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quinta-feira, 29 de outubro de 2009

JURID - Comissões. Integração ao salário. Bancário. Grupo econômico. [29/10/09] - Jurisprudência


Comissões. Integração ao salário. Bancário. Grupo econômico. Natureza jurídica.
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Tribunal Superior do Trabalho - TST.

PROC. Nº TST-RR-461/2002-072-09-00.7

A C Ó R D Ã O

(Ac. 5ª Turma)

BP/cr

1. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A manifestação do Tribunal Regional sobre os pontos suscitados no Recurso Ordinário significa prestação jurisdicional plena, não ensejando, pois, declaração de nulidade. PRESCRIÇÃO. A decisão recorrida encontra-se em sintonia com a Súmula 308 desta Corte. Incidem na espécie a orientação expressa na Súmula 333 desta Corte e o disposto no § 4º do art. 896 da CLT. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. BANCÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. NATUREZA JURÍDICA. O entendimento consubstanciado no art. 457, § 1º, da CLT é de que a remuneração do empregado é composta de todas as parcelas de natureza salarial, nas quais se incluem as comissões sobre vendas de papéis e seguros, independente de título e natureza originária, desde que se constituam prestações habituais. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO. Não demonstrada violação da dispositivo de lei, nem divergência jurisprudencial específica. HORA EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. O Tribunal Regional entendeu comprovado que o reclamante exercia cargo de confiança bancário, no caso, gerente geral de agência, enquadrado nos arts. 224, § 2° e 225 da CLT. Incide, na espécie, o entendimento concentrado na Súmula 126 desta Corte, uma vez que entendimento em contrário só se viabilizaria mediante o reexame de fatos e provas, procedimento incabível em sede de Recurso de Revista. COMISSÕES. REFLEXOS NO SÁBADO. O juízo de origem decidiu com base na prova (norma coletiva específica). Incide a Súmula 126 desta Corte. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO E DESPESAS DE COMBUSTÍVEL. o Tribunal Regional registrou não ter sido comprovada a exigência para o reclamante utilizar seu veículo e nem mesmo a existência de ajuste pelo ressarcimento do desgaste decorrente da sua utilização, entendimento em contrário só se viabilizaria mediante o reexame de fatos e provas, procedimento incabível em sede de Recurso de Revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte. DESCONTOS FISCAIS. A decisão regional está em harmonia com a Súmula 368 do TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão Regional está em harmonia com as Súmulas 219 e 329 do TST. Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não há falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Aplica-se o índice da correção monetária relativo ao mês seguinte àquele em que houve prestação de serviços, contando-se a partir do dia primeiro, nos termos da Súmula 381 do TST. IMPOSTO DE RENDA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. SÚMULA 368 DO TST. A jurisprudência da SDI-1 desta Corte é pacífica em relação à determinação da incidência das contribuições previdenciárias e fiscais sobre os valores a serem pagos aos reclamantes por ocasião do julgamento de processos de competência da Justiça do Trabalho. Assim, mesmo nas hipóteses em que tenha havido recolhimento pretérito de contribuição previdenciária e em que se verifique a incidência de Imposto de Renda, a ser retido por ocasião da quitação dos débitos trabalhistas, permanece a responsabilidade do empregado e do empregador pelo recolhimento, segundo critérios e cotas definidos em lei, do valor devido ao INSS e ao Tesouro Nacional, sendo do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições legais, deduzidas do crédito a ser pago ao reclamante; e, quanto aos descontos previdenciários, estes devem ser suportados pelo empregador e pelo empregado, respeitadas as cotas-partes.

Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO

ALTERAÇÃO CONTRATUAL. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de supressão das comissões, interpretado como ato único e positivo do empregador, aplica-se a prescrição total, conforme preconizado na Súmula 294 e na Orientação Jurisprudencial 175 da SDI-1 desta Corte. O art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República dispõe sobre a prescrição incidente quanto aos créditos resultantes da relação de emprego, estabelecendo que o prazo prescricional é de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Na hipótese, a alteração ilícita se deu no curso do contrato, em agosto de 1998, e a reclamação foi ajuizada em 11/09/2002, portanto dentro do lapso de 5 anos da supressão do recebimento das comissões.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. O Tribunal Regional concluiu que o reclamado não fez prova quanto à não obtenção de lucro, entendimento em contrário só se viabilizaria mediante o reexame de fatos e provas, procedimento incabível em sede de Recurso de Revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte.

Recurso de Revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-461/2002-072-09-00.7, em que são Recorrentes CELSO PAULINHO MIOTTO e HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e Recorridos OS MESMOS.

Irresignados, reclamante e reclamado interpõem Recursos de Revista (fls. 1.001/1.032 e 1.038/1.043), buscando reformar o acórdão regional (fls. 868/889). Apontam ofensa a dispositivos de lei e da Constituição da República bem como transcrevem arestos para confronto de teses.

Os Recursos foram admitidos mediante o despacho de fls. 1.045.

Foram oferecidas contrarrazões à fls. 1.046/1.050 e 1.051/1.059.

Os Recursos não foram submetidos a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O
1.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE 2.

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, passo a examinar os específicos.

1.1. CONHECIMENTO

1.1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Suscita o reclamante a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, sustentando que, não obstante a oposição dos Embargos de Declaração, o Tribunal Regional permaneceu silente sobre os aspectos questionados, quais sejam: descanso semanal remunerado nas comissões; configuração do cargo de confiança; transporte de valores; e descontos fiscais, acerca da aplicação do princípio da capacidade contributiva, prevista no art. 145 da Constituição da República. Indica violação aos arts. 832 da CLT, 5º, inc. LV, e 93, inc. IX, da Constituição da República.

Constata-se que o Tribunal Regional, em resposta aos Embargos de Declaração, expendeu fundamentação em relação a todos os pontos suscitados, manifestando-se expressamente sobre cada um deles, registrando o seguinte:

"Comissões - Descanso Semanal Remunerado

Não existe qualquer contradição no julgado ao considerar o sábado como dia de descanso semanal remunerado apenas para o cálculo de horas extras com base nos instrumentos coletivos que merecem interpretação restritiva, não sendo o caso, igualmente, de qualquer omissão quanto ao disposto no artigo 457, § 1°, da CLT" (fls. 905).

"Horas Extras - Cargo de Confiança

A Constituição Federal Lei trata apenas genericamente da jornada de trabalho (CF, artigo 7°, XIII), não impedindo a legislação infraconstitucional federal de regulamentar especificamente o tema (CF, artigo 22, I).

Assim sendo, não se cogita de inconstitucionalidade do artigo 62 da CLT, recepcionado pela Lei Fundamental e por conseqüência, não procede o argumento de que teria o reclamante direito ao pagamento de horas extras.

No tocante ao enquadramento do reclamante como exercente do cargo de confiança (gerente geral de agência) o quadro fático e jurídico foi devidamente esquadrinhado na decisão, valorando inclusive o depoimento do próprio autor no sentido de "que sua função era "gerente de agência" e que nesta "não havia outro funcionário com autoridade superior à do reclamante, e a agência dispunha de quatro funcionários'; possuindo, ainda, as chaves da agência" (fI. 875), não se prestando os embargos de declaração para reapreciação da prova.

Além do que, não é demais lembrar que a nova redação do Enunciado 287 do T8T, expressamente mencionado na decisão, permite a presunção do encargo de gestão pelo gerente geral de agência" (fls. 904/905).

"Transporte de Valores - Indenização

Consta na decisão de forma expressa que não possui embasamento legal ou normativo o pedido de indenização em comento, atentando ao fato de que os instrumentos coletivos estabelecem o pagamento da indenização para os casos de "assalto ou ataque, consumado ou não o roubo, a qualquer de seu departamentos, a empregados ou veículos que transportem numerários", não existindo nos autos, notícia ou sequer alegação pela ocorrência de sinistro (fl.873). Logo, não existindo norma a amparar o pleito e nem mesmo o prejuízo, não se cogita de reparação de dano, restando inaplicáveis os dispositivos legais invocados" (fls. 903).

"Descontos Fiscais

Relativamente às razões pelas quais esta Turma manteve o critério de apuração dos descontos fiscais como sendo sobre o total da condenação, a decisão nada teve de omissa.

Constou expressamente no acórdão que a apuração dos descontos em comento deveria ser procedida daquela forma em atenção ao "conceito de fato gerador e ao Provimento 1196 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, incidindo inclusive sobre os juros de mora, que se inserem no conceito de rendimento a que alude o art. 46 da Lei 8.541192, afastada, outrossim, sua incidência sobre as verbas de natureza indenizatória" (fI. 1.516), restando, portanto, inaplicável, o disposto no artigo 145, § 1°, da Carta Magna" (fls. 906).

Assim, o Tribunal Regional, mediante a decisão recorrida, apresentou solução para o conflito, mesmo que contrária ao interesse do recorrente, configurando-se efetiva prestação jurisdicional. Não há falar, portanto, em violação aos dispositivos indicados.

Dessa forma, NÃO CONHEÇO do Recurso, no particular.

1.1.2. PRESCRIÇÃO

O Tribunal Regional assim consignou quanto à prescrição:

"De acordo com o artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, o prazo prescricional da ação trabalhista é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de emprego, sendo que esse prazo não é decadencial e, portanto, a contagem respectiva não se inicia com a data da extinção do contrato, mas sim, com a do ajuizamento da ação.

................................................................................................................

Em conclusão, proposta a presente ação em 11/09/2002 (fl. 02), restam prescritas as parcelas demandadas e legalmente exigíveis anteriormente a 11/09/97, como bem decidiu o MM. Juizo de primeira instância (fl. 739)" (fls. 884/885).

O reclamante argumenta que a prescrição deve ser contada da rescisão do contrato de trabalho, e não do ajuizamento da ação. Indica violação ao art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República e traz arestos para confronto de teses.

O tema em exame não comporta mais controvérsias no âmbito desta Corte, porquanto restou consubstanciado na Súmula 308, item I, desta Corte, o seguinte entendimento:

"Prescrição qüinqüenal (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 - Inserida em 08.11.2000)"

Conforme se constata, a decisão regional está em harmonia com a Súmula 308 do TST. Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não há falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

A aplicação do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a aferição das violações a dispositivos de lei apontadas, exatamente porque aquele reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando, portanto, superado o debate a respeito.

NÃO CONHEÇO.

1.1.3. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. BANCÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. NATUREZA JURÍDICA

O Tribunal Regional reformou a sentença quanto à integração das comissões, sob o seguinte entendimento:

"Parcial razão lhe assiste.

Consoante se observa nas fichas financeiras carreadas aos autos, no período não prescrito até julho/98, o reclamante recebia habitualmente o pagamento de comissões pela venda de papéis do banco e empresas do grupo, tais como, "BAMERINCAP, "BAMERINCLUBA/C, "VIDA CASHBAM.", "COM. IND SEGUROS (fls. 617/v a 619), o que revela habitualidade, no período em que foram pagas.

As comissões correspondem ao pagamento do resultado da atividade individual do empregado pela venda de papéis de empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro ou parceiros destas. Assim, a teor do artigo 457, § 1°, da CLT, possuem natureza salarial, integrando-se à remuneração para todos os fins, gerando, portanto, os reflexos deferidos em primeiro grau, inclusive em descanso semanal remunerado. Aplica-se, ao caso, o contido no Enunciado 93 do C. TST.

Note-se que o próprio reclamado aduzindo que o repouso semanal remunerado estava incluído na parcela o pagamento, tornou claro que considerava tais parcelas como salário e, portanto, integrantes da remuneração. Além disso, considerava as referidas verbas como salário na medida em que sobre elas pagava o FGTS.

Ainda, da análise dos recibos de pagamentos constata-se que o reclamante recebia com habitualidade o pagamento de comissões pela venda de papéis. Descabida, pois, a tese de que a venda ocorria eventualmente.

De outra parte, inaplicável a Súmula 201 do E. STF que diz respeito à hipótese diversa.

A verba paga a título de 'PRÊMIO PRODUÇÃO', conforme alegado em defesa, não desconstituído pelo reclamante, se refere ao prêmio pelo alcance de metas de vendas, não se constituindo em comissões, mas efetivo prêmio, o qual não integra o salário, conforme assente na doutrina e jurisprudência, ante o seu caráter excepcional" (fls. 871).

O reclamante argumenta que "ainda que a respectiva verba possa ser considerada como prêmio, era paga com habitualidade, ensejando a aplicação do § 1º, do art. 457 da CLT, pois representa uma contra-prestação pelo esforço despendido pelo obreiro" (fls. 1.007). Traz arestos para confronto de teses.

A teor do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Na espécie, afirmou o Tribunal Regional que as comissões correspondem ao pagamento do resultado da atividade individual do empregado pela venda de papéis de empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro ou parceiros destas. Entendeu que, a teor do artigo 457, § 1°, da CLT possuem natureza salarial, integrando-se à remuneração para todos os fins.

O Tribunal de origem entendeu que a verba paga a título de 'PRÊMIO PRODUÇÃO', não desconstituído pelo reclamante, se refere ao prêmio pelo alcance de metas de vendas, não se constituindo em comissões, mas efetivo prêmio, o qual não integra o salário, ante o seu caráter excepcional.

O entendimento desta Corte é de que as comissões decorrentes de produtos do mesmo grupo econômico, integram a remuneração nos termos do § 1º do art. 457 da CLT, conforme está pacificado pela Súmula 93.

"Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador."

No que se refere à questão da natureza jurídica, o entendimento majoritário no âmbito desta Corte é no sentido de que as parcelas pagas ao empregado, independente de título e natureza originária, desde que se constituam prestações permanentes e estáveis, são elementos que se incorporam ao salário para todos os efeitos.

Neste sentido cito precedente:

"EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO COMPLEMENTAR PUBLICADO EM 19.12.2008. EMBARGOS. CONHECIMENTO. PRÊMIO DE PRODUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA Nº 296. 1. Não se conhece de embargos por divergência jurisprudencial se os arestos colacionados pela parte embargante mostram-se convergentes com a tese turmária e, portanto, inespecíficos, à luz da diretriz perfilhada no item I da Súmula nº 296. 2. No caso dos autos, a Turma do TST reconheceu a verba prêmio de produção natureza salarial em face do seu pagamento habitual à obreira, ressaltando, para tanto, tratar-se de parcela permanente e estável . Os arestos acostados pela embargante, por sua vez, mostram-se convergentes com a tese turmária, porquanto trazem tese atrelando o caráter salarial da referida parcela à habitualidade no seu pagamento. 3. Embargos de que não se conhece." (E-ED-RR-1022/2002-009-04-00, SDI-1, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 22/5/2009).

"1- EMBARGOS DO RECLAMADO - PRÊMIO-DESEMPENHO - NATUREZA JURÍDICA. Incontroverso nos autos que o prêmio-desempenho era pago habitualmente ao Reclamante, devendo integrar o salário, nos termos do artigo 457, § lº, da CLT, que dispõe: "§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". As gratificações ajustadas, a que alude a lei, são aquelas que possuem características de habitualidade, periodicidade e uniformidade. Na hipótese, o prêmio-desempenho possui natureza salarial, devendo, portanto, integrar o salário do Reclamante para efeito de cálculo do décimo terceiro salário. Embargos conhecidos, mas desprovidos" (E-RR-419315/98, SDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 2/5/2003).

"(...) BANRISUL. PRÊMIO-DESEMPENHO. NATUREZA JURÍDICA. Fixada na decisão recorrida a habitualidade no pagamento da parcela denominada prêmio desempenho, ainda que estatutária e formalmente atrelada à existência de lucro, se descaracterizada a condição de aleatoriedade da parcela, mas, ao contrário, caracterizada a regularidade, periodicidade e uniformidade na sua concessão, esta deixa revelada sua natureza salarial. Recurso conhecido e desprovido." (E-RR-361.121/1997, SDI-1, Min. Rel. Wagner Pimenta, DJ 25/10/02).

"(...)INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES O art. 457, § 1º, da CLT confere caráter salarial às comissões, cuja alteração lesiva viola o art. 468 do CLT. (...)" (RR-402/2002-094-09-00.6, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 8/5/2009).

"RECURSO DE REVISTA. PRÊMIO DE PRODUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. O entendimento majoritário no âmbito desta Corte, é no sentido de que as parcelas pagas ao empregado, independente de título e natureza originária, desde que se constituam prestações permanentes e estáveis, incorporam ao salário para todos os efeitos. Assim é o caso do prêmio, que pode assumir a feição de salário ou de indenização, a depender da forma do ajuste e da habitualidade da prestação. Recurso de revista conhecido e a que se nega provimento." (RR-1022/2002-009-04-00, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 7/11/2008).

"PRÊMIO PRODUTIVIDADE. NATUREZA JURÍDICA. Na presente hipótese, registrou-se que a parcela denominada incentivo à produtividade, embora variável, era paga com habitualidade ao empregado. Em circunstâncias que tais, a jurisprudência desta Corte superior tem-se inclinado no sentido de que as parcelas variáveis pagas ao empregado, com habitualidade, sejam a que título for, e independente da denominação dada pelo empregador, ostentam natureza salarial. Precedentes desta Corte uniformizadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1070/2005-022-03-40.3, 1ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 1º/8/2008).

CONHEÇO, por violação ao art. 457, § 1º, da CLT.

1.1.4. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO

O Tribunal Regional entendeu que não existe norma a amparar o pedido de indenização de transporte de valores, bem como não há nos autos, notícia ou sequer alegação pela ocorrência de sinistro. Eis os fundamentos do acórdão recorrido:

"Certo que ficou comprovado pela prova documental e oral que o reclamante transportava numerário da agência de Rio Azul para a agência de Rebouças (fls. 64/125, 530/531, 689, 7071708). Portanto, indene de dúvidas que a tarefa não foi transferida para uma empresa especializada como exige a Lei 7.102/83.

Todavia, carece de respaldo legal ou normativo o pedido de indenização nos moldes pretendidos pelo reclamante.

Os instrumentos coletivos estabelecem o pagamento de indenização 'para o caso de assalto ou ataque, consumado ou não o roubo, a qualquer de seu departamentos, a empregados ou veículos que transportem numenários(...)' (CCT 97/98, 98/99, 2000/2001, cláusulas 27ª e 28ª, fls. 486, 448 e 384, em destaque).

Não existindo nos autos, notícia ou sequer alegação pela ocorrência de sinistro, entendo que merece reforma o julgado recorrido" (fls. 873).

O reclamante sustenta que a Lei 7.102/83 atribui exclusivamente às empresas de vigilância ou vigilantes, e não ao empregado bancário comum, a incumbência do transporte de valores do banco. Aponta ofensa ao art. 3º, incs. I e II, da Lei 7.102/83, 460 da CLT, 159 do Código Civil de 1916 e traz arestos para confronto de teses.

O art. 3º da Lei 7.102/83 estabelece o seguinte:

"Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:

I - por empresa especializada contratada; ou

II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação. (Redação dada pela Lei 9.017, de 1995)

Consoante se infere do dispositivo de lei transcrito, o transporte de valores deve ser feito por empresa especializada contratada ou pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça.

Com efeito, no acórdão recorrido apenas restou consignado que a tarefa não foi transferida para uma empresa especializada como exige a Lei 7.102/83, não se identificando premissas fáticas suficientes para autorizar a conclusão de que a mencionada norma legal tenha sido violada, e, nos embargos de declaração opostos, o reclamante não solicitou o exame do caso concreto à luz dessas premissas. Incidência da Súmula 297 do TST.

Nenhum dos julgados colacionados aborda essa questão, sendo, por isso, inespecíficos, a teor da Súmula 296 do TST.

A indicação de ofensa ao art. 460 da CLT é impertinente, porquanto este preceitua que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado"; bem como ao art. 159 do Código Civil de 1916, o qual prevê que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo.

Assim, NÃO CONHEÇO do recurso.

1.1.5. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA

O Tribunal Regional asseverou o seguinte quanto ao tema em destaque:

"A sentença deferiu o pagamento de horas extras ao reclamante, considerando como tais apenas as excedentes da oitava diária e quadragésima semanal por entender que o mesmo exercia cargo de confiança bancário, no caso, gerente geral de agência, enquadrado nos artigos 224, § 2° e 225 da CLT.

Ficou comprovado que o reclamante exerceu o cargo de gerente geral da agência em que trabalhava (Rio Azul). A prova documental demonstra que o reclamante era procurador do reclamado (fl. 641), sendo que este em seu depoimento reconheceu que sua função era 'gerente de agência' e que nesta 'não havia outro funcionário com autoridade superior à do reclamante, e a agência dispunha de quatro funcionários'', possuindo, ainda, as chaves da agência (fls. 528/529, em destaque).

...............................................................................................................

Restou claro, consequentemente, que o reclamante efetivamente exercia o cargo de gerente geral da agência, detendo poderes que pudessem por em risco a atividade do reclamado, tendo como subordinados todos os funcionários da agência, não possuindo controle de jornada" (fls. 875).

Sustenta o reclamante ter direito às horas extras. Indica ofensa aos arts. 5º, inc. II, e 7º, incs. XIII e XVI, da Constituição da República, 57, 224 e 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC e transcreve arestos para confronto de teses.

Conforme consignado no acórdão Regional ficou comprovado que o reclamante exercia cargo de confiança bancário, no caso, gerente geral de agência, enquadrado nos arts. 224, § 2° e 225 da CLT.

Incide na espécie a orientação expressa na Súmula 126 desta Corte, pois, no Recurso de Revista, a parte pretende o reexame do conjunto probatório fixado pelo Tribunal Regional. A aferição da veracidade da assertiva do Tribunal Regional ou da parte depende de nova avaliação dos fatos, procedimento vedado em sede de Recurso de Revista.

Somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato alegado por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há como vislumbrar ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC.

A incidência da Súmula 126 desta Corte, por si só, afasta o cabimento do Recurso tanto por violação de lei como por divergência jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO.

1.1.6. COMISSÕES. REFLEXOS NOS SÁBADOS

O Tribunal Regional assim se manifestou quanto ao tema em destaque;

"O descanso semanal remunerado para efeito de comissões limita-se aos domingos e feriados, eis que o sábado do bancário é dia de descanso apenas para emito de horas extras, conforme disposição de norma convencional vigente para o período de 97/98 (cláusula 7ª, § 1°, fl. 477), repetida nos instrumentos dos exercicios posteriores, que deve ser interpretada restritivamente por ser mais benéfica" (fls. 876).

O reclamante argumenta que as comissões integram o salário, porquanto são percebidas em repousos semanais remunerados. Aponta ofensa ao art. 457, § 1º, da CLT e traz arestos para confronto de teses.

No entanto, o juízo de origem decidiu com base na prova (norma coletiva específica). Aplica-se, também, à hipótese a Súmula 126 desta Corte, cuja incidência, por si só, impede o exame do Recurso tanto por violação de lei como por divergência jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO.

1.1.7. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO E DESPESAS DE COMBUSTÍVEL

O Tribunal de origem assim consignou quanto à indenização pelo uso de veículo:

"Entretanto, embora inconteste que o reclamante utilizava-se de veiculo próprio em visitas externas e transporte de valores para o banco reclamado, não restou provado que havia exigência para tal e nem mesmo a existência de ajuste pelo ressarcimento do desgaste decorrente da sua utilização.

Logo, resulta indevido qualquer pagamento a este título, relevando ponderar que o veículo era utilizado para maior comodidade do reclamante.

No caso, a prova oral produzida pelo reclamante permite concluir que o que havia era o ressarcimento do gasto com combustivel (fls. 530/531 e 708/709), o que foi por certo efetivamente pago em atenção à ausência de postulação neste sentido" (fls. 878/879).

O reclamante sustenta ser devido o pagamento relativo à indenização pelo uso de veículo particular e combustível. Aponta ofensa ao art. 462, § 2º, da CLT e traz arestos para confronto de teses.

Tendo o Tribunal Regional registrado que não ficou comprovada a exigência para o reclamante utilizar seu veículo e nem mesmo a existência de ajuste pelo ressarcimento do desgaste decorrente da sua utilização, entendimento em contrário só se viabilizaria mediante o reexame de fatos e provas, procedimento incabível em sede de Recurso de Revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte, cuja incidência, por si só, impede o conhecimento do apelo, tanto por violação a lei quanto por divergência jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO.

1.1.8. DESCONTOS FISCAIS

Eis os termos do acórdão recorrido quanto aos descontos fiscais:

"Relativamente aos DESCONTOS FISCAIS, cumpre salientar que a partir da vigência da Lei 8.541/92, por força do caput do artigo 46, a retenção da contribuição fiscal passou a ser obrigatória, consolidando, assim, o entendimento jurisprudencial majoritário, consubstanciado pelas orientações 32 e 141 da SDI-I, do C. TST, no sentido de que a legislação vigente pertinente à matéria fiscal atribui competência e permite à Justiça do Trabalho a apreciação da matéria em questão.

Assim, o respectivo desconto deve ser efetuado no momento em que o crédito se torne disponível ao reclamante, ou seja, sobre o valor total dos seus créditos, atentando-se, aqui, ao conceito de fato gerador e ao Provimento 1/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, incidindo inclusive sobre os juros de mora, que se inserem no conceito de rendimento a que alude o artigo 46 da Lei 8.541/92, não incidindo, outrossim, sobre as verbas de natureza indenizatória, ficando, por conseguinte, o demandado, obrigado a comprovar nos autos o efetivo recolhimento.

Reformo" (fls. 883).

O reclamante entende que a decisão Regional violou os arts. 145, § 1, da CLT, 7º, § 2º, da Lei 7.713/88, 27 da Lei 8.218/91, bem como divergiu de arestos que colacionou.

Nos termos da Súmula 368 desta Corte, é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei 8.541/1992, art. 46, e dos arts. 74 e seguintes da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

Conforme se constata, a decisão regional está em harmonia com a Súmula 368 do TST. Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não há falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

A adoção do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a aferição das violações apontadas, exatamente porque aquele reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando, portanto, superado o debate a respeito.

NÃO CONHEÇO.

1.1.9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Tribunal de origem manteve a sentença, tendo em vista ausente os requisitos previstos na Lei 5.584/70 (fls. 886/887).

Ao interpor o Recurso de Revista, o reclamante insurgiu-se contra o deferimento dos honorários advocatícios, sustentando que o entendimento do Tribunal Regional importou em violação ao art. 133 da Constituição da República e 22 da Lei 8.906/94.

A assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho rege-se pelas disposições da Lei 5.584/70, nos termos de seu art. 14. A sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, que, no âmbito do processo do trabalho, se revertem para o sindicato da categoria do empregado (Lei 5.584/70, art. 16).

Trata-se de honorários contraprestativos da assistência judiciária que somente beneficia à parte que atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: estar assistida por seu sindicato de classe e comprovar perceber mensalmente importância inferior ao salário mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita o custeio do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Assim, somente poderiam ser deferidos os honorários se tivessem sido preenchidos todos os requisitos previstos na Lei 5.584/70 e repetidos no texto da Súmula 219 desta Corte, nos seguintes termos:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

Esclareça-se, ainda, que se encontra consagrado nesta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial 305 do TST, o entendimento de que na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação do atendimento concomitante a dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Conforme se constata, a decisão regional está em harmonia com as Súmulas 219 e 329 do TST. Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não há falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.1.10. CORREÇÃO MONETÁRIA

O Tribunal Regional entendeu que a aplicação dos índices de atualização monetária deve ser no mês subsequente ao da prestação de serviços (fls. 887).

O reclamante aponta ofensa aos arts. 443, caput, e 444 da CLT. Traz arestos para confronto de teses.

O entendimento desta Corte sobre a questão em exame encontra-se concentrado na Súmula 381, do seguinte teor:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459, CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º."

Dessa forma, a decisão regional está em harmonia com a Súmula 381 do TST. Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, não há falar em dissenso pretoriano, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

A adoção do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a aferição das violações apontadas, exatamente porque aquele reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando, portanto, superado o debate a respeito.

NÃO CONHEÇO.

1.1.11. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

O Tribunal Regional asseverou o seguinte quantos aos descontos previdenciários:

"Na esteira do que dispõem os incisos I e II do artigo 195, da Constituição Federal, cada uma das partes deve assumir a cota parte que lhe cabe no tocante às contribuições previdenciárias.

Relativamente aos descontos destinados ao fisco, a exegese imprimida ao regramento pertinente autoriza sua retenção sobre o rendimento pago por força de decisão judicial (Lei 8.541/92, artigo. 46), uma vez que a responsabilidade do recolhimento do imposto de renda é do contribuinte, não podendo, assim, ser acatada a tese propugnada pelo reclamante" (fls. 888).

O reclamante sustenta que a decisão recorrida violou os arts. 32, inc. II, e 33, § 5º, da Lei 8.212/91, 46 da Lei 8.541/92. Traz arestos para confronto de teses.

A jurisprudência da SDI-1 desta Corte é pacífica em relação à determinação da incidência das contribuições previdenciárias e fiscais sobre os valores a serem pagos aos reclamantes por ocasião do julgamento de processos de competência da Justiça do Trabalho. Assim, mesmo nas hipóteses em que tenha havido recolhimento pretérito de contribuição previdenciária e em que se verifique a incidência de Imposto de Renda, a ser retido por ocasião da quitação dos débitos trabalhistas, permanece a responsabilidade do empregado e do empregador pelo recolhimento, segundo critérios e cotas definidos em lei, do valor devido ao INSS e ao Tesouro Nacional, sendo do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições legais, deduzidas do crédito a ser pago ao reclamante; e, quanto aos descontos previdenciários, estes devem ser suportados pelo empregador e pelo empregado, respeitadas as cotas-partes.

Nesse contexto, eis a jurisprudência desta Corte acerca desse tema, consignada na Súmula 368:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 - Republicada com correção no DJ 05.05.05.

I. (...)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)"

Conforme se constata, a decisão do Tribunal Regional está em plena consonância com a Súmula 368 desta Corte.

A adoção do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a aferição das violações apontadas, exatamente porque aquele reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria em questão, já se encontrando, portanto, superado o debate a respeito.

Portanto, NÃO CONHEÇO.
1.2.
MÉRITO

1.2.1. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. BANCÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. NATUREZA JURÍDICA

Com efeito, o entendimento consubstanciado no art. 457, § 1º, da CLT é de que a remuneração do empregado é composta de todas as parcelas de natureza salarial, nas quais se incluem as comissões sobre vendas de papéis e seguros, verbas satisfeitas sistematicamente.

Conhecido o recurso por violação ao art. 457, § 1º, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a incorporação das parcelas denominadas "comissões" à remuneração do reclamante.

2. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, passo a examinar os específicos.

2.1. CONHECIMENTO

2.1.1. PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DAS COMISSÕES

O Tribunal Regional entendeu o seguinte quanto à prescrição:

"Diante da ausência de defesa pelo reclamado a respeito, tem-se como verdadeira a alegação do reclamante de que continuou efetuando venda de papéis mesmo após a supressão das comissões (CPC, artigo 302).

Nota-se pelos relatórios funcionais acostados que não houve pagamento de comissões a partir de agosto/98 (fls. 612/617), parcela que o autor recebia habitualmente até então, diversamente do propugnado pelo reclamado.

Patente, assim, a supressão do pagamento das comissões pela venda de papéis do banco, recebidas com habitualidade, embora permanecendo o autor a prestar serviços na venda de referidos papéis, verifica-se a ilegalidade do procedimento adotado pelo empregador, eis que se constituiu em evidente alteração contratual, vedada pelo artigo 468 da CLT.

Noutro aspecto, entendo que incide a prescrição qüinqüenal, atingindo tão-somente as parcelas exigíveis anteriormente a 11/09/97, como bem decidiu o Juízo de primeira instância (fI. 739). Assim, tendo ocorrido a supressão em agosto/98, não se encontra abarcado pela prescrição o pedido em comento" (fls. 871/872).

O reclamado sustenta estar contrariada a Súmula 294 desta Corte. Traz arestos para confronto de teses.

De fato, a modalidade de pagamento de salário por comissão nasce da vontade, isto é, de cláusula contratual, de modo que a eventual modificação pelo empregador remete à primeira parte da Súmula 294 do TST:

"Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, ..."

Do mesmo modo, a Orientação Jurisprudencial 175 da SDI-1, à qual foi incorporada a Orientação Jurisprudencial 248, sinaliza que, no caso de supressão ou alteração quanto à forma ou ao percentual das comissões, é total a prescrição incidente:

"A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei."

Com efeito, tanto a Súmula 294 do TST quanto a Orientação Jurisprudencial 175 da SDI-1 tratam da prescrição total sem estabelecer se o prazo prescricional é de dois ou de cinco anos, razão por que a incidência desses verbetes não induz à conclusão de que o prazo é bienal.

Por outro lado, o art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República dispõe sobre a prescrição incidente quanto aos créditos resultantes da relação de emprego, estabelecendo que o prazo prescricional é de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Na hipótese, a alteração ilícita se deu no curso do contrato de emprego, razão por que a prescrição total incidente é a quinquenal, uma vez que o prazo prescricional da pretensão de recebimento de diferenças decorrentes de alteração ilícita enquanto vigente o contrato de emprego não é de dois anos, mas de cinco anos.

Com efeito, a alteração do critério de comissionamento ocorreu em agosto de 1998, contudo, a reclamação foi ajuizada em 11/09/2002, portanto, ajuizada a ação dentro do lapso de 5 anos da supressão do recebimento das comissões. Logo, não há falar que ocorreu a prescrição da pretensão às diferenças salariais decorrentes da supressão do comissionamento.

Esse também foi o entendimento adotado nos seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - PRESCRIÇÃO - COMISSÕES - SUPRESSÃO. A prescrição total do ato único a que se refere a Súmula nº 294 do TST deve ser analisada no cotejo com a regra do art. 7º, XXIX, da Carta Magna, que fixa o prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. A prescrição total a que alude a súmula em apreço é a quinquenal, e não a bienal. Isso porque a alteração deu-se na vigência do contrato de trabalho, e o marco inicial, nesse caso, é a data da alteração prejudicial, estando prescrito o direito de ação em cinco anos daquela data. Ajuizada a ação dentro do quinquênio previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, não se há de falar em prescrição a ser pronunciada. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-11353/2002-007-09-40.5, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 26/6/2009).

"AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestação sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei" (Súmula n.º 294 do Tribunal Superior do Trabalho). Verificada a supressão da parcela 'auxílio alimentação', no curso do contrato de emprego, há menos de cinco anos da propositura da reclamação, observado o limite de dois anos contados da extinção do contrato de emprego, não há cogitar em prescrição. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-1009/2004-032-01-00.9, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 13/3/2009).

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA NÃO CONHECIDO. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DO PACTUADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 294/TST. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. Não se verifica contrariedade à Súmula 294 do c. TST, quanto ao não-reconhecimento de prescrição total, quando a v. decisão deixa claro que a supressão da utilização do automóvel 'salário-utilidade' se deu dentro do prazo de cinco anos, observando-se a prescrição quinquenal, conforme determina o art. 7º, XXIX, da CF. Recurso de embargos não conhecido"

(E-RR-639546/2000.1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 20/6/2008).

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA NÃO CONHECIDO. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DO PACTUADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 294/TST. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. Não se verifica contrariedade à Súmula 294 do c. TST, quanto ao não-reconhecimento de prescrição total, quando a v. decisão deixa claro que não se trata de alteração do pactuado, em relação ao percentual da comissão, mas sim do descumprimento do compromisso da empresa em pagar a comissão no importe pactuado. A prescrição, in casu, é total, contando-se da data de ajuizamento da ação trabalhista, que ocorreu enquanto ainda vigente o contrato, alcançando apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio. Recurso de embargos não conhecido". (com destaques, E-ED-RR-560/2003-028-04-00.9, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ 29/2/2008).

No mesmo sentido, são os seguintes trechos da decisões proferidas no julgamento dos Processos E-ED-AIRR e RR-21278/1998-006-09-00.2 e E-RR-534957/1999.4, respectivamente:

"Conforme se verifica, a lesão ocorreu dentro do qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, sendo inaplicável ao caso a prescrição total, pois a pretensão teve origem em junho de 1995 e a ação foi ajuizada em 14/01/1999, observado o biênio constitucional. Ao contrário do alegado pela reclamada, a v. decisão embargada encontra-se em harmonia com o entendimento deste C. Tribunal Superior, a teor da OJ nº 175 da C. SDI, que se transcreve:

'COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei'.

Assim sendo, se a contagem do quinquênio não atinge todas as prestações devidas, não há se falar em contrariedade com a referida Súmula, com a qual não conflita o julgado da C. Turma.

Diante de tal entendimento, inviável a reforma da v. decisão embargada, pois a única possibilidade de conhecer dos embargos por dissenso jurisprudencial, não é possível quando a v. d e cisão embargada estiver em consonância com OJ desta C. Corte, conforme determina o art. 894 da CLT" (E-ED-AIRR e RR - 21278/1998-006-09-00.2, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 10/10/2008).

"No que pertine à alegação de que o recurso de revista estava fundamentado em contrariedade ao Enunciado nº 294 do TST, vale transcrever a decisão embargada na parte em que concluiu pela inexistência do citado Verbete:

'A decisão, em momento algum, questionou a natureza do ato que alterou o pacto comissional. Disse ser único, como já o dissera a decisão de primeiro grau. Aliás, em sintonia com a OJ nº 175/SBDI-1/TST. Ponto, destarte, incontroverso.

A decisão, em suma, está em perfeita sintonia com o disposto no artigo 7º, inciso XXIX, da CF. Ora, essa disposição constitucional dizia, antes da EC nº 28/2000, que o prazo prescricional, para os trabalhadores urbanos era de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. A única exegese que se extrai dessa regra constitucional, ao contrário da que é tirada, permissa venia, equivocadamente, pelo recorrente, é que há um prazo de cinco anos, que flui no curso do contrato de trabalho, para reclamar contra qualquer lesão havida, que pode ser fatal, quando ultrapassado o qüinqüidio, em se tratando de ato único, gerador da prescrição total, como na espécie sob exame. E bienal, quando se conta em face da extinção do contrato de trabalho, apesar de tratar-se de prazo único.

Não há, como parece supor o recorrente, prazo bienal fluente no curso do contrato.

É óbvio que o prazo qüinqüenal pode ser afetado pelo bienal, em caso de rescisão prematura do contrato, quando este último deverá prevalecer, se verificado até mesmo antes de fluídos os cinco anos da prática do ato lesivo.

Embora os fundamentos do acórdão não sejam, concessa venia, bem claros e precisos, eles adotam a tese de que se a alteração contratual se verificou em janeiro de 1991, o ajuizamento da reclamatória ocorreu em agosto de 1994 e a rescisão contratual se deu em fevereiro de 1993, nem fluiram os cinco anos da alteração, nem os dois anos da rescisão. Ou seja: nem o prazo, de cinco, nem o, de dois, se verificou a prescrição do direito de ação' (fl. ).

O recurso de revista, portanto, efetivamente não merecia ser conhecido pela alegada discrepância com o Enunciado nº 294 da Súmula do TST.

Isso porque a decisão do Regional consignou que a alteração contratual que importou a redução das comissões - ato único do empregador - foi praticado em janeiro de 1991, sendo que a ruptura do pacto laboral deu-se em 5/2/93, e a reclamatória foi proposta em 18/8/94. Não se esgotou, portanto, qualquer dos prazos previstos no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, que estabelece ser o prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho" (E-RR-534957/1999.4, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 25/2/2005).

Verifica-se, portanto, que a decisão regional está em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, não havendo falar em divergência jurisprudencial com os arestos colacionados, que refletem tese ultrapassada consoante se constata dos precedentes transcritos, tampouco em ofensa aos dispositivos de lei e da Constituição da República indicados. Incide na espécie a Súmula 333 desta Corte e com o art. 896, § 4º, da CLT.

NÃO CONHEÇO.

2.1.2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Eis os fundamentos do Tribunal Regional quanto à participação nos lucros:

"No tocante às diferenças da participação nos lucros pagas e devidas, observo que o deferimento ocorreu pelo fato de o Juízo entender que a base de cálculo deveria ser composta por parcelas de natureza salarial, tendo por isso nela incluído, o adicional de transferência (fl. 755), pelo que, descabida a argumentação de que não teria o reclamante se desincumbido do ônus de provar o fato alegado (CLT, artigo 818 e CPC, artigo 333, I).

Relativamente à condenação ao pagamento da parcela para o primeiro e segundo semestre de 1997 e 1998 e segundo semestre de 1999, o pedido obreiro encontra-se calcado em Convenções Coletivas vigentes no período (fls. 428/432, 464/470 e 492/494).

Em defesa, o reclamado alegou que constituiu fato notório que no período entre 1996 e 1997, não teve lucro, diante da intervenção do Banco Central e quanto aos demais, que a parcela tería sido corretamente paga.

Ocorre, porém, que o reclamado não fez prova alguma no sentido de que não obteve lucro no período, ônus que lhe incumbia nos exatos termos dos artigos 818, da CLT e 333,11, do CPC." (fls. 881).

O reclamado sustenta que a decisão recorrida violou o art. 334, inc. I, do CPC. Pretende a exclusão da condenação ao pagamento de diferenças a título de PLR.

Tendo o Tribunal Regional concluído que o reclamado não fez prova quanto à não obtenção de lucro no período postulado, entendimento em contrário só se viabilizaria mediante o reexame de fatos e provas, procedimento incabível em sede de Recurso de Revista, nos termos da Súmula 126 desta Corte, cuja incidência, por si só, impede o conhecimento do apelo, tanto por violação a lei quanto por divergência jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer do Recurso de Revista interposto pelo reclamante somente quanto ao tema " Comissões. Integração ao Salário. Bancário. Grupo Econômico. Natureza Jurídica", por violação ao art. 457, § 1º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a incorporação das parcelas denominadas "comissões" à remuneração do reclamante; II - não conhecer do Recurso de Revista interposto pelo reclamado.

Brasília, 14 de outubro de 2009.

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator

PUBLICAÇÃO: DEJT - 23/10/2009




JURID - Comissões. Integração ao salário. Bancário. Grupo econômico. [29/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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