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quarta-feira, 28 de outubro de 2009

JURID - Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. [28/10/09] - Jurisprudência


Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde.


Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

20.10.2009

Quarta Turma Cível

Apelação Cível - Ordinário - N. 2008.032634-8/0000-00 - Dourados.

Relator - Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.

Apelante - Unimed Campo Grande - Cooperativa de Trabalho Médico.

Advogado - Abel Nunes Proenca Júnior.

Apelada - Olívia Rodrigues Garcia.

Def.Pub.1ª Inst - Maria Inês dos Santos.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - ANALISADA COM O MÉRITO - FATOS NÃO IMPUGNADOS NA CONTESTAÇÃO - INCONTROVERSOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA - ART. 302 DO CPC - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROIBIÇÃO DE INOVAR EM SEDE DE APELAÇÃO - ART. 517 DA LEI ADJETIVA - DESCREDENCIAMENTO DE MÉDICO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO À CONSUMIDORA - VIOLAÇÃO DO § 1º DO ART. 17 DA LEI Nº 9.656/1998 - RESPONSABILIDADE DA UNIMED PELA CONTINUIDADE DO TRATAMENTO PELO MESMO PROFISSIONAL - RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE MÉDICO E PACIENTE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO CONFIGURADA - RECURSO IMPROVIDO.

Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, estampado no art. 302 do Código de Processo Civil, cabe à parte ré impugnar um a um os fatos descritos pelo autor na peça exordial, sob pena de sofrer os efeitos da revelia e a possibilidade do julgamento antecipado da lide.

O art. 517 do Diploma Processual Civil reza que as questões de fato não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas no recurso de apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Para que haja o descredenciamento de médico cooperado, deve a UNIMED comunicar previamente o consumidor, com prazo de trinta dias, sob pena de ser responsabilizada pelas despesas suportadas por usuário de seus planos que esteja sendo acompanhado pelo profissional que fora descredenciado, haja vista a relação de confiança entre médico e paciente, a qual é fundamental para uma melhor garantia de diagnósticos e tratamentos corretos - inteligência do § 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/1998.

Se as partes não incorrem em nenhuma das figuras descritas no art. 17 do CPC, a aplicação do art. 18, caput, do referido estatuto fica afastada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

Campo Grande, 20 de outubro de 2009.

Des. Paschoal Carmello Leandro - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

UNIMED Campo Grande - Cooperativa de Trabalho Médico interpõe recurso de apelação contra sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Dourados, que julgou procedente a pretensão deduzida na ação de obrigação de fazer promovida por Olívia Rodrigues Garcia, para o fim de "determinar que a ré Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico, providencie as autorizações necessárias aos procedimentos médicos requisitados pelo profissional médico Dr. Mário Eduardo Rocha Silva, à autora Olívia Rodrigues Garcia, relativamente ao tratamento de nódulo tireoidiano e cirurgia de Tireoidectomia, a ser realizado também por aquele profissional, providências essas já tomadas pela ré por força do cumprimento da tutela antecipada."

Alega a apelante, preliminarmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. No mérito, requer a reforma do decisório, argumentando, em apertada síntese, que: 1) possuía rede credenciada disponível para a realização do procedimento, sendo que a apelada optou livremente por médico não cooperado, logo, não pode ser condenada a arcar com custos não previstos no contrato; 2) o médico assistente da recorrida nunca foi cooperado, não sendo verdadeira a afirmação de que ele atendia pelo convênio, tendo sido desligado posteriormente; 3) não pode ser aplicado o § 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/1998, visto que o médico que atendeu a apelada nunca foi cooperado; 4) se o médico nunca foi cooperado, não se pode concluir que ele foi desligado; 5) a recorrida tinha conhecimento de que o médico por ela escolhido não era cooperado; 6) deve ser respeitado o princípio pacta sunt servanda. Ao final, prequestiona os dispositivos que cita.

Em contrarrazões, a apelada pugna pelo improvimento do recurso, pleiteando a condenação da parte adversa por litigância de má-fé. Por derradeiro, prequestiona os preceitos que menciona.

VOTO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator)

Trata-se de recurso de apelação interposto por UNIMED Campo Grande - Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Dourados, que julgou procedente a pretensão deduzida na ação de obrigação de fazer promovida por Olívia Rodrigues Garcia, para o fim de "determinar que a ré Unimed Campo Grande MS - Cooperativa de Trabalho Médico, providencie as autorizações necessárias aos procedimentos médicos requisitados pelo profissional médico Dr. Mário Eduardo Rocha Silva, à autora Olívia Rodrigues Garcia, relativamente ao tratamento de nódulo tireoidiano e cirurgia de Tireoidectomia, a ser realizado também por aquele profissional, providências essas já tomadas pela ré por força do cumprimento da tutela antecipada."

Alega a apelante, preliminarmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. No mérito, requer a reforma do decisório, argumentando, em apertada síntese, que: 1) possuía rede credenciada disponível para a realização do procedimento, sendo que a apelada optou livremente por médico não cooperado, logo, não pode ser condenada a arcar com custos não previstos no contrato; 2) o médico assistente da recorrida nunca foi cooperado, não sendo verdadeira a afirmação de que ele atendia pelo convênio, tendo sido desligado posteriormente; 3) não pode ser aplicado o § 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/1998, visto que o médico que atendeu a apelada nunca foi cooperado; 4) se o médico nunca foi cooperado, não se pode concluir que ele foi desligado; 5) a recorrida tinha conhecimento de que o médico por ela escolhido não era cooperado; 6) deve ser respeitado o princípio pacta sunt servanda. Ao final, prequestiona os dispositivos que cita.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa suscitada pela recorrente se confunde com o mérito, logo, com ele será analisada.

Afirma a autora, ora apelada, em sua petição inicial, que no mês de setembro de 2006 passou a ser acompanhada pelo médico Dr. Mário Eduardo Rocha Filho, ocasião em que foi constatado que ela tinha problemas na tireóide.

Assevera que em abril de 2007, ao realizar um exame de ultra-sonografia, solicitado pelo profissional acima mencionado, o resultado concluiu que ela era portadora de nódulo tireoidiano, sendo informada pelo Dr. Mário Eduardo acerca da necessidade de ser submetida a procedimento cirúrgico - tireoidectomia.

Noticia que no dia 16 de maio de 2007 foi cientificada da recusa da prestação dos serviços que ela necessitava, sob o argumento de que o médico que a acompanhava não era cooperado.

Aduz que sempre foi atendida pelo Dr. Mário Eduardo, conveniado junto à UNIMED, único especialista em cirurgia de cabeça e pescoço na cidade de Dourados, nunca tendo sido informada que ele não era cooperado e que poderia ser desligado a qualquer momento dos quadros da requerida.

Sustenta que a atitude da ré contraria o disposto no art. 17, § 1º, da Lei nº 9.656/1998, o qual determina a prévia comunicação ao consumidor, com prazo de trinta dias, caso haja a substituição de clínica, hospital ou médico.

Em razão desses fatos, a demandante ajuizou a presente ação de obrigação de fazer, objetivando a condenação da ré a autorizar os exames pré-operatórios e a realização da cirurgia de tireoidectomia pelo Dr. Mário Eduardo Rocha Filho, pleiteando a antecipação do esfeitos da tutela, medida excepcional esta que foi deferida pelo magistrado a quo, às f. 62-69.

A demandada, ora apelante, ao apresentar a sua peça de contestação, suscitou preliminar de falta de interesse processual, ao passo que no mérito praticamente se limitou a alegar que o médico que acompanhava a autora não era cooperado, ou seja, que o profissional não fazia parte do Sistema UNIMED, motivo pelo qual a cirurgia deveria ser realizada por médico pertencente a seus quadros.

Às f. 201-212, foi proferida a sentença de procedência dos pedidos, com a confirmação dos efeitos da tutela.

Tecidas essas considerações, a meu juízo, o decisório recorrido não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Prescreve o art. 302 do Código de Processo Civil, verbis:

"Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público."

Sobre o preceito acima reproduzido, o Professor Antonio Carlos Marcato, in "Código de Processo Civil Interpretado", Editora Atlas, 3ª Edição, p. 994, preleciona que:

"1. Ônus da impugnação especificada: Ofertando contestação, submete-se o réu ao ônus da impugnação especificada, ou seja, deverá questionar todos os fatos indicados pelo autor, na petição inicial, como causa de pedir (vedada, pois, em regra, a denominada contestação por negação geral), sob pena de presumirem-se verdadeiros os não impugnados. Deixando ele de desincumbir-se desse ônus, ficará o autor dispensado da prova de tais fatos, porquanto incontroversos (ver art. 334, II), circunstância que autoriza, em princípio, o julgamento antecipado do pedido (ver art. 330, II)." (grifos originais)

Como se vê, pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe à parte demandada impugnar um a um os fatos descritos pelo autor na peça exordial, sob pena de sofrer os efeitos da revelia.

No caso em testilha, conforme já relatado, no que diz respeito aos fatos articulados na petição inicial, a ré, ora apelante se limitou a afirmar que o médico que acompanhava a autora não fazia parte dos seus quadros, deixando de impugnar às alegações desta, no sentido de que o Dr. Mário Eduardo Rocha Filho já tinha sido conveniado junto à UNIMED, bem como a necessidade de a demandante ser comunicada a respeito do descredenciamento do profissional que a atendia, consoante disposto no § 1º do art. 17, da Lei 9.656/1998, incidindo, diante disso, os efeitos da revelia no tocante a esses fatos, bem como a possibilidade de o magistrado julgar o mérito de forma antecipada, na forma do art. 330, inciso II, da lei adjetiva, já que tais fatos tornaram-se incontroversos, uma vez que não contestados, decorrendo daí que não há falar em cerceamento do direito de defesa da recorrente.

Esclareça-se, por oportuno, que a alegação da apelante de que o médico que atendia a apelada nunca tenha pertencido aos seus quadros, não foi proposta no juízo inferior, portanto, trata-se de questão nova, que, nos termos do art. 517 do Diploma Processual Civil, não pode ser suscitada, porquanto é proibido inovar em sede de apelação, salvo se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, o que não é o caso dos autos.

De outra banda, preceitua o art. 17, caput, e seu § 1º, da Lei nº 9.656/1998, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde:

"Art. 17. A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de qualquer entidade hospitalar, implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos.

§ 1º É facultada a substituição de entidade hospitalar, a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, ressalvados desse prazo mínimo os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor."

A respeito do dispositivo supramencionado, os doutrinadores Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado, na obra "Lei dos Planos e Seguros de Saúde", Editora RT, 2003, p. 128, anotam que:

"17.1 A vinculação dos contratados e referenciados como objetivo do legislador

O legislador provavelmente pretendeu a criação de uma rede estável de contratados, credenciados e referenciados, como meio de evitar os sofrimentos óbvios do cliente de um plano de saúde que forma um ciclo de médicos em que adquire a confiança e dos quais se torna bastante próximo, fenômeno que a técnica médica denomina longitunariedade. Isto é conveniente para um melhor atendimento, que seria prejudicado se de repente, sem maiores explicações, aquele médico fosse descredenciado pela ruptura do contrato que mantinha com a operadora ou seguradora, provocando uma mudança no atendimento habitual.

Mais que isso, o legislador pretendeu pôr disciplina legal no vínculo que se estabelece entre as clínicas, hospitais e médicos, com os clientes dos planos com os quais firmam convênios ou se tornam referenciados.

É a isto que leva uma leitura atenta do art. 17, da Lei 9.656, na pare que afirma que a inclusão implica compromisso para com os consumidores quanto à manutenção ao longo da vigência do contrato."

17.2 A prévia comunicação aos usuários das modificações dos credenciados

A operadora está obrigada a dar conhecimento prévio aos usuários, e com 30 dias de antecedência segundo disposição do § 1º. deste art. 17, das modificações do rol de credenciados, referenciados e estabelecimentos aptos a atender os seus clientes. E deve documentar-se para comprovar que desempenhou a contento a obrigação, quando necessária tal prova, pena de responder pelos prejuízos suportados por qualquer usuário que procure um desses credenciados e não encontre o atendimento buscado.

É no Dever de Informar que tem origem essa obrigação, cujo fundamento está na boa-fé objetiva que deve estar presente na conduta das partes desde a contratação, durante a execução, no momento das alterações legalmente permitidas das estipulações e por ocasião do distrato, o que está consagrado no Código de Defesa do Consumidor, e de forma mais enfática, nos contratos por adesão, segundo se pode ler no art. 47 do CDC, arts. 113 e 423 do CC de 2003." (grifos originais)

In casu, impende frisar que no momento em que a recorrida começou o seu tratamento, ela foi atendida por profissional credenciado no seu plano, nascendo aí uma relação de confiança entre médico e paciente, a qual é fundamental para uma melhor garantia de diagnósticos e tratamentos corretos.

Entretanto, no decorrer do tratamento médico, o Dr. Mário Eduardo Rocha Filho foi descredenciado, sem que a apelada fosse previamente comunicada, conforme determina o § 1º do art. 17 da Lei 9.656/1998, transcrito alhures, impondo-se, diante disso, a obrigação da apelante em arcar com todos os custos decorrentes da continuidade do tratamento com o profissional que desde o início acompanhou a autora.

Aliás, como muito bem observado pelo magistrado singular na fundamentação de sua sentença (f. 209):

"(c) não se trata de pretensão da autora em ser atendida por profissional de sua livre escolha, por mera liberalidade, mas sim de continuar a ser atendida por médico que já a vinha submetendo a tratamento, e de cujo descredenciamento não chegou a ser comunicada; (d) sabe-se que não tem a ré obrigação de dar cobertura ao procedimento realizado por médico não cooperado, no entanto, o caso revela uma particularidade, porque o médico, repita-se, era cooperado e foi desligado quando submetia a autora a tratamento médico, sem que, repita-se, tenha sido ela comunicada, residindo neste fato a responsabilidade da ré na continuidade do tratamento; (e) é certo que a autora poderia continuar o tratamento com outro profissional, inclusive de outra localidade, que integrasse o Sistema Nacional Unimed. No entanto, conforme já fundamentado, era atendida por médico cooperado, e não tendo sido comunicada previamente do descredenciamento deste, tem direito à continuidade do tratamento com o médico que já a assistia."

Destarte, o improvimento do recurso é medida que se impõe.

Por outro lado, pretende a apelada que a recorrente seja condenada por litigância de má-fé, sob o fundamento de que ela alterou a verdade dos fatos.

Segundo o escólio do Professor Nelson Nery Junior, litigante de má-fé "é a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito." (in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", Editora RT, 9ª Edição, p. 184).

No caso posto em exame, em que pese a apelante ter inovado no juízo de apelação, ao sustentar que o médico Dr. Mário Eduardo Rocha Filho nunca foi seu cooperado, já que na contestação apenas aduziu que ele não pertencia aos seus quadros, a meu sentir, o seu comportamento não caracteriza má-fé. Além disso, não houve danos à parte autora, o que, por consequência, afasta a aplicação do art. 18, caput, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, no que concerne ao prequestionamento dos dispositivos citados pelas partes, cuida-se de questões suficientemente debatidas, sobre as quais é desnecessária a manifestação expressa no acórdão.

Face a todo o exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Dorival Renato Pavan e Atapoã da Costa Feliz.

Campo Grande, 20 de outubro de 2009.

Publicado em 23/10/09




JURID - Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. [28/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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