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quinta-feira, 22 de outubro de 2009

JURID - Tributário. Execução fiscal. IPTU. Prescrição. [22/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Apelação cível. Tributário. Execução fiscal. IPTU. Prescrição.
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

Processo: 2009.026371-9

Julgamento: 13/10/2009

Órgao Julgador: 4ª Turma Cível

Classe: Apelação Cível - Execução

13.10.2009

Quarta Turma Cível

Apelação Cível - Execução - N. 2009.026371-9/0000-00 - Campo Grande.

Relator - Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Apelante - Edilberto de Souza.

Def. Públ. - Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira.

Apelado - Município de Campo Grande.

Procurador - Rafael de Souza Fagundes.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 174 DO CTN - CONSUMAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL - INAPLICABILIDADE DA LC 118/2005 - DEMORA NA CITAÇÃO DECORRENTE DA ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO DO JUDICIÁRIO - IMPERTINÊNCIA NO CASO - RECURSO PROVIDO.

O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário rege-se pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional. Em se tratando de execução de IPTU relativo ao exercício de 1999, cujo crédito foi constituído definitivamente com o lançamento em 1º.1.1999, a ação executiva proposta em 24.10.2003, despacho citatório prolatado em 04.11.2003, mas com citação do executado ocorrida mais de cinco anos após a constituição do crédito tributário, reconhece-se a ocorrência de prescrição.

Como a ação executiva foi proposta em 24.10.2003 e o despacho citatório prolatado antes da vigência da Lei Complementar n.118/2005, afasta-se sua aplicabilidade.

Se é do conhecimento geral, fato declarado pelo juiz na sentença, que as varas de executivo fiscal no município têm sobrecarga de serviço, age com incúria a Fazenda Pública municipal que, sabedora de que a prescrição para a cobrança do crédito tributário encontra-se na iminência de ocorrer, não adota o cuidado objetivo exigível de requerer e obter não só o despacho do juiz, ordenando a citação, como também de promovê-la antes da fluência do lapso temporal previsto em lei, oferecendo condições para que o oficial de justiça possa cumprir tempestivamente o respectivo mandado.

Recurso conhecido e provido com o fim de declarar a prescrição da cobrança dos créditos tributários também em relação ao ano de 1999.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, unânime.

Campo Grande, 13 de outubro de 2009.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Trata-se de apelação cível, fls. 80-104, interposta por EDILBERTO DE SOUZA contra sentença proferida às fls. 65-77, pelo douto juízo da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública Municipal, que julgou parcialmente procedente o pedido encartado nos Embargos à Execução Fiscal n. 001.08.351000-2, opostos em face do MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE.

Os referidos embargos foram intentados pelo ora apelante, com o propósito de obter a declaração da prescrição do crédito tributário cobrado (exercícios 1998 e 1999), haja vista ter decorrido lapso temporal superior a 05 anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do executado, e também para ver reconhecida a ilegalidade da cobrança do IPTU com inserção de taxas sem a devida especificação.

Na r. sentença apelada (fls. 65-77), o M.M. juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) acolher, em parte, a preliminar de prescrição suscitada pelo apelado, declarando extinto o IPTU relativo ao exercício de 1998; b) julgar procedente o pedido de nulidade de lançamento da taxa de serviços urbanos no exercício de 1999.

Determinou, por conseguinte, que a execução fiscal prossiga em relação ao IPTU do exercício de 1999, devendo o exeqüente indicar o valor atualizado somente em relação a este tributo, excluindo qualquer valor atinente à taxa sobre qualquer denominação.

Condenou, por fim, o apelante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, fls. 81-104, apelante insurge-se contra a sentença alegando em síntese:

a) que efetivamente houve o decurso de prazo superior àquele prescrito no Código Tributário Nacional - 05 anos - entre a constituição de crédito e a efetiva citação do executado;

b) que por se tratar de matéria tributária, nos termos do que prescreve o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, apenas Lei Complementar pode legislar acerca da prescrição, sendo que a Lei n. 8.952/94, posteriormente inserida no Código de Processo Civil, e que trata de matéria processual, não pode ser aplicada à matéria tributária, sob pena de afrontar o conteúdo expresso da Constituição Federal.

c) que somente a citação pessoal do executado, nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, tem aptidão de interromper o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança judicial do crédito tributário, decorrendo desse fato que as prescrições inseridas pelo artigo 219 e seus parágrafos do Código de Processo Civil não têm prevalência em matéria tributária;

d) que a sentença reconheceu que apenas eventual crédito tributário referente ao IPTU seria passível de prosseguir sendo executado, entretanto, tal modificação é impossível de ser feita sem se modificar também a CDA, e isso não pode ocorrer em momento posterior à sentença, por não se tratar de erro material ou formal;

e) que a cobrança de taxas aos contribuintes do IPTU é ilegal, visto que se trata da cobrança de um serviço público que não é específico e divisível, pois se refere tal cobrança à taxa de limpeza e à taxa de expediente;

f) que a CDA que não discriminou o fato gerador que verdadeiramente levou a cobrança de tributo, e que acabou por ser encoberto pela nomenclatura de IPTU, afronta os direitos constitucionalmente assegurados de contraditório e ampla defesa.

Apresentou prequestionamento.

Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso a fim de reformar o termos da sentença atacada, atendendo os pedidos então deduzidos.

O apelado apresentou contra-razões (f.109-120) pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da r. sentença.

VOTO

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator)

Trata-se de apelação cível interposta por EDILBERTO DE SOUZA contra sentença proferida às fls. 65-77, pelo douto juízo da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública Municipal, que julgou parcialmente procedente o pedido encartado nos Embargos à Execução Fiscal n. 001.08.351000-2, opostos em face do MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE.

I.

Ao exame dos autos, observo que os presentes embargos à execução fiscal foram opostos pelo ora apelante para se defender da execução fiscal que a apelada lhe moveu, pretendendo receber o valor relativo ao IPTU dos exercícios de 1998 e 1999 (Certidão de Dívida Ativa, fls. 17-18)

O magistrado singular não reconheceu a ocorrência de prescrição referente ao crédito tributário do exercício de 1999, por entender que a demora no cumprimento do mandado de citação do apelante não poderia ser utilizado contra a Fazenda Pública, pois ocorreu devido à morosidade do Poder Judiciário. Este é ponto da sentença objeto desta apelação.

Assim a questão central a ser analisada no presente recurso é a ocorrência ou não da prescrição em relação ao IPTU do imóvel de propriedade da apelante, no exercício fiscal de 1999, e para isto é necessário definir qual a legislação aplicável no caso.

Entendo que assiste razão ao apelante, no que se refere à alegação de prescrição do crédito tributário, motivo pelo qual deve ser reformada a decisão atacada.

Conforme se observa da Certidão da Dívida Ativa anexada à f. 17-18 dos autos, objetiva o apelado, com a ação de execução fiscal proposta, a cobrança de crédito tributário referente ao IPTU dos exercícios de 1998 e 1999.

O prazo prescricional para a cobrança do referido tributo é de 5 anos, conforme disposição do art. 174 do Código Tributário Nacional.

No que se refere à interrupção do referido prazo, é sabido que a Lei Complementar n. 118, de 09 de fevereiro de 2005, alterou o inc. I, do parágrafo único, do citado art. 174, prevendo como hipótese de interrupção do prazo prescricional "o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal".

Porém, a redação anterior determinava a interrupção com a citação pessoal do devedor, norma que deve ser aplicada ao caso em questão, uma vez que o despacho ordenatório de citação foi proferido em 04.11.2003, ou seja, antes da alteração, que se deu em 09.02.2005.

Nesse sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A MATÉRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.

[...]

4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

5. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.", grifei. (REsp 1015061/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.05.2008, DJe 16.06.2008)

Verifica-se que o crédito tributário executado, tem como data de vencimento 31.12.1999. Porém, a constituição definitiva do mesmo ocorreu em janeiro/1999, uma vez que se trata de imposto sujeito a lançamento de ofício, previsto em lei, sendo este o entendimento da jurisprudência que é categórica em afirmar que "exigibilidade do débito tem início na data da constituição definitiva do crédito, que, tratando-se de imposto sujeito a lançamento direto, como é o caso do IPTU, com vencimento previsto em lei, realiza-se em 1º de janeiro de cada ano, fluindo, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN, para a propositura da execução fiscal".(1)

Conforme se observa, mesmo que se considere a data do vencimento do crédito tributário como termo inicial do lapso temporal, a prescrição já ocorreu.

Isso pela razão de que iniciou em 1999 o prazo para a propositura da ação de cobrança, findando-se em 2004 e, extrai-se dos autos, que o agravante somente foi citada em 24.06.2008 (f. 25 autos em apenso), sendo o mandado de citação devidamente cumprido juntado aos autos em 19.09.2008 (f. 20).

O douto julgador de instância singela sustenta que não ocorreu na espécie a prescrição, porque a demora na citação ocorreu por funcionamento defeituoso da máquina judiciária, sabido que, diz o eminente magistrado, as varas de execução fiscal da capital estão "abarrotadas de processo".

Tal efetivamente é verdade, ou seja, existe sobrecarga de serviços nas mesmas varas de execução fiscal da capital, fato do conhecimento de todos quantos militam no judiciário estadual.

Entrementes, sendo fato sabido e do conhecimento geral, age com incúria a procuradoria municipal que deixa de adotar as medidas cabíveis, no sentido de requerer ao juiz do feito que, tendo em vista a prescrição iminente, não só profira o despacho determinando a citação como, ainda e principalmente, obtenha a expedição do respectivo mandado, coloque veículo à disposição do oficial de justiça e providencie, tempestivamente, a citação.

Não pode a Fazenda Pública Municipal, no caso, descuidar-se do cuidado objetivo exigível, no sentido de destacar o processo, ou processos, que se encontrem na iminência de ter fluído o prazo prescricional, para lograr êxito em realizar o ato citatório.

Do contrário, seria forma de burla à lei que estabelece os prazos prescricionais, que somente podem ser dispostos por lei complementar, porque nunca haveria decreto de prescrição se se levasse em consideração, pura e simplesmente, o fato de que as varas de execução fiscal de Campo Grande têm sobrecarga de trabalho.

Exatamente porque tal fato é sabido e do conhecimento prévio da Fazenda Pública, é que deve ela adotar todas as providências a seu alcance para superar os óbices e promover a citação no prazo, e não, simplesmente, contar com o acaso e esperar que a citação seja feita pelas vias normais, quando se sabe que tal citação, quando ocorrer, já terá sido realizada depois da fluência do prazo prescricional, como aqui ocorreu.

Ressalto ser inaplicável, ao caso em questão, o enunciado n. 106 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a matéria referente à prescrição tributária somente pode ser tratada por Lei Complementar, segundo disposição do art. 146, inc. III, "b", da Constituição Federal, no caso o Código Tributário Nacional, que a tratou de forma diversa, não prevendo exceções à regra de que se interrompe com a citação pessoal do devedor ou, atualmente, com o despacho citatório.

Em hipótese em muito idêntica a do presente feito, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA admitiu inclusive a decretação da prescrição de ofício, o que se fez, na hipótese retratada, em relação ao crédito tributário relativo ao exercício de 1998, do Município de Porto Alegre. Veja-se a ementa do aresto:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC. POSSIBILIDADE.

1. Tratam os autos de ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Porto Alegre objetivando cobrar valores relativos a IPTU dos anos de 1998, 1999, 2000 e 2001. O juízo de origem declarou a consumação do lapso prescritivo em relação ao exercício de 1998 porque decorridos mais de cinco anos da data do lançamento (01/01/1999) sem que fosse o devedor citado até a data de sua decisão (10/03/2004). Não se trata de prescrição intercorrente.

2. Não se trata de prescrição intercorrente, mas de decretação no início da execução, sem qualquer causa interruptiva de sua contagem.

Sobre o tema, é assente neste Tribunal que, com o advento da Lei 11.280, de 16.02.2006, que acrescentou o § 5º ao art. 219 do CPC, o juiz poderá decretar de ofício a prescrição, mesmo sem a prévia oitiva da Fazenda Pública (requisito essencial nos casos do art. 40, § 4º, da LEF). Precedentes: REsp 1.034.191/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 26.05.2008; Resp 1.004.747/RJ, Rel.

Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 18.06.2008.

3. Caso concreto em que ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição do crédito exigido pela Fazenda Municipal do ano de 1998, porquanto decorrido o prazo qüinqüenal.

4. Recurso especial não-provido.

(REsp 733.286/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.08.2008, DJe 22.08.2008).

Em outro aresto, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA recentemente voltou a se pronunciar no sentido de que:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. SÚMULA 83/STJ.

Na cobrança de tributos sujeito ao chamado auto-lançamento ou lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário por confissão espontânea do contribuinte ocorreu em 14.03.97 e decorreram mais de cinco anos entre essa data e a citação da executada, realizada em 05.07.02 (82-v), não tendo sido apontada nenhuma causa de interrupção da prescrição reconhecida pela instância ordinária.

Agravo regimental não provido.", grifei. (AgRg no Ag 1022397/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.08.2008, DJe 19.08.2008)..

E, ainda:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - CITAÇÃO EDITALÍCIA APÓS PRAZO QÜINQÜENAL - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - INÉRCIA IMPUTÁVEL À FAZENDA PÚBLICA - MATÉRIA DE PROVA - REEXAME VEDADO - SÚMULA 7/STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-COMPROVADO - MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS.

1. Citado o executado por edital após transcorrido mais de cinco anos da data da constituição definitiva do crédito ocorre a prescrição da pretensão tributária.

2. Adentrar no exame da inércia imputável à Fazenda Pública pela incidência da prescrição intercorrente implica na análise do acervo probatório, conduta vedada nesta sede por imposição da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

3. O cotejo analítico realizado com a mera transcrição de ementas é ineficaz para a configuração da divergência jurisprudencial.

Precedentes.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido."

(REsp 819.129/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.06.2008, DJE 18.08.2008)

II.

Insta anotar que, com o advento da LC Estadual n. 111/05 e, conseqüentemente, com a criação do Fundo Especial para Desenvolvimento das Atividades do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional - FUNADEP, devem ser fixados os honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, uma vez que o referido órgão passou a arrecadar os numerários angariados a título de verba honorária no âmbito das causas em que atua.

Dessa forma, os honorários advocatícios arbitrados em favor da Defensoria Pública não pertencem mais à Fazenda Pública Estadual, mas sim ao próprio órgão, surgindo daí o seu direito de perceber tais verbas sucumbenciais fixadas nos processos judiciais em que litiga.

Não é outro o entendimento exarado pela Quarta Turma deste Sodalício em julgados semelhantes, conforme se verifica de teor dos seguintes arestos:

"EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM DANOS MORAIS - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO ANTIGO JUNTO AO ÓRGÃO EXECUTIVO - INFRAÇÕES DE TRÂNSITO COMETIDAS APÓS A VENDA - PONTOS INSERIDOS NO PRONTUÁRIO DO PROPRIETÁRIO - AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE - DANO MORAL E MATERIAL - NÃO CONFIGURADO - MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INTUITO PROTELATÓRIO - NÃO CONFIGURADO - EXPURGADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL - POSSIBILIDADE - MINORAÇÃO DE HONORÁRIOS - APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO MAGISTRADO - MANTIDO O PERCENTUAL FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Desde o advento da Lei Complementar Estadual n. 111, de 17 de outubro de 2005, os honorários advocatícios arbitrados nas causas defendidas pela Defensoria Pública Estadual são fixados em favor do respectivo órgão.

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineado na lei processual, e sua fixação é ato do juiz." (TJMS. 4ª Turma Cível. AC 2007.034599-8. Rel. Des.Rêmolo Letteriello. Julgamento: 06/05/2008).

III.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para, reformando a decisão recorrida, reconhecer a ocorrência da prescrição do crédito tributário relativo ao exercício de 1999, constante da CDA n. 005458/03-07, e declarar a sua inexigibilidade, diante da citação do devedor em data ulterior ao qüinqüídio legal.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, UNÂNIME.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Atapoã da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 13 de outubro de 2009.

Publicado em 16/10/09



Notas:

1 - STJ, REsp 1006192/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008. [Voltar]




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