador dos serviços impõe sobre o trabalho realizado, tal como revelado em depoimento. Essa distinção é importante em razão do contexto da Lei n. 4.594, já mencionada, que assegura ampla autonomia de ação ao corretor de seguros, o que conflita com a situação vivenciada pelo reclamante.

(...)

O reclamante, além de estar inserido na estrutura organizacional da primeira ré, tinha suas atividades objetivamente voltadas para a consecução do objeto social da empresa, a qual, também, impunha restrições sobre o trabalho realizado, o que é suficiente para evidenciar as hipóteses acima relativamente à subordinação de que trata o artigo 3o. da CLT.

Corroborando essa conclusão, temos o depoimento da testemunha ouvida a rogo da ré, por carta, Sra. Maria Cláudia de Souza Rodrigues, ao afirmar que havia possibilidade de delegarem-se as visitas a terceiros, desde que fossem corretores autorizados.

A testemunha Alexandre, já referida, também informou que, a partir de certo momento, a empresa primeira reclamada adotou o sistema de franquia, de forma que os corretores passaram a constituir pessoas jurídicas, "para redução da carga tributária", o que já deixa evidente o intuito fraudulento da prática. Com isso, vários níveis de corretores 'pessoas jurídicas' passaram a haver na empresa, como o Master Franqueado A, B, etc., o que espanca qualquer dúvida no sentido de que o corretor estava submetido à estrutura organizacional da empresa.

Toda essa análise acerca da subordinação se mostra necessária em virtude de ser esse o elemento que se constitui a pedra de toque no traço distintivo entre o verdadeiro corretor (autônomo) e o empregado.

Impõe-se, em razão do exposto, reconhecer que o reclamante trabalhou, durante o período contratual, na condição de empregado."( fls. 1575/1579, Da Impossibilidade Jurídica do Pedido, Da Prescrição - matéria prejudicial: vínculo de emprego).

Foram expostas as razões de fato e de direito que embasaram a decisão, não havendo a negativa de prestação jurisdicional.

Além disso, ante o efeito devolutivo amplo do recurso ordinário, esta Corte pode analisar as questões postas na defesa e que não foram objeto de pronunciamento da decisão, de modo a afastar qualquer declaração de nulidade, nos moldes do art. 794 da CLT e art. 515 do CPC.

O art. 2º da Lei 8.955/94 aplica-se àquelas hipóteses em que realmente existir contrato de franquia. No presente caso, o juízo entendeu que deveria prevalecer o contrato-realidade, em razão da ampla ingerência da reclamada nos serviços prestados, de acordo com o depoimento do preposto.

Não havia direito de uso de tecnologia ou implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mas coisa diversa, qual seja, o fornecimento de "toda a "infraestrutura para o trabalho, como mesa, telefone, computador; que cada corretor tinha sua própria mesa; que os documentos referentes a apólice são impressos pela seguradora e enviados ao corretor". E, mais: "que o reclamante poderia comercializar produtos de outras empresas, desde que não fosse concorrente da primeira reclamada". (fl. 1576, 5º parágrafo).

Mesa, computador, telefone não se caracterizam como tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador.

Dos termos de depoimento do preposto, infere-se que, na realidade, a reclamada montava todo o local de trabalho e apenas permitia a prestação de serviços no local pelo "franqueado".

A natureza do negócio não impede o reconhecimento do vínculo de emprego, quando constatado o seu desvirtuamento.

Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido em razão do contrato de franquia.

O mero inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável não caracteriza a negativa de prestação jurisdicional.

Foram observados os arts. 267, I e 295, parágrafo único, III, do Código de Processo Civil.

Os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais transcritos não vinculam esta Corte.

Rejeito.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE O CORRETOR E A SEGURADORA

A 1ª reclamada (Prudential) argui a impossibilidade jurídica do pedido, fundamentando que o art. 17 da Lei 4.594/64 veda expressamente o vínculo de emprego entre o corretor de seguros e a seguradora. Indica, no mesmo sentido, os arts. 125 do Decreto-Lei 73/66 e 9º do Decreto 56.903/65.

Faz alusão ao art. 18 da Lei 4.594/64 e requer o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido com a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos dos arts. 267, I e 295, I, parágrafo único, III, do Código de Processo Civil.

A possibilidade jurídica do pedido é aferível em abstrato, pela inexistência de vedação no ordenamento jurídico do reconhecimento da pretensão.

As Leis invocadas pelas reclamadas, ao prescreverem a impossibilidade de os corretores de seguros manterem relação de emprego com a seguradora, regulamentam uma vedação meramente de ordem administrativa, ou seja, tal irregularidade implica na imposição de sanções pelo órgão regulamentador, mas não impedem o reconhecimento do vínculo quando constados os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego elencados nos arts. 2º e 3º da CLT.

Observe-se que a Lei 4.594/64 prescreve para os corretores de seguros que descumprirem o art. 17 da mencionada lei, a seguinte penalidade: "Art . 22. Incorrerá na pena de multa de Cr$5.000,00 a Cr$10.000,00 e, na reincidência, em suspensão pelo tempo que durar a infração, o corretor que deixar de cumprir o disposto nos arts 16 e 17."

Da mesma forma, o art. 128 do Decreto-Lei 73/66, previsto no mesmo capítulo (CAPÍTULO XI.Dos Corretores de Seguros), no qual está contido o art. 125, invocado pela reclamada, estabelece:

"Art 128. O corretor de seguros estará sujeito às penalidades seguintes:

a) multa;

b) suspensão temporária do exercício da profissão;

c) cancelamento do registro."

O Decreto 56.903, apenas regulamenta a Lei nº 4.594, de 29 de dezembro de 1964, e, tendo em vista que o regulamento não pode extrapolar os limites da lei, apenas preceitua como sanção para o descumprimento da obrigação a seguinte: "Art 11. O Corretor de Seguros de Vida ou de Capitalização, independentemente da responsabilidade penal e civil em que possa incorrer no exercício da profissão é passível das penas disciplinares de suspensão e destituição."

O mesmo ocorre com o art. 18 da Lei 4.594/64.

Portanto, as normas indicadas não obstam o reconhecimento do vínculo de emprego, mas apenas disciplinam penalidade de ordem administrativa para os corretores que descumprirem as suas disposições.

Sobre a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego do corretor de seguros, cita-se Precedente envolvendo a reclamada Prudential:

"EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO - CORRETOR DE PLANOS PREVIDENCIÁRIOS COM INSCRIÇÃO NA SUSEP. É bem verdade que a Lei 6.435/77, que dispõe sobre as entidades de previdência privada, em seu art. 10, § 2º, determina que "aos corretores de planos previdenciários de entidades abertas aplica-se a regulamentação da profissão de corretor de seguros de vida e de capitalização". O regulamento em questão é a Lei 4.594/64 que, em seu art. 17, alínea "b", veda aos corretores e seus prepostos serem sócios, administradores, procuradores, despachantes ou empregados de empresa de seguros. Após a Lei 6.435/77, foi baixado o Decreto 81.402/78 a fim de regulamentá-la, tendo ratificado o legislador, através do art. 51, a orientação normativa de que o corretor de planos previdenciários não poderia ser empregado de sociedades seguradoras. Tampouco se discute a existência de legislação específica vedando ao "corretor de seguro de vida ou de capitalização" ser diretor, sócio-administrador, procurador, despachante ou empregado de empresas de seguros ou capitalização, vedação esta que se estende aos sócios e diretores de empresas de corretagem de seguros ou capitalização (DL nº 73/66, art. 9º). Porém, isso não significa que observado o trabalho prestado por algum corretor, com a presença concomitante dos requisitos previstos na CLT, o vínculo empregatício não surja e deva ser proclamado, com todos os consectários legais. A proibição legal diz respeito à prestação dos serviços nos moldes celetista e não ao reconhecimento da relação de emprego, se configurados os pressupostos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT." (01204-2007-005-03-00-8 RO, Eg. 8ª Turma, Relator Juiz Convocado José Marlon de Freitas, publicada em 18/10/2008).

A existência ou inexistência do vínculo é matéria afeta ao mérito da demanda, sede onde será analisada.

Foram observados os arts. 267, I e 295, parágrafo único, III, do Código de Processo Civil.

Os entendimentos jurisprudenciais transcritos não vinculam esta Corte.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO - ATO ÚNICO - VÍNCULO DE EMPREGO

A 1ª reclamada insurge-se em face da decisão, na qual não foi reconhecida a prescrição total dos direitos do autor.

Alega que é inequívoco que desde o início do contrato de franquia havido com o reclamante, este estava ciente das condições da referida contratação, não tendo se insurgido quanto aos termos do contrato ou suas condições.

Salienta que "quando a lesão é ocasionada em razão de ato positivo do empregador (o que se admite apenas como argumento, porque entre as partes não existiu relação de emprego), o termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação de seu direito."

Salienta que não pode o juiz estabelecer vínculo de emprego desde 2002, pois não estiveram presentes os respectivos requisitos, tais como a onerosidade, já que as comissões eram pagas antes de 2004 pela 2ª reclamada.

Relata que não há falar em terceirização ilícita, nos termos da Súmula 331 do TST, já que a corretora não agiu como empresa interposta.

Destaca que não cabe à Seguradora efetuar a comercialização direta de seus produtos, contando, portanto, com o corretor de seguros, seja pessoa jurídica, seja pessoa física.

Ressalta que era ônus do autor comprovar a alegada relação empregatícia, encargo do qual não se desincumbiu, invocando os arts. 333 do Código de Processo Civil e 818 da CLT.

Faz considerações sobre o franqueado e a franqueadora, bem como sobre os pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego. Transcreve o depoimento pessoal do autor e de testemunhas.

Antes de analisar o pedido de declaração da prescrição, faz-se necessária a análise da existência de unicidade contratual, por ser prejudicial.

O autor, na inicial, alegou que a relação mantida com as rés deu-se de 02/05/2002 até 30/07/2007, quando foi dispensado sem justa causa (fl. 03, item I. Resumo do Contrato), requerendo a declaração de unicidade contratual (fl. 53, item IV).

Juntou o contrato (fls. 112/115) celebrado com a 2ª reclamada (Gibraltar, cuja razão social alterou-se para Platina Corretora de Seguros, fl. 1636, 3º parágrafo).

Também foi juntado o RECIBO DE CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (fl. 117) e demais documentos relativos aos contratos.

A prova oral demonstrou a existência dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, bem como a ampla ingerência nos serviços prestados.

O preposto da 1ª reclamada afirmou que "(...) o autor trabalhava nas dependências da primeira reclamada (...) que o reclamante participava de reuniões e treinamentos nas segundas e quinta (sic) feiras, sendo que nos demais dias da semana comparecia á (sic) primeira reclamada mas não era obrigatório(...)que o reclamante iniciou a prestação de serviços como life planner em 2002, pela segunda reclamada; que o máster franqueado A fazia uma seleção com os candidatos, e o marter (sic) franqueado B os entrevistava e posteriormente aquele fazia a indicação dos candidatos capacitados e a empresa fazia a escolha; que o Sr. Carlos Lamego é o vice presidente da primeira reclamada, sendo que ele participou da seleção do autor, finalizando a escolha; que a primeira reclamada fornece aos corretores e gerentes plano de saúde (...) que os clientes do corretor que está saindo continuam com a empresa, que eram direcionados para outros corretores; (...)que quem cuidava da infra estrutura das agências era a primeira reclamada após a franquia; que a primeira reclamada fornecia ao corretor toda a infraestrutura para o trabalho, como mesa, telefone, computador; que cada corretor tinha sua própria mesa; que os documentos referentes a apólice são impressos pela seguradora e enviados ao corretor (...);que o reclamante poderia comercializar produtos de outras empresas, desde que não fosse concorrente da primeira reclamada" (fls. 1536/1537).

Pelo depoimento infere-se que o reclamante ingressou na 1ª reclamada através de processo seletivo, tendo obrigações de comparecer em reuniões.

Os clientes do reclamante permaneciam na empresa após o seu desligamento, fatos que por certo elidem a existência de contrato de franquia e corroboram a fraude contratual.

Observe-se que no contrato de franquia é o franqueado quem remunera o franqueador pelo uso da marca e pela assistência técnica prestada pelo franqueador e, na hipótese, ocorria exatamente o contrário, como demonstram os recibos de fls. 387/450, pois o franqueador remunerava o franqueado pelos serviços prestados, o que já elide qualquer alegação da ré acerca da existência do contrato de franquia. Sobre o tema, transcreve-se o art. 3° da Lei 8.955:

"Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

(...)

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

(...)

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade."

O art. 2º da Lei 8.955/94, invocado pela 1ª reclamada, aplica-se àquelas hipóteses em que realmente existir contrato de franquia. No presente caso, deve prevalecer o contrato-realidade, em razão da ampla ingerência da reclamada nos serviços prestados, de acordo com o depoimento do preposto.

Não havia direito de uso de tecnologia ou implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mas coisa diversa, qual seja, o fornecimento de "toda a "infraestrutura para o trabalho, como mesa, telefone, computador; que cada corretor tinha sua própria mesa; que os documentos referentes à apólice são impressos pela seguradora e enviados ao corretor". E, mais: "que o reclamante poderia comercializar produtos de outras empresas, desde que não fosse concorrente da primeira reclamada".

Observe-se que no verdadeiro contrato de franquia, como preceitua o art. 3º da Lei de Franquia (acima transcrito), o franqueado deve remunerar o franqueador através do pagamento de alugueis, bem como as despesas que o franqueador realizar para prestar os serviços de assistência técnica ao franqueado.

Na hipótese não havia qualquer remuneração do franqueado ao franqueador, mas o contrário, o franqueador, assumindo os riscos da atividade econômica, fornecia os meios necessários para que os serviços fossem prestados.

Mesa, computador e telefone não se caracterizam como tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador.

Dos termos de depoimento do preposto, infere-se que, na realidade, a reclamada montava todo o local de trabalho e apenas permitia a prestação de serviços no local pelo "franqueado".

A natureza do negócio não impede o reconhecimento do vínculo de emprego, quando constatado o seu desvirtuamento.

Deve ser ressaltado que os gastos do autor com transporte e indumentária, alegados pela testemunha da reclamada (fl. 1543), não se confundem com o investimento inicial para a formação da franquia, previsto no art. 3º da 8.955/94.

Portanto, pelo depoimento do preposto da 1ª reclamada, infere-se a existência dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego.

Havia onerosidade, pois o autor era remunerado (fls. 387/450).

A pessoalidade pode ser comprovada, pois o autor participou de processo seletivo para ingressar na reclamada, devendo participar de reuniões e a "(...) indicação do reclamante de outro corretor, só era possível se estes fossem franqueados da primeira reclamada (...)" (fl. 1537, depoimento do preposto da primeira reclamada).

A subordinação é configurada pelo trabalho nas dependências da reclamada, sob orientações da mesma e com os seus cuidados na infraestrutura da agência, sendo certo que o autor obedecia às regas da 1ª reclamada, conforme se infere do depoimento da 1ª testemunha do autor à fl. 1538:"(...) que o acompanhamento é regra da primeira reclamada (...) que o padrão imposto pela primeira reclamada era a realização de no mínimo duas visitas por cliente (...)".

No mesmo sentido, foi o depoimento da 2ª testemunha do autor, ao afirmar "(...) que havia orientação da primeira reclamada de como o cliente deveria ser atendido (...) que o gerente comercial decretava e treinava life planner; que estes eram subordinados àqueles (...) que o depoente poderia indicar outro corretor para realizar a visita desde que fosse credenciado junto à primeira ré (...) que os corretores não poderiam contratar auxiliares para exercício da profissão (...)" (fl. 1541).

A 1ª reclamada responde, ainda, pelo período em que o autor prestou serviços à segunda reclamada, pois o preposto desta disse que "(...) após dezembro de 2003 a segunda reclamada deixou de vender produtos da primeira ré; que antes desta data a segunda ré só comercializava produtos da primeira ré; que o software utilizado era da primeira reclamada; que a segunda reclamada contratava seus próprios corretores; que até 2003 a agência era da segunda reclamada; que algum espaço das agências da segunda reclamada foram aproveitados pela primeira." (fl. 1537).

A primeira testemunha ouvida a rogo do autor afirmou que "(...) foi treinado pela primeira reclamada, tendo participado de curso pago pela primeira ré; que só tomou conhecimento da existência da segunda reclamada após a realização de prova da SUSEP (...); que o logotipo constante de todos os papeis em que trabalhava era da primeira reclamada; que o depoente não comercializou outros produtos de outras empresas (...)".

Observe-se que a testemunha da ré (fl. 1543) ratificou as informações prestadas pela 1ª testemunha do autor, ao dizer que primeiramente trabalhou na segunda reclamada e posteriormente como franqueado da 1ª reclamada, o que demonstra que a prática de contratação pela 2ª reclamada e após a celebração do contrato de franquia com a 1ª reclamada era uma constante na empresa.

A testemunha da ré também afirmou que a 2ª reclamada vendia produtos da 1ª reclamada, desconhecendo qualquer outra relação.

Não é verdadeira a afirmação dessa testemunha no sentido de que o corretor pode contratar auxiliar para o exercício da profissão, pois tal assertiva colide com o depoimento das duas testemunhas do autor, bem como com o depoimento do preposto da 1ª reclamada. Também não é verdadeira a assertiva de que a seguradora ou corretora não exigia exclusividade, pois tal afirmação colide com os demais depoimentos.

Além disso, deve ser ressaltado que a testemunha da ré é gerente da 1ª reclamada, indicou o autor e participou de uma parte das reuniões para que o obreiro iniciasse os serviços, o que demonstra que a testemunha atuava como representante da empresa, não estando seu depoimento isento de parcialidade.

A prática recorrente da 1ª reclamada de contratar empregados, através da 2ª ré, demonstra a ilicitude do procedimento, de modo a incidir o disposto no art. 9° da CLT e no art. 942 do Código Civil.

Não pode ser olvidado que as reclamadas vieram representadas pelo mesmo escritório advocatício, o que, por certo, demonstra a coordenação entre as empresas. Ademais, os recibos de pagamento de comissões de ambas possuem um mesmo padrão, não importando que as empresas possuam ou não o mesmo quadro societário, até porque a 1ª reclamada é uma sociedade por ações, sendo impossível averiguar quais são todos os seus acionistas.

Além disso, a 2ª testemunha ouvida a rogo do autor, afirmou que "(..) quando do ingresso à primeira reclamada já tinha o nome Prudential, mas sabe que antes que sua denominação era Gibraltar (...)" (fl. 1540)

Reconhecendo a ligação entre as reclamadas, cita-se trecho de Precedente:

"A conclusão é de que tudo isso ocorreu para burlar os direitos trabalhistas da reclamante, o que atrai a aplicação do artigo 9º CLT e, já de início, justifica eventual condenação solidária. Restando incontroversa a participação de ambas em evento irregular, impõe-se a responsabilização solidária da Gibraltar, com base no art. 942 do Código Civil, de aplicação subsidiária no processo do trabalho. A meu ver, tal situação já é suficiente para acolhimento do pleito inicial, afastando de plano todas as previsões formais contidas na legislação invocada pelas recorrentes sobre corretores de seguros e empresa franqueada. Ressalte-se que as reclamadas vieram aos autos patrocinadas pelos mesmos procuradores, o que não lhes imputa identidade na administração, mas não se pode negar que esse é um fator que, inegavelmente, somado aos outros elementos ora abordados, demonstra uma forte ligação entre ambas. Acresça-se que os recibos de pagamento de comissões de ambas obedecem a um mesmo padrão (fls. 324/368 c/c fls. 620 e seguintes), sendo irrelevante que não possuam o mesmo quadro societário, a teor do § 2º do art. 2º da CLT." (01204-2007-005-03-00-8 RO, Eg. 8ª Turma, Relator Juiz Convocado José Marlon de Freitas, publicada em 18/10/2008).

Comprovada a existência de grupo econômico entre as reclamadas, há de ser reconhecida a responsabilidade solidária das empresas.

Ressalte-se, que o autor indicou a existência de grupo econômico à fl. 53, item IV, vol.1.

Deve ser realçado, ainda, que não está havendo reforma para pior, mas a manutenção da sentença por outros fundamentos, o que é permitido (art. 515, parágrafo 2º, 516 do Código de Processo Civil).

Cumpre esclarecer que o objeto social da primeira reclamada é "operações nos ramos de seguro de pessoas e danos, e (ii) participação em quaisquer sociedades, nacionais ou estrangeiras, como sócia, acionista ou quotista; (...)" (fl.673, vol.4).

O autor trabalhava no ramo de seguro de pessoas ou danos, como corretor, inserindo-se na atividade-fim da 1ª reclamada, pelo que não prosperam as alegações da 1ª ré de que não houve terceirização em sua atividade-fim.

Reconhecido o vínculo empregatício desde o período em que o autor prestou serviços para a 2ª reclamada até a extinção do contrato de franquia (de 02/05/2002 a 30/07/2007, fl. 1578, vol.8), e proposta a ação em 08/05/2008 (fl. 03), não há falar em prescrição dos créditos trabalhistas.

Não se trata de ato único do empregador, de modo a atrair a incidência da prescrição total, mas, sim, de fraude na contratação de empregados através de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico e, após, de contratação fraudulenta através de contrato de franquia.

A decisão deve ser mantida no particular.

Nego provimento.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA - PLATINA CORRETORA DE SEGUROS

PRESCRIÇÃO TOTAL

A 2ª reclamada argui a prescrição, sob o fundamento de que manteve relacionamento comercial com o autor no período de 02/05/2002 a 08/01/2004, através de Contrato de Prestação de Serviços.

Alega que após janeiro de 2004 não manteve nenhuma relação com o reclamante e considerando que a ação foi ajuizada em maio de 2008, requer a declaração da prescrição, nos termos do art. 7º, XXIX da Constituição Federal.

Em relação à existência de vínculo empregatício, remete-se aos fundamentos retro expostos no recurso da 1ª reclamada.

Ademais, a 2ª testemunha ouvida a rogo do autor afirmou que "(..) quando do ingresso à primeira reclamada já tinha o nome Prudential, mas sabe que antes que sua denominação era Gibraltar (...)" (fl. 1540, vol. 8).

Comprovada a existência de grupo econômico entre as reclamadas, há de ser reconhecida a responsabilidade solidária das empresas.

Assim, reconhecido o vínculo empregatício desde o período em que o autor prestou serviços para a 2ª reclamada até a extinção do contrato de franquia (de 02/05/2002 a 30/07/2007, fl. 1578, vol. 8) e proposta a ação em 08/05/2008 (fl. 03), não há falar em prescrição dos créditos trabalhistas.

O contrato celebrado por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico é único, pois se trata de um único empregador, não havendo prescrição a ser declarada.

De outra feita, não se há falar em ato único do empregador, de modo a atrair a incidência da prescrição total, mas, sim, de fraude na contratação de empregados através de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico e, após, de contratação fraudulenta através de contrato de franquia.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA 2ª RECLAMADA

A 2ª reclamada alega que restou provada nos autos a inexistência de vínculo empregatício entre o reclamante e qualquer das reclamadas. Na eventual hipótese de manutenção do vínculo com o autor e a primeira reclamada, sustenta que descabe falar em sua responsabilidade solidária.

Alega que inexistiu grupo econômico entre as reclamadas, sustentando ser incontroverso que a Corretora Gibraltar foi concessionária da Seguradora Prudential por um período e, que, após janeiro de 2004, o reclamante foi franqueado da 1ª reclamada, de forma que a condenação de uma empresa não pode importar, automaticamente, em condenação das demais.

Salienta que o caso não se enquadra na hipótese do parágrafo 2º do art. 2º da CLT, bem como da Súmula 331 do TST.

Invoca os arts. 17 da Lei 4.594/64 e 125 do Decreto-Lei 73/66, realçando que a atividade fim da seguradora não é a comercialização de contratos de seguro, nos termos do art. 3º de seu Estatuto Social, juntado à fl. 41.

Sobre o vínculo de emprego e as disposições contidas nos arts. 17 da Lei 4.594/64 e 125 do Decreto-Lei 73/66, remete-se aos fundamentos declinados no acórdão, quando da análise do recurso da 1ª reclamada.

Como já fundamentado, constatada a existência de grupo econômico entre as reclamadas, a responsabilidade das duas é solidária por todo o período reconhecido.

O contrato celebrado por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico é único, pois se trata de um único empregador, não havendo falar em limitação da responsabilidade da 2ª reclamada ao período em que o autor lhe prestou serviços.

Cumpre esclarecer que o objeto social da primeira reclamada é "operações nos ramos de seguro de pessoas e danos, e (ii) participação em quaisquer sociedades, nacionais ou estrangeiras, como sócia, acionista ou quotista; (...)" (fl.673, vol.4)

O autor trabalhava no ramo de seguro de pessoas ou danos, como corretor, inserindo-se na atividade-fim da 1ª reclamada, pelo que não prosperam as alegações da segunda ré de que não houve terceirização na atividade-fim da 1ª reclamada.

Nego provimento.

LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

A 2ª reclamada pretende a limitação de sua responsabilidade ao período em que o autor lhe prestou serviços.

O contrato celebrado por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico é único, pois se trata de um único empregador, não havendo que se falar em limitação da responsabilidade da 2ª reclamada ao período em que o autor lhe prestou serviços.

Nego provimento.

MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

A reclamada insurge-se em face do reconhecimento de sua responsabilidade solidária pelas multas determinadas em decorrência do descumprimento de obrigações de fazer impostas à 1ª reclamada, quais sejam, anotação da CTPS e entrega de guias de seguro-desemprego.

Salienta que não procede a multa por descumprimento de obrigação de fazer, pois pode ser substituída pela própria Vara do Trabalho.

Ressalta que não depende de ato seu o cumprimento da obrigação de fazer pela primeira reclamada.

O contrato celebrado por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico é único, pois se trata de um único empregador, não havendo que se falar em limitação da responsabilidade da 2ª reclamada quanto às obrigações de fazer.

Não prospera, ainda, a alegação de que a obrigação pode ser substituída pela Vara do Trabalho, pois a anotação realizada pelo Diretor de Secretaria macula a vida profissional do empregado, devendo a obrigação ser cumprida diretamente pelo empregador.

Apenas na impossibilidade de o empregador cumprir a obrigação, é que tal procedimento é adotado.

Nego provimento.

RECURSO DA 1ª RECLAMADA (RESTANTE)

AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS, 13os SALÁRIOS, FGTS, MULTA DE 40% E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

A 1ª reclamada alega que não procede sua condenação no pagamento de aviso prévio indenizado, de férias, de 13os salários, de FGTS com a multa de 40% e de repouso semanal remunerado, tendo em vista a inexistência de vínculo de emprego entre as partes.

Salienta que o autor não faz jus ao recebimento de férias, integrais ou proporcionais, em dobro ou de forma simples, pois além de não ser empregado, não havia qualquer controle sobre sua freqüência, argumentando que as férias poderiam ser tiradas quando bem entendesse.

Sustenta que, da mesma forma, não é devido qualquer pagamento a título de 13os salários, em razão da inexistência do vínculo. Impugna as proporcionalidades requeridas na petição inicial, sob o fundamento de que nenhuma relação foi mantida antes de janeiro de 2004.

Requer, na hipótese de algum valor ser mantido, que seja reconhecida a sua responsabilidade, apenas, pelo período contratual com ela mantido.

Ressalta que, quanto às férias e aos 13os salários, o juiz deixou de observar a prescrição.

Alega ser indevido qualquer recolhimento a título de FGTS e de multa de 40%, pois jamais existiu relação de emprego e, caso tal alegação seja superada, requer que o FGTS seja atualizado de acordo com os índices fornecidos pela Caixa Econômica Federal.

Salienta que o aviso prévio e a multa de 40% não podem prevalecer, pois o contrato de franquia foi rescindido por justo motivo, conforme documento de fl. 840.

Salienta que nada é devido a título de repouso semanal remunerado, pois o autor não era empregado, recebendo apenas comissões.

Alega que a base de cálculo utilizada pelo autor é equivocada, em especial frente às comissões recebidas, conforme recibos acostados nos autos.

Não prosperam as alegações da reclamada sobre a sua responsabilidade pelas verbas acima indicadas, pois foi reconhecida a fraude na contratação através de contrato de franquia, bem como a existência de grupo econômico entre as reclamadas.

O contrato celebrado por empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico é único, pois se trata de um único empregador, não havendo que se falar em limitação da responsabilidade da 1ª reclamada.

Não prospera a alegação acerca do justo motivo para a rescisão contratual, pois o contrato de franquia foi declarado nulo, não subsistindo o conteúdo dos documentos referentes ao mesmo. Além disso, a reclamada sequer alegou que o autor cometeu alguma das condutas contidas no art. 482 da CLT para ensejar a dispensa por justa causa. São devidos, assim, o aviso prévio indenizado e a multa de 40% sobre o FGTS.

Quanto às férias era ônus das reclamadas comprovarem a correta concessão e o gozo, pouco importando o fato de o autor ter ou não jornada controlada, atraindo a incidência do artigo 135 da CLT.

A prescrição das férias é contada após o encerramento do período concessivo, a teor do art. 149 da CLT, não havendo prescrição a ser declarada.

São devidas em dobro as férias dos períodos aquisitivos de 2002/2003 (exigibilidade findou em 01/05/2004, fl. 1579), de 2003/2004, pois não foram quitadas no momento oportuno, como já consignado na sentença à fl. 1579, não prosperando a alegação da reclamada de que nenhuma relação de emprego existiu (fl. 1687, 3º parágrafo do item).

Serão quitadas de forma simples as férias de 2005/2006 e de forma proporcional as atinentes ao período aquisitivo de 2006/2007.

Em relação aos 13os salários, também, deveriam as rés ter juntado os respectivos recibos de pagamento, a teor do art. 464 da CLT.

No que tange à prescrição das gratificações natalinas, a despeito de ter sido reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 08/05/2003, foram deferidas as gratificações do ano de 2002 (fl. 1584, c), ou seja, quando já prescrito o direito.

Quanto às gratificações natalinas de 2003, estas são devidas em sua integralidade, pois a lesão ocorre com a exigibilidade da parcela, ou seja, após dezembro de 2003 (art. 1º da Lei 4.749/65, conjugado com o art. 199, II, do Código Civil).

Em relação à correção do FGTS, aplicam-se os índices praticados na Justiça do Trabalho, conforme o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 302 da SDI-I-TST.

No tocante ao repouso semanal remunerado, o fato de o autor receber comissões não tem o condão de elidir o direito, atraindo a incidência do disposto no art. 7º, § 2º, da Lei 605/49 e na Súmula 27 do TST.

Em relação ao cálculo das parcelas, serão observados os valores medidos conforme documentos de fls. 384 e seguintes, cujo conteúdo não foi infirmado pela impugnação da reclamada (fl. 1579, primeiro parágrafo), não prosperando a sua alegação acerca da base de cálculo utilizada pelo autor.

Dou provimento parcial para, reconhecendo a prescrição da gratificação natalina de 2002, excluí-la da condenação.

BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM NORMA COLETIVA

A reclamada requer a exclusão do vale-alimentação/ vale-refeição; auxílio cesta alimentação/refeição, vale-transporte, multa pelo trabalho no dia do securitário, multa por descumprimento de norma coletiva e participação nos resultados, sob a alegação de que a condenação não é devida por não existir vínculo de emprego.

Afirma que o autor não faz jus ao recebimento da Participação nos Lucros e Resultados, pois não demonstrou a implementação das condições previstas nas CCT's para o recebimento de tal verba.

Sustenta não ser devido o vale-transporte, haja vista que o autor utilizava veículo próprio para o deslocamento ao trabalho e residência, tendo, inclusive, formulado pedido de indenização que foi deferido.

Ressalta que a Lei 7.418/85 (art. 2º) criou o vale-transporte apenas para o deslocamento ao trabalho e residência, sendo indevido se o empregado não o utiliza com esses objetivos.

Sustenta que o juiz deixou de aplicar o percentual de 6% previsto na legislação, devido pelo empregado, no custeio do vale-transporte.

Alega que não prosperam as multas postuladas pelo descumprimento de cláusulas das CCT's, em razão da inexistência do vínculo, salientando que somente após o trânsito em julgado de eventual condenação é que a empresa será obrigada ao cumprimento das convenções coletivas.

Aduz que a multa do dia do Securitário não é devida de forma cumulativa, conforme constam nas CCT's. Cita a cláusula 51, parágrafo 1º da CCT de 2007, a fl. 65, verso.

Entretanto, reconhecido o vínculo empregatício, são devidos todos os direitos, incluídos aqueles previstos nos instrumentos coletivos.

Quanto à PLR, a reclamada sequer alegou os requisitos que não restaram cumpridos pelo reclamante, sendo que na sentença, a parcela foi deferida em observância aos instrumentos coletivos juntados. A contestação genérica equivale à ausência de contestação.

É devida uma multa correspondente a 50% sobre o maior piso salarial em favor do empregado (fls. 63, 71, 80 e 89, v, cláusula 23, parágrafo 1º, vol. 1), em decorrência do dia do Securitário, pelo descumprimento de cada instrumento, pois não se identifica com a multa prevista na cláusula 51 (fl. 65, verso, 74, 83 e 92, v, vol.1).

Esta se relaciona com o descumprimento das normas convencionais, enquanto aquela se refere ao descumprimento de uma obrigação específica, qual seja, a concessão do dia do Securitário.

No tocante ao vale-transporte, o autor alegou na inicial que utilizava veículo próprio no trabalho e requereu os gastos com o mesmo, o que foi deferido. Como a indenização pela utilização dos veículos e o vale-transporte possuem a mesma finalidade, o 2º deve ser excluído da condenação.

Nesse sentido cito Precedente envolvendo a reclamada:

"Relativamente aos vales-transporte, tem-se que a reclamante declarou, à fl. 688, que trabalhava com veículo próprio, não suportando, assim, gastos com vales-transporte, circunstância a afastar o deferimento da indenização dos mesmos." (01204-2007-005-03-00-8 RO, Eg. 8ª Turma, Relator Juiz Convocado José Marlon de Freitas, publicada em 18/10/2008)

Dou provimento parcial para excluir da condenação a indenização do vale-transporte.

INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE ÀS AÇÕES ORDINÁRIAS DA RECLAMADA PRUDENTIAL

A 1ª reclamada insurge-se em face de sua condenação ao pagamento de indenização correspondente às ações ordinárias que o reclamante receberia se mantivesse ativo o contrato por 3 anos.

Salienta que, na inicial, foi requerido o recebimento das ações e não a sua indenização, ressaltando que para tal deferimento deverá ser observado o programa referente às ações anexado às fls. 457/462, que prevê a entrega das ações de acordo com o tempo de contrato.

O autor alegou na inicial que no ano de 2006 recebeu um salário-prêmio, que consistiu em 27 certificados de ações ordinárias da primeira reclamada, os quais não foram disponibilizados ao final do contrato.

O autor comprovou, à fl. 458 (vol.3), que a reclamada lhe concedeu 27 certificados restritos sobre ações ordinárias da Prudential Financial.

Tal concessão teve por objetivo manter o autor como contratado independente, conforme item 2, fl. 458, verso.

Declarada a nulidade do contrato de franquia, as restrições contratuais, no que tange ao pagamento das ações, não podem subsistir, como bem fundamentado na sentença, pena de se violar os princípios da intangibilidade salarial e da irrenunciabilidade de créditos.

Registre-se que a decisão primeva, ao contrário do alegado pela 1ª reclamada, observou os termos da inicial, na qual foi pedida, de forma alternativa, a indenização relativa aos valores cotados das ações na data do efetivo pagamento (fl. 56, item 11).

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE A VALORES GASTOS COM VEÍCULO, CONTADORES E TRIBUTOS

A 1ª reclamada insurge-se em face de sua condenação ao ressarcimento de despesas com tributos e veículos, conforme documentos de fls. 498/656.

Alega que o autor, ao constituir a empresa, beneficiou-se amplamente, vez que a carga tributária da pessoa jurídica é menor que de pessoa física, apontando a diferença de alíquotas de imposto de renda.

Salienta que na hipótese de ser mantido o reembolso determinado na sentença, o autor ainda seria reembolsado do tributo recolhido pela empresa, de forma que nenhum imposto teria pago pela remuneração recebida, o que ensejaria enriquecimento sem causa.

Destaca que a utilização ou mesmo a propriedade do veículo jamais foi exigida, ressaltando que muitos corretores não o possuem.

Alega que o documento de fl. 629 não comprova gastos com veículo, mas apenas destaca gastos com posto de combustível, não podendo ser considerado para fins de indenização.

A reclamada deve indenizar o autor com os gastos que ele teve com o recolhimento de tributos e com corretores, pois foi configurado o vínculo empregatício e descaracterizado o contrato de franquia.

A indenização do imposto de renda não implica em enriquecimento sem causa, haja vista que será determinada a expedição de ofício à Receita Federal, para que seja apurado eventual recolhimento a menor.

Quanto aos gastos com combustível para visitas aos clientes, a 2ª testemunha do autor afirmou que "(...) os gastos com visitas com cliente eram arcados pelo depoente (...)" (fl. 1541) a testemunha da reclamada também disse que "(...) acredita que o investimento inicial da franquia diz respeito a gastos operacionais com o exercício da profissão tais como transporte indumentária, entre outros (...)" (fl. 1543).

Deve ser ressaltado que os gastos do autor com transporte e indumentária alegados pela testemunha da reclamada (fl. 1543), não se confunde com o investimento inicial para a formação da franquia, previsto no art. 3º da Lei 8.955/94.

Descaracterizado o contrato de franquia, a reclamada deve arcar com os ônus da atividade por ela desempenhada, devendo ressarcir o autor dos gastos que teve com o veículo para visitas aos clientes.

O documento de fl. 629 conjugado com os depoimentos das testemunhas, se prestam a demonstrar as despesas que o autor teve com combustível.

As despesas com contador também devem ser ressarcidas, pois foi reconhecido o vínculo de emprego com a reclamada.

Nego provimento.

OBRIGAÇÃO DE FAZER -ENCERRAMENTO DA EMPRESA DO RECLAMANTE E DESPESAS

A 1ª reclamada insurge-se em face de sua condenação à obrigação de providenciar o encerramento da empresa criada em nome do reclamante.

Alega que é improcedente a alegação do autor de que foi obrigado a constituir empresa, salientando que o mesmo se beneficiou diretamente dessa situação, através da carga tributária de pessoa jurídica que é menor que a de pessoa física.

Ressalta que não escolheu ou participou da escolha do contador contratado pelo reclamante, tampouco participou da escolha do endereço da sede ou nome de sua empresa.

Afirma que, ainda que tenha imposto a criação de pessoa jurídica, a condenação na obrigação de fazer não pode subsistir, pois não possui participação no negócio do autor, não podendo ser obrigada a dar baixa em uma empresa da qual não detém a administração ou capital.

A 2ª testemunha ouvida a rogo do autor comprovou que "(...) todos os life planners tinham que constituir pessoa jurídica (...)" (fl. 1540).

O depoimento da testemunha da reclamada no sentido de que não havia imposição da reclamada para a constituição de pessoa jurídica não merece credibilidade, pois a referida testemunha é gerente da empresa, tendo, inclusive, participado do processo seletivo do autor (fls. 1542/1543).

Comprovado que era uma imposição da reclamada a constituição de pessoa jurídica, ela deve arcar com todos os custos daí decorrentes, haja vista que foi declarada a nulidade do contrato de franquia e reconhecido o vínculo de emprego.

O fato de a reclamada não ter participado da escolha do corretor não altera a conclusão.

O benefício fiscal obtido pelo autor também não altera o julgado, pois como já mencionado, será enviado ofício à Receita Federal para apuração da situação.

A reclamada deve arcar com os gastos para o encerramento da pessoa jurídica, sob pena de multa, haja vista que ela impôs tal criação ao autor.

Deve apenas ser ressaltado que, para o cumprimento da obrigação de fazer "encerramento das atividades" será necessária a outorga de poderes pelo autor, de forma que a multa apenas deverá incidir após o ato a ser praticado pelo reclamante.

Dou provimento parcial para esclarecer que, para o encerramento das atividades da empresa criada pelo autor, será necessária a sua outorga de poderes, devendo a multa ser aplicada apenas após tal ato.

LIBERAÇÃO GUIAS CD/SD PARA RECEBIMENTO DO SEGURO DESEMPREGO

A 1ª reclamada requer a reforma da sentença quanto à obrigação de entregar a guia de seguro-desemprego, sob o fundamento de não ser devida, pois o autor não foi seu empregado e a rescisão ocorreu por justo motivo.

Salienta que a Lei 7.998/90 não estabelece a obrigação de pagar qualquer indenização, invocando o artigo 5º, II da Constituição Federal.

Ressalta que a referida lei estabelece requisitos para a obtenção do seguro-desemprego, sendo que o autor não comprovou tê-los preenchido.

Restou superada a questão afeta ao vínculo de emprego, bem como à causa da dispensa como retro fundamentado.

A indenização do seguro-desemprego é devida, como já reconhecido pela Súmula 389, II do TST.

Registre-se que o Verbete apenas interpretou a legislação relativa à matéria.

Comprovada a dispensa injusta, já que foi anulado o contrato de franquia, deveria a ré comprovar que o autor não faz jus ao benefício, ônus do qual não se desincumbiu. Ilesos, pois, os artigos 7° e 8° da Lei 7.998/90.

O art. 5º, II, da Constituição Federal, não é passível de sofrer ofensa direta e literal.

Nego provimento.

MULTA DIÁRIA DECORRENTE DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

A 1ª reclamada insurge-se em face de sua condenação à multa diária para o caso de não cumprimento da obrigação de assinatura da CTPS e entrega das guias de seguro-desemprego.

Renova suas alegações acerca da inexistência do vínculo e ressalta que a própria Vara do Trabalho pode fazer a anotação ou expedir alvará para o recebimento do seguro-desemprego, sem que seja necessária a sua intervenção.

Porém, tal alegação não prospera, pois a anotação realizada pelo Diretor de Secretaria macula a vida profissional do empregado, devendo a obrigação ser cumprida diretamente pelo empregador.

Apenas na impossibilidade de o empregador cumprir a obrigação, é que tal procedimento é adotado.

Também não prospera a pretensão de que a Vara expeça alvará, pois tal obrigação deve ser cumprida pelo empregador.

Nego provimento.

JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada alega que não foram preenchidos pelo autor, os requisitos legais para amparar a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Entretanto, para a concessão dos mesmos, é suficiente que o empregado declare não ter condições de arcar com as despesas processuais, tal como feito à fl. 58, 2º item, não sendo necessária a assistência processual pelo sindicato da categoria.

Registre-se que a reclamada sequer tem interesse em recorrer quanto à questão.

Nego provimento.

OFÍCIOS

Tendo em vista que, durante todo o contrato de trabalho, o autor recolheu imposto de renda na qualidade de pessoa jurídica, com possíveis alíquotas menores, determino a expedição de ofício à Receita Federal, para apurar eventuais diferenças de impostos não recolhidos e para a ciência do reconhecimento do vínculo de emprego do período.

Considerando, ainda, que as testemunhas ouvidas demonstraram ser prática reiterada nas reclamadas a contratação de corretores de seguros através de contrato de franquia, para burlar as legislações trabalhista e securitária, determino a expedição de ofícios ao Ministério do Trabalho, ao Ministério Público do Trabalho e à SUSEP, para que sejam tomadas as providências que entenderem cabíveis.

RECURSO DO RECLAMANTE

REMUNERAÇÃO MISTA

O autor insurge-se em face da decisão, na qual foi reconhecida que sua remuneração era apenas à base de comissões, fundamentando que a prova produzida não corresponde com a conclusão apresentada.

Alega que no primeiro período, como vendedor, (de 02/05/2002 a 16/02/2004), percebia comissões sobre a venda dos produtos e uma quantia fixa de R$2.300,00, tratando-se de salário misto.

Já no segundo período como vendedor (de 01/12/2005 a 30/07/2007), percebia comissões sobre a venda de produtos e uma parcela fixa decrescente no importe de R$4.000,00.

Diz que, como gerente comercial (de 17/02/2004 a 30/11/2005) recebeu o "resquício" das comissões auferidas enquanto vendedor, além de uma parcela fixa mensal, no valor de R$4.000,00.

Transcreve depoimentos em abono à sua tese e requer a reforma da sentença para que se conste expressamente que o seu salário era à base de comissões associada a um pagamento salarial fixo, ou seja, remuneração mista.

Até janeiro de 2004 (fls. 387/406), nos recibos reconhecidos na sentença (fl. 1579), consta que o autor possuía uma remuneração mínima a receber, caso não fosse atingida pelas comissões e, caso fosse superada, perceberia as comissões, descontando-as do valor mínimo. Por amostragem, citam-se os documentos de fls. 384 (comissão mínima), 394 e 397.

Corroborando tal assertiva, tem-se o depoimento da 1ª testemunha do autor, que prestou serviços de novembro de 2002 ao final de 2003: "(...) que não chegou a ser franqueado da primeira reclamada; que por um único mês recebeu pagamento além do mínimo pago pela empresa, acreditando ser da primeira reclamada; (...) que o depoente nunca recebeu comissão, a exceção de um único mês (...)" (fl. 1539, grifou-se).

Ao contrário do alegado pelo autor, em tal período o seu salário não era misto, mas à base de comissões, garantido um mínimo, caso este não fosse atingido.

Observe-se, por amostragem, que no recibo de fl. 403, consta que o autor foi remunerado exclusivamente por comissões, já que estas ultrapassaram o piso mínimo que lhe era garantido.

Não pode ser confundido piso mínimo de comissões com salário misto.

No salário misto o reclamante percebe parte da remuneração em salário fixo e parte em comissões.

No caso, o autor percebia seus salários de forma diversa, qual seja, recebia comissões, mas lhe era garantido um mínimo, caso estas não o atingissem.

A partir de fevereiro de 2004 até novembro de 2005, seu salário passou a ser misto, pois recebia uma bolsa de treinamento em valor decrescente e comissões. Observe-se que em tal período, ao contrário do anterior, o valor da bolsa de treinamento não dependia das comissões auferidas (vide recibos de fls. 407/414 e 416/429).

A 2ª testemunha do autor comprova a forma de pagamento, ao esclarecer que "(...) a remuneração do life planner começa com uma bola, sendo que no caso do depoente era de R$4.000,00, diminuindo ao longo de 24 meses, além do pagamento de comissão(...)" (fl. 1541)

Observe-se que a média do valor fixo no período corresponde àquele indicado pela testemunha.

De dezembro de 2005 a novembro de 2006 também foi estipulado um salário fixo decrescente mais comissões, como se infere às fls. 430/441.

A partir de dezembro de 2006 a junho de 2007 (fls. 442/449), passou a ser remunerado exclusivamente por comissões.

Nesse sentido foi o depoimento da 2ª testemunha do autor "(...) que a remuneração de gerente comercial era composta de uma bolsa, sendo que do depoente foi de 6.000 reais, mantido o valor por 15 meses, decrescendo do 15º ao 24º mês, ocasião em que extinguia, além do pagamento de comissão (...)" (fl. 1541).

Portanto, no período de fevereiro de 2004 a novembro de 2006, o autor recebeu salário misto, devendo este ser apurado pela média constante nos recibos de pagamento, não prosperando a pretensão do autor para que seja anotado o salário fixo de R$4.000,00 mais comissões no período, pois como reconhecido por ele próprio, o salário fixo era decrescente e não foram postuladas as diferenças salariais pela irredutibilidade.

Assim, dou provimento parcial apenas para determinar que seja anotado no período de fevereiro de 2004 a novembro de 2006, que o autor recebeu salário misto, devendo este ser apurado pela média constante nos recibos de pagamento.

DEDUÇÃO DO VALE-ALIMENTAÇÃO - REFEIÇÃO

O autor insurge-se em face da autorização de dedução do percentual de 4% devido pelo empregado para o custeio do vale-alimentação/refeição.

Alega que a cláusula obriga o custeio, caso o vale-alimentação seja efetivamente utilizado pelo empregado, ou seja, somente na sua concessão antecipada é que poderia ser feito o desconto mensal.

Salienta que a previsão contida na referida cláusula é de desconto de até 4% e não de 4%, argumentando que o percentual de participação deverá ser definido pelas partes em acordo e, em caso de silêncio, não há participação do trabalhador no custeio.

Aponta a inexistência de prova no sentido de que houve autorização para o desconto sobre a parcela.

Os instrumentos coletivos autorizam o desconto de até 4%, conforme determinação legal, podendo ser diretamente proporcional aos seus ganhos e observadas as localidades onde existirem esses serviços de alimentação (cláusula 11, fls. 61, 69, 77, v, 87, v, 96, v, vol.1).

A norma autônoma autorizou o desconto de até 4%, como determinado na sentença que julgou os embargos de declaração (fl. 1611, verso, vol.8). A proporcionalidade estabelecida visa apenas a não permitir um desconto excessivo daqueles empregados que já recebem remuneração baixa.

Na hipótese, a remuneração do autor variou de R$2.000,00 a R$8.000,00, aproximadamente, observados os períodos contratuais, sendo devido o percentual de 4%.

Como bem fundamentado na sentença que julgou os embargos de declaração "A despeito de a norma estabelecer o percentual de até 4%, não há prova de que tivesse sido convencionado patamar inferior àquele limite. De outra banda, não há, na norma, determinação no sentido de não ser devido o desconto na hipótese de a verba ser deferida na esfera judicial. Julga-se improcedente a questão, nestes aspectos" (fl. 1611, verso).

Ao contrário do alegado pelo autor, a norma não faz qualquer alusão à necessidade de ser celebrado acordo entre as partes para o desconto do percentual.

Não se está privilegiando a fraude da reclamada em não reconhecer o vínculo, mas apenas aplicando a disposição contida na norma coletiva.

Esclareça-se que as disposições mais benéficas devem ser interpretadas restritivamente.

Nego provimento.

COMISSÕES RETIDAS QUANDO DA RESCISÃO CONTRATUAL

O autor alega que, na sentença, foi declarado que o salário era pago à base de comissões, sustentando que como o seu contrato de trabalho findou em julho de 2007 e como as comissões se referem a produtos já vendidos, faz jus ao recebimento das comissões referentes aos mesmos, vez que a 1ª reclamada não quitou suas obrigações salariais.

Afirma que o pagamento das comissões foi interrompido, apesar de já constituir direito adquirido, nos termos do art. 2º da Lei 3.207/57.

Invoca o art. 2º da CLT e o art. 6º da Lei 3.207/57.

Ressalta que a renovação automática da apólice mês a mês não existe.

Alega que, de fato, acompanhava os clientes, mas sem qualquer contraprestação por isso, pois as comissões são parcelas pagas em decorrência de uma produção alcançada.

Ressalta que as reclamadas confessaram, na defesa, que a remuneração era sobre aquilo que vendia, ou seja, não havia qualquer contraprestação referente ao "acompanhamento de clientes, manutenção ou renovação da apólice."

Sustenta que as comissões eram pagas à base de 40% no primeiro ano e de 8% nos três anos seguintes, sendo que nos demais continuava acompanhando o cliente, mas não recebia nada por isso. Não prospera a pretensão do autor, haja vista que a sua 1ª testemunha confirmou a tese da reclamada de que havia acompanhamento do cliente com renovação das apólices mês a mês, ao afirmar que " (...) após a venda, havia total acompanhamento do cliente, adequando ou mudando o plano, cobrando do cliente e atendimento (sic) quando do sinistro(...)" (fl. 1538).

Não se trata de venda a prazo, de modo a atrair a aplicação do art. 6º da Lei 3.207/57, mas de obrigação que se renova mês a mês.

Não há violação ao art.2º da CLT, pois não se está transferindo os riscos da atividade econômica ao empregado, mas apenas concluindo que se extinguindo a obrigação contratual, extingue-se a contraprestação.

Nego provimento.

COMISSÕES RETIDAS QUANDO DO CANCELAMENTO DAS APÓLICES

O autor alega que o fato gerador das comissões é a venda do produto e que a partir desta se tornam direito adquirido.

Alega que a 1ª ré, quando do cancelamento de uma apólice por parte do adquirente, interrompia o pagamento das comissões, apesar de já constituir direito adquirido.

Invoca os arts. 2º e 6º da Lei 3.207/57 e 2º da CLT.

Não prospera a pretensão do autor, haja vista que a sua 1ª testemunha ratificou a tese da reclamada de que havia acompanhamento do cliente com renovação das apólices mês a mês, ao afirmar que " (...) após a venda, havia total acompanhamento do cliente, adequando ou mudando o plano, cobrando do cliente e atendimento (sic) quando do sinistro(...)" (fl. 1538).

Não se trata de venda a prazo, de modo a atrair a aplicação do art. 6º da Lei 3.207/57, mas de obrigação que se renova mês a mês.

Não há violação ao art.2º da CLT, pois não se está transferindo os riscos da atividade econômica ao empregado, mas apenas concluindo que se extinguindo a obrigação contratual, extingue-se a contraprestação.

Resolvido o contrato de seguro por parte do segurado, nenhum direito subsiste ao empregado, pois cessa a sua obrigação de acompanhar o segurado.

Frise-se que a hipótese tratada nos autos diferencia-se de vendas efetuadas a prazo e em relação às quais seriam devidas as comissões ajustadas.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS

O Autor pretende seja a reclamada condenada ao pagamento de horas extras.

Ressalta que o art. 62, I da CLT é uma exceção e só se aplica nas situações em que o controle de jornada for impossível e incompatível com o labor externo.

Afirma que deveria estar todos os dias pela manhã na sede da 1ª reclamada, "sem contar que todo o trabalho relativo à emissão de apólices e ao preenchimento de dados era feito dentro da agência."

Salienta que havia prestação de contas tanto da produtividade quanto do horário de trabalho. Transcreve depoimentos em abono à sua tese.

O autor confessou em seu depoimento, que era ele quem agendava as visitas (fl. 1536).

A 1ª testemunha, ouvida a rogo do reclamante, disse que "(...)no início do dia ia de casa direto para fazer a visita no dia em que não havia reunião (...) que geralmente as visitas eram realizadas dentro do horário comercial, de 08 as 18 horas; que já aconteceu do cliente só poder receber o depoente a noite e este fazer a visita à noite, variando o horário (...)" (fl. 1538).

Observe-se que a jornada indicada pela testemunha colide com aquela informa pelo autor na inicial e em seu depoimento pessoal (de 08h às 20h, fl. 25, item 5 e fl. 1535).

Não prospera a alegação da testemunha de que no dia em que não tinha que comparecer obrigatoriamente na empresa tinha de retornar após a venda para entregar a proposta, pois o documento de fl. 197, juntado pelo autor, anota a entrega em dia posterior.

A 2ª testemunha, também ouvida a rogo do reclamante, afirmou que "(...) no dia que não havia reunião saía de casa direto para as visitas; que quando terminava a visita podia ir direto para casa (...)" (fl. 1541).

A meta (3 propostas por semana, conforme depoimento pessoal do autor à fl. 1536) estabelecida pela reclamada, não demonstra o controle de jornada, pois a quantidade condiz com a flexibilidade de horários que pode ser adotada.

O controle informado pelas testemunhas era apenas do cumprimento das metas estabelecidas e não da jornada de trabalho, devendo ser esclarecido que todo empregado, mesmo aqueles que exercem atividades externas, não se encontram isentos de alguma subordinação jurídica, devendo prestar contas ao empregador de suas atividades.

Prestar contas das atividades exercidas não implica no controle de jornada.

Observe-se que, embora, a 2ª testemunha do autor tenha afirmado que o gerente poderia alterar os horários nas agendas, disse que não era obrigatório o cumprimento da alteração, podendo ser discutida. A primeira testemunha do autor também afirmou que o gerente não precisava aprovar a agenda e que em relação à testemunha tal alteração nunca foi feita.

O comparecimento em treinamentos nas segundas e nas quintas-feiras, informado pelo preposto da reclamante, também não é suficiente para comprovar o controle de jornada.

Ademais, ainda que se reconhecesse o controle pela média dos depoimentos, a jornada média seria de 8h30min. (média do depoimento da 2ª testemunha, informação contida na inicial de que o horário de chegada é de até 8h30min. - fl. 25, último parágrafo - e tendo em vista que a 1ª testemunha afirmou que a jornada era variável) às 17h30min. (horário até 18h, variável, segundo o depoimento da 1ª testemunha do autor, com uma hora de intervalo intrajornada - depoimento do reclamante, de segunda a sexta-feira. Tal jornada não ultrapassa a 8ª hora diária e a 44ª semanal, de modo a autorizar o pagamento de horas extras).

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, conheço dos recursos e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao da 1ª reclamada para, reconhecendo a prescrição da gratificação natalina de 2002, excluí-la da condenação; excluir da condenação a indenização do vale-transporte; determinar a necessidade de outorga de poderes por parte do autor para que a 1ª reclamada proceda o encerramento das atividades de sua empresa, devendo a multa ser aplicada apenas após tal ato; NEGO PROVIMENTO ao da 2ª reclamada e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao do reclamante apenas para determinar que seja anotado no período de fevereiro de 2004 a novembro de 2006, o pagamento de salário misto, devendo este ser apurado pela média constante nos recibos de pagamento. Determino a expedição de ofício à Receita Federal para apurar eventuais diferenças de impostos não recolhidos e para a ciência do reconhecimento do vínculo de emprego, bem como ao Ministério do Trabalho, ao Ministério Público do Trabalho e à SUSEP, a fim de tomarem as providências que julgarem necessárias em relação às reclamadas. Mantenho o valor da condenação, por compatível.

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Segunda Turma, unanimemente, conheceu dos recursos; por maioria de votos, rejeitou as preliminares suscitadas, vencido o Exmo. Desembargador Revisor quanto à impossibilidade jurídica do pedido; sem divergência, deu provimento parcial ao apelo da primeira reclamada para, reconhecendo a prescrição da gratificação natalina de 2002, excluí-la da condenação, para excluir a indenização do vale-transporte e para determinar a necessidade de outorga de poderes por parte do autor para que a primeira reclamada proceda ao encerramento das atividades de sua empresa, devendo a multa ser aplicada apenas após tal ato; à unanimidade, negou provimento ao recurso da segunda reclamada e deu provimento parcial ao do reclamante, apenas para determinar que seja anotado no período de fevereiro de 2004 a novembro de 2006 o pagamento de salário misto, devendo este ser apurado pela média constante nos recibos de pagamento. Determinada a expedição de ofício à Receita Federal, para apurar eventuais diferenças de impostos não recolhidos e para a ciência do reconhecimento do vínculo de emprego, bem como ao Ministério do Trabalho, ao Ministério Público do Trabalho e à SUSEP, a fim de tomarem as providências que julgarem necessárias em relação às reclamadas. Mantido o valor da condenação, por compatível.

Belo Horizonte, 10 de agosto de 2009.

SABRINA DE FARIA FRÓES LEÃO
Juíza Relatora convocada




JURID - Reconhecimento do vínculo de emprego. [23/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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