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sexta-feira, 30 de outubro de 2009

JURID - ISS. Prestação de serviço. Construção civil. [30/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
ISS. Prestação de serviço. Construção civil.


Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP (2009/0090826-0)

RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE

PROCURADOR: CARLOS AUGUSTO NOGUEIRA DE ALMEIDA E OUTRO(S)

RECORRIDO: COMPANHIA PAULISTA DE OBRAS E SERVIÇOS - CPOS

ADVOGADO: MARCELO RUBENS MANDACARU GUERRA

EMENTA

TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.

1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).

3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS.

4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência.

5. Recurso Especial conhecido e provido.

6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Licenciados os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília-DF, 14 de outubro de 2009(Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora

RELATÓRIO

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de Presidente Prudente, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

ISSQN - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - SERVIÇOS DE ENGENHARIA CONSULTIVA.

Competência tributária do município onde se situa o estabelecimento do prestador, nos termos do art. 12, letra 'a' do Decreto-lei nº 406/68.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. É devida a verba honorária à autora, pois viu-se compelida a socorrer-se da via judicial para exonerar-se de sua obrigação.

Reexame necessário e recurso da Municipalidade de São Paulo providos e recurso da Municipalidade de Presidente Prudente não provido".

(fl. 264)

O recorrente alega que a Companhia Paulista de Obras e Serviços - CPOS possui sede na Capital de São Paulo, tendo prestado serviços técnicos especializados de engenharia para elaboração de projetos na cidade de Presidente Prudente.

Pretendendo recolher o ISS incidente sobre os serviços prestados ao Município de Presidente Prudente e verificando que ambos os municípios estavam a exigir a exação, tanto o município da situação de sua sede, como o município onde foi prestado o serviço, ajuizou a empresa ação de consignação em pagamento contra os dois municípios, de São Paulo e de Presidente Prudente, com o fito de que fosse autorizado o depósito de ISS, correspondente a 5% do valor da nota fiscal emitida em 28 de fevereiro de 2001.

Sobreveio a sentença de primeiro grau (cf fls. 186/195) julgando procedente o pleito, declarando "a existência de relação jurídico-tributária que confere ao Município de Presidente Prudente a condição de sujeito ativo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, relativamente ao serviço de engenharia consultiva" (fl. 194).

Houve apelação de ambos os municípios e o Tribunal, dando provimento ao recurso do Município de São Paulo disse que a empresa se "enquadra no artigo 11, parágrafo único, inc. I a III, do Dec.-Lei nº 406/68, que trata dos serviços de engenharia consultiva, aplicando-se, o que dispõe o artigo 12, alínea 'a', do mesmo diploma, definindo como local da prestação, o estabelecimento prestador, ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador. Sendo a apelada domiciliada e estabelecida no município de São Paulo, logo, o tributo em questão é devido a esta municipalidade'" (fl. 266).

O Município de Presidente Prudente recorreu para esta Corte, argumentando que os serviços de construção civil estão sendo executados no município de Presidente Prudente e os serviços de projeto e gerenciamento da obra englobam todo o serviço contratado pelo Governo do Estado de São Paulo. Dessa maneira, deve ser considerado prestado o serviço, quando se tratar de construção civil, no local onde está sendo efetuada a obra, conforme art. 12, "b", do DL 406/68.

Pondera, também, quanto a desnecessidade de condenação em honorários advocatícios, diante da dúvida de quem seria o credor do tributo.

Ausentes as contra-razões, foi admitido o especial na origem, oportunidade em que a Presidência da Seção de Direito Público encaminhou o recurso a este Sodalício, invocando a necessidade de submeter-se o julgado à disciplina dos recursos repetitivos - Resolução nº 8, de 7 de agosto de 2008.

Seguindo-se o rito do art. 543-C do CPC, determinou-se a manifestação da Associação Brasileira de Municípios - ABM (§ 4º do art. 543-C - CPC) e da Fazenda do Município de São Paulo, quedando-se inertes ambas.

A douta Subprocuradoria-Geral da República pronunciou-se pela violação do art. 12, "b", do DL 406/68, por entender que os serviços referentes à construção civil abarcam a engenharia consultiva, de modo que o ISS é devido no local onde se presta o serviço (cf. fls. 300/309). Quanto aos honorários advocatícios opinou pelo não conhecimento do recurso especial.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): A questão central versa sobre a competência tributária para a cobrança de ISS, quando da realização de serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na construção civil.

Embora não se trate de revisão de cláusula contratual, para bem entender-se a tese abstraída neste recurso é necessário incursionar-se no contrato, como o fez a sentença, para saber qual o fato gerador do ISS e onde deve ser ele recolhido, o que evidentemente independe do contrato.

No acórdão recorrido restou consignado que "conforme se infere do contrato encartado nos autos às fls. 45/52, na cláusula primeira, tem por objeto a 'prestação de serviços técnicos especializados de engenharia para elaboração dos projetos executivos de implantação, material licitatório, assessoria na licitação e gerenciamento das obras de construção do Centro de Ressocialização - CR de Presidente Prudente'" (fl. 266).

A sede da empresa contratada pelo Governo do Estado de São Paulo está situada na cidade de São Paulo, onde foram realizados os serviços de projeto e gerenciamento, embora a obra física de construção esteja sendo realizada no município de Presidente Prudente.

Sobre o tema a jurisprudência do STJ, ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, era uníssona e reiterada no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados (cf. REsp n. 886.148-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/10/2008 e Ag. Reg. No Agravo 762.249-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/9/2006, entre outros), nos termos do art. 12 do referido diploma:

Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada (Revogado pela Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003)

Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS. Entretanto, em relação à construção civil abriu uma exceção para considerar, como antes, o local da prestação do serviço, como deixa claro o teor do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X - (VETADO)

XI - (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

§ 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

§ 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:

1ª)como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;

2ª)na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);

3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.

Na questão em julgamento temos uma empresa com sede no Município de São Paulo, contratada pelo Município de Presidente Prudente PARA ALI REALIZAR UMA OBRA DE CONSTRUÇÃO. Dos diversos e complexos serviços uns foram executados na sede da empresa e outros no município onde ficará a construção.

O contrato indica todas as etapas do serviço, a partir da elaboração dos projetos, sem especificar o local de sua realização. Temos por exemplo, como indica o contrato reproduzido no acórdão: a) serviços técnicos especializados de engenharia para a elaboração dos Projetos Executivos de implantação, como elaboração dos projetos detalhados de implantação de arquitetura, terraplenagem, infraestrutura, vias internas, elétrica, hidráulica, drenagem, emissário, extensão da rede de energia elétrica, planilha de quantidades, memoriais de cálculo, memoriais descritivos e especificações técnicas (cf. fls. 3 e 46); b) Material Licitatório que corresponde à minuta do edital, proposta comercial, minuta do contrato, manual técnico de projetos, planilha orçamentária e cronograma físico-financeiro de atividades (cf. fls. 46); c) Assessoria na Licitação, a qual consiste na análise das propostas da licitação, assessoria técnica, financeira e parecer, assim como dispor do, local adequado para o evento, recepção e acompanhamento dos interessados até o término desse procedimento (cf. fl. 47) e d) Gerenciamento das Obras de Construção que se refere à análise do projeto de implantação, fiscalização da execução da obra, levantamento de quantitativos durante a execução, para fins de medições e relatórios.

Pelos serviços nominados tem-se que alguns não podem ser realizados na sede da empresa, como por exemplo o Gerenciamento das Obras de Construção, que só pode ocorrer no local da edificação, ou seja, no Municipio de Presidente Prudente.

Por outro ângulo o valor total da obra é R$ 263.486,72, correspondendo o ISS a 5% do valor da nota fiscal emitida em 28 de fevereiro de 2001 (cf. fl. 6).

Dentro desse contexto pouco importa tenha o contrato estabelecido o valor total da obra, sem discriminar onde seria realizada cada etapa, porque o fato relevante e a ser levado em consideração é o local onde será realizada a obra e para onde direcionaram-se todos os esforços e trabalho, mesmo quando alguns tenham sido realizados intelectual e materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade, uma universalidade.

Reconhecer que a cisão na prestação de serviços atribua a competência para a cobrança do ISS ao município em que foi realizada a maior parte da obra significa desprezar a lei e a jurisprudência sedimentada do STJ.

Assim sendo a conclusão é de que, seja sob a égide do DL 406/68, seja ao advento da Lei Complementar 116/2003, o ISS incidente sobre os serviços de engenharia consultiva, obedecendo-se à unidade da obra de construção, deve ser recolhido no local da construção, ou seja, no Município de Presidente Prudente, como indicado na sentença de primeiro grau.

No que se refere à discussão sobre os honorários advocatícios, observo que a solução dada à controvérsia revela a inversão dos ônus da sucumbência, de maneira que fica prejudicado seu exame.

Diante do exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer que o ISS é devido ao Município de Presidente Prudente localidade onde está a construção civil.

Por derradeiro, determino que sejam adotadas as providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2009/0090826-0 REsp 1117121 / SP

Números Origem: 200100004188 266053010041888 72481955

PAUTA: 14/10/2009 JULGADO: 14/10/2009

Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE

PROCURADOR: CARLOS AUGUSTO NOGUEIRA DE ALMEIDA E OUTRO(S)

RECORRIDO: COMPANHIA PAULISTA DE OBRAS E SERVIÇOS - CPOS

ADVOGADO: MARCELO RUBENS MANDACARU GUERRA

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Licenciados os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília, 14 de outubro de 2009

Carolina Véras
Secretária

Documento: 920235

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 29/10/2009




JURID - ISS. Prestação de serviço. Construção civil. [30/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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