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quarta-feira, 28 de outubro de 2009

JURID - ICMS. Mercadorias dadas em bonificação. Espécie de desconto. [28/10/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
ICMS. Mercadorias dadas em bonificação. Espécie de desconto incondicional.


Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.156 - SP (2009/0021773-4)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE: FRAJO INTERNACIONAL DE COMÉSTICOS LTDA

ADVOGADO: EVALDO DE MOURA BATISTA

RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADORES: JAQUES BUSHATSKY

RONALDO NATAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.

2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais".

4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.

5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009.

Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Licenciados os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília (DF), 14 de outubro de 2009(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual se discute a incidência do ICMS sobre produtos dados em bonificação, conforme ementa abaixo:

"AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO.

A legislação do ICMS não prevê expressamente que a mercadoria dada na forma de bonificação incondicional deva ser excluída da base de cálculo do ICMS. Ao contrário, menciona somente o desconto. A interpretação feita pela ré é razoável, no sentido de que pode o Regulamento estipular quais são os casos em que tal situação se dá, desde que respeitado o entendimento de que desconto é referente a dinheiro, o que não é o caso da autora. Assim, não haveria como a empresa simular vendas de produtos, sob a forma de mercadorias em bonificação. Não foi a Decisão Normativa CAT n. 4/00 a criadora da base de cálculo impugnada pela autora, mas apenas houve uma interpretação da lei e do Regulamento - RECURSO IMPROVIDO."

A recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 2º, inciso I, e 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar n. 87/96, porque a "Lei Complementar é clara ao definir que a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias deve ser composto, entre outras coisas, pelos 'descontos concedidos sob concessão'" (fl. 459).

A Fazenda do Estado apresentou contrarrazões ao recurso especial, postulando o óbice previsto na Súmula 7/STJ para a admissibilidade recursal. Aduz, ainda, que era incabível o mandado de segurança para o debate pretendido pois ausente o direito líquido e certo do impetrante. Por último, alega que "falta legitimidade para vir a juízo discutir a validade da exação" porque não se pode obter restituição daquilo que não desembolsou, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.

O Tribunal de origem admitiu o presente recurso especial e determinou seu processamento, na forma do art. 543-C do CPC (fls. 574-575).

Decisão de minha lavra concordou com a especial afetação e determinou o processamento do feito sob o rito dos recursos repetitivos.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial, conforme ementa a seguir:

"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDENTE PROCESSUAL DE APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DE RECURSOS COM FUNDAMENTO EM IDÊNTICA QUESTÃO DE DIREITO (RECURSOS REPETITIVOS), NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 11.672, DE 08 DE MAIO DE 2008). QUESTÃO PROPOSTA PARA DISCUSSÃO: INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL: CONHECIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. DELIMITAÇÃO, DE MODO ESTRITO, DO ESCOPO DA COGNIÇÃO QUANTO À MATÉRIA A SER DEBATIDA E JULGADA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PARA FINS DE ESTABILIZAÇÃO DE EXPECTATIVAS NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC.

I - DESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL: Trata-se de recurso especial interposto pelas alíneas 'a' e 'c' do inciso III do art. 105 da Constituição Federal (CF) contra acórdão da Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que a empresa Frajo Internacional de Cosméticos LTDA. (recorrente) sustenta violação aos seguintes dispositivos: 2º, I e 13, § 1º, II, 'a' da Lei Complementar nº 87/96.

II - PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DO RECURSO: Propõe-se o conhecimento da pretensão recursal pela alínea 'a', do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, todavia, não se conhece do apelo pela alínea 'c' do mesmo dispositivo, uma vez que a divergência entre os julgados tidos por dissidentes não foi demonstrada.

III - DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA A SER JULGADA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO: Considerando a relevância da matéria e a delimitação dos aspectos a derem discutidos no presente recurso especial, mostra-se adequada a submissão do julgamento deste recurso especial ao procedimento instituído pela Lei nº 11.672/2008, que introduziu o incidente de processos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC.

IV - ANÁLISE DE MÉRITO - PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO RECURSAL DO RECORRENTE: A base de cálculo do ICMS, de acordo com a Lei Complementar nº 87/96, é o valor decorrente da saída da mercadoria, o que afasta a tributação sobre os descontos incondicionais, dentre eles destacando-se as mercadorias remetidas em bonificação.

V - CONCLUSÃO DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: Parecer pelo conhecimento parcial da pretensão recursal e, no mérito, o Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial, aplicando ao caso os efeitos do art. 543, 'C', § 7º do CPC."

Intimadas as partes para apresentar memoriais, a Fazenda do Estado manifestou-se, reiterando os termos do recurso especial e a Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos - ABIHPEC, teceu considerações gerais, na condição de "amicus curia".

É, no essencial, o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

I - RESSALVAS INICIAIS

De início, diante da peculiaridade de se tratar de recurso processado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, e que servirá de paradigma para todos os demais casos semelhantes, é importante esclarecer que o presente caso não trata de incidência de IPI ou de mercadoria dada em bonificação no regime de substituição tributária.

A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais.

Feitas essas considerações iniciais, passo ao exame do recurso.

II - PRELIMINARES RECURSAIS, ARGUIDAS PELA FAZENDA DO ESTADO

Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria federal foi devidamente prequestionada, bem como a divergência foi demonstrada nos moldes regimentais.

Quanto às alegações da recorrida (Fazenda do Estado), no sentido de ser inadmissível o recurso interposto, deve-se afastar tais premissas, pois:

1) a matéria é exclusivamente de direito, referente à legalidade da incidência do ICMS nas vendas acompanhadas de mercadorias em bonificação, inexistindo matéria fática para ser reanalisada; e,

2) a ilegitimidade de parte não foi prequestionada no Tribunal a quo, não tendo sido referida nas informações prestadas pela autoridade coatora ou nas contrarrazões de apelação. Como cediço, inviável inovar tese recursal em sede de recurso especial para apreciar matéria nunca antes debatida no processo, qual seja, a incidência do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Ultrapassada a barreira da admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal, objeto de deliberação pelo especial rito previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil.

III - MÉRITO RECURSAL

DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO

O valor da mercadoria dada em bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, conforme se extrai dos comandos normativos a seguir citados.

Os artigos 146, inciso III, alínea "a", e 155, inciso II, ambos da Constituição Federal, determinam que:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

Por sua vez, a matéria tratada na Lei Complementar n. 87/96, em seu artigo 13, inciso I, dita:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (....)

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"

A literalidade da lei é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é a aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos INCONDICIONAIS".

A base de cálculo do ICMS não comporta a inclusão de valores estranhos à operação mercantil realizada, como ocorre no presente caso em que a recorrente é empresa distribuidora de cosméticos e perfumaria e utiliza a bonificação como forma de incentivar as suas vendas.

Trata-se de evidente meio de fomento de vendas sem que haja qualquer operação comercial ou desconto condicional, comuns também em diversos outros ramos mercantis.

A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

Segundo Roque Carrazza, a bonificação "é uma forma criativa (já que aumenta as vendas) de desconto incondicional". A venda com bonificação é, se quisermos, um desconto incondicional com roupagem nova. Mas, sempre, um desconto incondicional, assim devendo ser tratada. Deveras, juridicamente falando, tanto faz vender doze unidades de um certo produto e cobrar por apenas dez, como vender dez (pelo preço de dez) e doar duas. Este "anverso de uma mesma medalha (desconto incondicional/venda com bonificação) não altera a base de cálculo do ICMS que sempre será o valor da operação." (ICMS, Roque Antonio Carrazza. Ed. Malheiro, p. 98, 13 ed., 2009.)

Hugo de Brito Machado do mesmo modo entende, ao ensinar que:

"os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os de descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria" (Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros, p. 327, 30ª Ed., 2009).

A bonificação, enquanto modalidade de desconto, só estaria inserida na base de cálculo do ICMS se estivesse submetida a uma condição, situação que não encontramos no presente caso, conforme retrato fático feito pelo Tribunal de origem.

A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. A propósito, os seguintes precedentes de ambas as Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça:

JULGADOS DA SEGUNDA TURMA

"PROCESSO CIVIL - ICMS - MERCADORIA OFERECIDA EM BONIFICAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS.

Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 1.073.076/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008.)

"TRIBUTÁRIO. IPI. BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

1. As bonificações, graciosamente concedidas aos clientes do contribuinte, não integram a base de cálculo do IPI, que, nos termos dos artigos 46, II, e 47, II, "a", do Código Tributário Nacional, é o "valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria". Ensinamentos doutrinários. Precedentes.

2. Recurso especial improvido."

(REsp 872.365/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 21.11.2006, DJ 1º.12.2006, p. 298.)

Destaco deste valioso julgado da relatoria do Ministro Castro Meira as razões de decidir, que, apesar de se referirem ao IPI, muito bem se aplicam ao ICMS, pois se trata de imposto estruturado nas mesmas linhas características do IPI, conforme transcrevo:
"(....) Nesse passo, acolho a argumentação de Ricardo Malachias Ciconelo:

"Operação tipicamente caracterizada como 'desconto incondicional' é a chamada 'bonificação' em produtos usualmente verificada nas 'dúzias de treze produtos' ou 'pague dois e leve três', ou seja, o vendedor (sujeito passivo do IPI) e o comprador do produto industrializado ajustam no momento da definição do negócio jurídico as suas condições (quantidades, valores, etc.) e estas, sendo legalmente válidas e executáveis, devem ser consideradas no momento da definição da base de cálculo dos tributos incidentes sobre aquele negócio jurídico, inclusive IPI.

Assim sendo, nestas hipóteses fica claramente caracterizado que o preço acordado pelo vendedor e pelo comprador limita-se a uma quantidade 'x' de produtos negociados e, sem sombra de dúvida, percebe-se que o valor dos produtos concedidos a título de bonificação não compõem o preço total do negócio, isto é, ele não é computado no valor da operação negocial do qual nasce a obrigação do contribuinte em recolher tributos incidentes, dentre eles do IPI" (in IPI- Aspectos Jurídicos Relevantes, Ed. Quartier Latin, 1ª edição, 2003, pág.373)

Ao final, o autor assim arremata:

"Em conclusão, podemos afirmar que a determinação da base de cálculo do IPI deverá ser sempre prevista em lei ordinária, sendo que a legislação ordinária, entretanto não pode dispor de forma diversa do que prevê o Código Tributário Nacional em relação a este imposto (art. 47), especialmente em relação à sua base de cálculo.

Além disso, o valor da operação utilizado pelo Código Tributário Nacional como base para determinação do valor tributável do IPI deve guardar exata proporção com o valor do negócio jurídico subjacente do qual nasce a obrigação tributária, isto é, são absolutamente indissociáveis os valores da 'operação' (negócio jurídico) e o da base de cálculo do IPI, ainda que a legislação ordinária poderá ser afastada pelos tribunais de sua incompatibilidade com Constituição Federal e o Código Tributário Nacional" (pág. 377)

(...)

Há de se concluir que as bonificações ou descontos incondicionais não podem integrar o valor da operação de venda para fins de tributação do IPI, pois compõem quantia deduzida do montante da operação antes de realizada a saída da mercadoria."

No mesmo sentido:

JULGADOS DA PRIMEIRA TURMA

"ICMS. COMPENSAÇÃO. ICMS RECOLHIDO SOBRE MERCADORIA DADA EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO. (...)

II - A mercadoria dada em bonificação, por não estar incluída no valor da operação mercantil, não integra a base de cálculo do ICMS, correspondendo em tudo a um desconto incondicional. Precedentes: REsp 510.551/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25.04.2007 e REsp 872.365/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01.12.2006. I

II - Agravo regimental improvido."

(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. O valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS (REsp 715.255/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.03.2006, DJ de 10.04.06).

2. O artigo 146, inciso III, alínea 'a', da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (artigo 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo.

3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, 'o valor de que decorrer a saída da mercadoria'. Neste sentido, a doutrina especializada: 'Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)' (Hugo de Brito Machado, in 'Direito Tributário - II', São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 237).

4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela lei complementar.

5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.

6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2005; REsp n.º 725.983/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005; REsp n.º 477.525/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 23.06.2003; e REsp n.º 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05.06./2000).

7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antônio Carraza: 'De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo.

Vai daí que, se - como estamos plenamente convencidos - as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária.

Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero.

Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale.

Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo.' (in 'ICMS', 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, págs. 117/118).

8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores, observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade.

9. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

10. Recurso especial provido, invertendo-se os ônus sucumbenciais."

(REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008.)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS ENTREGUES EM BONIFICAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRETENSÃO DA MANUTENÇÃO DO CREDITAMENTO DO IMPOSTO DECORRENTE DA ENTRADA DE INSUMOS E/OU BENS DE REVENDA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado no sentido de que os arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/96, que instituiu nova disciplina para o aproveitamento de créditos de ICMS, alterando o regime estabelecido pelo Convênio 66/88, apenas reproduziram o princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal. Assim, a discussão desse tema é de caráter precipuamente constitucional, insuscetível, portanto, de análise em sede de recurso especial. Precedentes: REsp 738.254/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006; REsp 856.941/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 11.12.2006.

2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, que merece ser desprovido.

(EDcl no REsp 1085542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009)

Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria.

Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, situação em que não há consenso perante este Tribunal Superior:

POSIÇÃO DA PRIMEIRA TURMA:

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BONIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. (...)

2. Mesmo no regime de apuração de tributos nominado de substituição tributária para frente, as mercadorias entregues aos comerciantes ou atacadistas pela indústria em bonificação não se sujeitam à incidência do ICMS. Precedente: REsp 975.373/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008.

3. Recurso especial parcialmente provido."

(REsp 1.021.740/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9.12.2008, DJe 11.2.2009.)

POSIÇÃO DA SEGUNDA TURMA:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BONIFICAÇÕES.

1. Inexistindo a garantia de que a bonificação concedida pelo substituto tributário ao substituído não vai ser transferida ao consumidor final, o recolhimento do ICMS sobre o regime de substituição tributária deve ser realizado integralmente. Precedente da Segunda Turma.

2. Recurso especial não provido."

(REsp 1.001.713/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.5.2008, DJe 21.5.2008, grifei.)

Importante destacar e reiterar as ressalvas do presente voto paradigma, para deixar bastante claro que o presente voto não abarca a situação decorrente da operação realizada sob o regime de substituição tributária.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2009/0021773-4 REsp 1111156 / SP

Números Origem: 419062006 7583255 7583255601

PAUTA: 14/10/2009 JULGADO: 14/10/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: FRAJO INTERNACIONAL DE COMÉSTICOS LTDA

ADVOGADO: EVALDO DE MOURA BATISTA

RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADORES: JAQUES BUSHATSKY

RONALDO NATAL

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.

Licenciados os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília, 14 de outubro de 2009

Carolina Véras
Secretária

Documento: 920238

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 22/10/2009




JURID - ICMS. Mercadorias dadas em bonificação. Espécie de desconto. [28/10/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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