Multa rescisória. Artigo 477, § 6º, da CLT. Férias não pagas no momento oportuno.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROCESSO TRT nº 0173900-08.2009.5.06.0231 (RO)
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA
RELATORA: MARIA DE BETÂNCIA SILVEIRA VILLELA
RECORRENTE: VERTICAL GREEN DO BRASIL
RECORRIDO: RONALDO BARRETO DE SOUZA; DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO - DER
ADVOGADOS: LEANDRO DE ALBUQUERQUE MENEZES; HERCIJANE MARIA BANDEIRA DE MELO; EDSON REGIS DE CARVALHO FILHO
PROCEDÊNCIA: VARA DO TRABALHO DE GOIANA/PE
EMENTA: MULTA RESCISÓRIA. ARTIGO 477, § 6º, DA CLT. FÉRIAS NÃO PAGAS NO MOMENTO OPORTUNO. O empregador é obrigado, por força de dispositivo expresso, a efetuar o pagamento dos créditos trabalhistas ao empregado, até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou no decênio legal, "quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento" (CLT, art. 477, § 6º, "b"). No caso dos autos, o pagamento da rescisão contratual foi efetuado no prazo previsto no § 6º, do supramencionado dispositivo legal, no entanto, as férias foram quitadas fora deste interregno legal.
Vistos etc.
VERTICAL GREEN DO BRASIL interpõe recurso ordinário em face de decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Goiana/PE, que julgou procedente em parte a Reclamação Trabalhista nº 0173900-08.2009.5.06.00231 ajuizada por RONALDO BARRETO DE SOUZA contra a recorrente e o DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE PERNAMBUCO - DER
Em suas razões recursais fls. 255/265, hostiliza a decisão de primeiro grau, sob o fundamento que as provas dos autos são contrárias ao seu entendimento, tendo em vista que o próprio autor confessou, espontaneamente, que não exerceu a função de soldador no ano de 2007 e durante seis meses em 2008, mas, que era ajudante de soldador e que trabalhou seis meses operando retroescavadeira. Alega que atua no ramo de recuperação ambiental e não de metalurgia e, quando necessita de soldador, até porque os pequenos serviços de solda ocorrem de forma esporádica e eventual. É possível notar a eventualidade dos serviços de solda no depoimento pessoal do próprio recorrido-demandante, bem como das oitivas das testemunhas. Assevera que houve julgamento ultra petita quando foi determinado o pedido de retificação da função na CTPS, a partir de abril de 2007, infringência do art. 128 e 460 do CPC. Diz, também, que o recorrido não se desincumbiu do ônus de provar o termo inicial da função de soldador. Acrescenta que a única testemunha do reclamante sequer trabalhava para a recorrente no ano de 2007 e que prestou serviços em diversos locais do Estado. Entretanto, foi condenada ao pagamento das diferenças salariais a partir do mês e ano alegado pelo recorrido, apesar de ser impugnado o título. Aduz que não foi acostada aos autos a norma coletiva invocada, razão pela qual argui em defesa a inépcia da inicial. Ocorre, diz a recorrente, que a única CCT do Estado da Paraíba possui vigência de 1º de março de 2009 a 20 de fevereiro de 2010. Ora, inexistindo CCT para o período anterior a março de 2009, não que se falar em diferenças salariais, tendo que é inaplicável a norma coletiva de 2009/2010 ao período de maio de 2007 a fevereiro de 2009. Contesta o pagamento da multa do art. 477 da CLT, tendo em vista que o próprio órgão classista concedera o alongamento em dois dias no prazo para pagamento das férias vencidas (2007/2008), porquanto as demais verbas rescisórias já tinham sido quitadas em tempo hábil, conforme TRCT. Rejeita a condenação de honorários advocatícios na disfarçada forma de indenização do valor estabelecido no contrato de fls. 06, o que viola a Súmula nº 219 do TST e a Lei nº 5.5584/70. Pondera que é inaplicável o art. 389 CCB no caso vertente. Pede provimento.
Contrarrazões às fls. 272/272, pelo demandante-recorrido.
A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (artigo 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional), apesar de ter parecer do parquet às fls. 283/284.
É o relatório.
VOTO:
Na peça de entrada (fls. 02/04), alega o demandante que trabalhou para a reclamada - recorrente no período de 08 de janeiro de 2007 a 25 de junho de 2009, exercendo as funções de cortador de gramas, servente e depois de decorridos quatro (4) meses, passou a trabalhar como soldador, sem, no entanto, receber a devida paga. Aduz que percebia salário como ajudante, bem como não teve qualquer anotação na sua CTPS, relativa à última função desempenhada.
Em sua peça contestatória (fls. 23/33), a demanda - recorrente impugna o desvio de função, asseverando que o autor foi contratado para exercer o mister de ajudante de soldador, no entanto, não tinha qualificação técnica para o desempenho de soldador, e que não fora acostada a convenção coletiva de trabalho na qual se funda o pleito de diferença salarial.
Todavia, alega que a jornada desempenhada pelo seu ex-empregado esta de acordo com CCT, por ele, acostada.
Distribuindo-se o ônus da prova, portanto, incumbe à parte ré a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teor do disposto nos arts. 818, da CLT, e 333, inciso II, do CPC; ressaltando-se que, a teor do art. 400, inciso II, da Lei Adjetiva Civil, fonte subsidiária, no Processo Trabalhista, o juiz está autorizado, inclusive, a indeferir a inquirição de testemunhas sobre fatos "que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados".
Entretanto, não se exonerou deste encargo, posto que, pela análise do conjunto probatório, certeza há de que o acionante desenvolvia, com regularidade, atividade distinta daquela para a qual fora contratado.
Vejamos o que foram relatados pelas testemunhas arroladas:
DEPOIMENTO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: FERNANDO ANTONIO LIMA DA SILVA, IDENT. 4432600, SSP/PE, RESIDENTE NA RUA BOM JESUS, 1460, RANGEL, JOÃO PESSOA/PB. ADVERTIDO E COMPROMISSADO NA FORMA DA LEI, ÀS PERGUNTAS DISSE: Que trabalhou para a reclamada, por prazo determinado em 2008, durante cinco meses, de abril a agosto; que voltou a trabalhar como motorista, de outubro de 2008 a julho de 2009; que em 2008 trabalhou como supervisor de equipe, trabalhando em trechos da BR 101, no Rio Grande do Norte, Paraíba e Pernambuco; que, como motorista, transportava materiais e pessoas, em veículos de passeio e também dirigindo caminhão; que o reclamante começou a trabalhar para o reclamado antes dele, e já o via trabalhando no viveiro, que fica em terras de José Queiroga de Melo, para quem trabalhava na época; que o reclamante trabalhava em serviço de solda, tendo montado o gabarito da grade, junto com Reinaldo e Paulo; que o reclamante sempre trabalhou como soldador, junto com mais dois ajudantes; que o reclamante também trabalhou com retroescavadeira e uma pá-enchedeira; que não havia outro soldador trabalhando no viveiro; que também conheceu Divininho, que trabalhou como soldador, mas passava pouco tempo no viveiro, por residir em Goiás; que o trabalho de soldagem das grades era feito constantemente; que o reclamante fazia a soldagem de 15 a 25 grades, por dia; que a grade tem um formato de "V", com tamanho aproximado de 03 metros; que as grades são usadas para reforço de solo, cabeça de pontes, lateral de barreiras e entorno de galerias e bueiros; que as grades somente eram confeccionadas em Mata Redonda e Goiana; que não sabe a quantidade de pontes no trecho de Pernambuco até o Rio Grande do Norte, mas chegava ao viveiro carreta cheia de ferragem; que quando não havia material, o reclamante fazia outros serviços no viveiro, podendo ser de plantio de mudas, limpa de mato, enchimento de bolsas plásticas, dentre outros. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMADO: REINALDO PEREIRA LIMA, IDENT. 3552187 SSDS/PB, RESIDENTE NA BR 101, KM 22, S/N, ZONA RURAL, MATA REDONDA, ALHANDRA/PB. ADVERTIDO E COMPROMISSADO NA FORMA DA LEI, ÀS PERGUNTAS DISSE: Que trabalha para a reclamada desde 2002, tendo sido contratado em Goiás; que atualmente trabalha como encarregado da equipe de solo reforçado; que a equipe trabalha em Pernambuco, Paraíba e Rio Grande do Norte; que não trabalhou com Ronaldo; que o reclamante trabalhou para o reclamado, fazendo vários serviços, enchendo bolsas para mudas, soldando, fazia plantio de mudas nos trechos; que o reclamante fazia solda de telas de ferro, serviço que também ele depoente chegou a fazer; que quando são necessárias muitas peças, o reclamado traz uma pessoa de Goiás, de nome Pedro; que conheceu Divininho, que também é de Goiás, e esteve na Paraíba fazendo serviço de solda, antes de Pedro; que o reclamante fazia serviço de solda quando era necessário, trabalhando 15/20 dias nesse serviço, depois parando, e voltando a trabalhar mais 15/20 dias, quando preciso; que a cada 02 ou 03 meses o reclamante fazia esse trabalho; que o serviço de solda era feito apenas no viveiro; que o reclamante chegou a trabalhar em trechos da BR na Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte; que não via o reclamante todos os dias; que conhece a testemunha do reclamante, que trabalhou como encarregado; que não recorda quando Pedro substituiu Divininho no serviço de solda; que as paradas no serviço de solda ocorriam porque as grades necessárias haviam sido confeccionadas, mas não por falta de material. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
DEPOIMENTO DA SEGUNDA TESTEMUNHA DO RECLAMADO: FLÁVIO SILVA NOGUEIRA, IDENT. 1651062 SSP/PB, RESIDENTE NO SITIO RIACHO, S/N, MATA REDONDA, ALHANDRA/PB. ADVERTIDO E COMPROMISSADO NA FORMA DA LEI, ÀS PERGUNTAS DISSE: Que trabalha para a reclamada desde novembro de 2007, como motorista de caminhão; que faz transporte de capim, mudas de plantas e outros materiais; que apanha o capim e as mudas no viveiro, em Mata Redonda; que o reclamante trabalhava em vários serviços, plantio de mudas, plantio de capim e soldando; que o trabalho de solda era feito no viveiro, não sabendo se havia outra pessoa que fazia o referido serviço, porque não ficava muito tempo no viveiro; que o plantio de capim era feito nos trechos da BR; que não conheceu Divininho; que conheceu Pedro, que presta serviços ao reclamado, fazendo serviço de solda em Goiana, no galpão do Exército, quando tem muito serviço; que não sabe dizer quanto tempo Pedro ficou trabalhando aqui em Goiana; que Pedro mora em Goiás; que Pedro veio mais de uma vez para Goiana, mas se lembra em que época; que não sabe dizer se outra pessoa fazia o serviço de Pedro, antes dele; que nem sempre é preciso uma grande quantidade de grades; que as grades são utilizadas em cabeceiras de ponte e no trabalho de solo reforçado. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
Com efeito, as testemunhas conduzidas pela reclamada, REINALDO PEREIRA LIMA e FÁVIO SILVA NOGUEIRA, vieram corroborar com o depoimento daquela arrolada pelo demandante e com a preposição acusatória, principalmente, quando informaram que" reclamante trabalhava em vários serviços, plantio de mudas, plantio de capim e soldando; que o trabalho de solda era feito no viveiro, não sabendo se havia outra pessoa que fazia o referido serviço."
Ora, a tese patronal é que, o reclamante exercia o mister de ajudante geral realizando aleatória e esporadicamente alguns serviços de solda, no entanto, não tinha qualificação técnica para o desempenho da função de soldador, repita-se.Constata-se, todavia, que os serviços de soldas foram realizados em todo o percurso laboral.Ademais, a primeira testemunha assegurou não saber se outra pessoa fazia o serviço de solda.
Como é sabido, o ajudante tem o papel preponderante de auxiliar e ajudar o titular. Ou seja, no caso em comento ele próprio executava as tarefas de soldador, tendo em vista que não era auxiliar de ninguém. Nessas circunstâncias, não há como negar que o demandante exercia função de qualificação e remuneração superiores àquela em que fora contratado, o que evidencia a diferença salarial almejada.
No que alude às convenções coletivas não juntadas pelo autor, tenho que tal falta fora suprida pelo recorrente, quando colacionou os documentos de fls. 107 usque 179.
Com a relação ao julgamento ultra petita, mais uma vez, não tem razão à recorrente.
Vejamos.
Alega a recorrente que ao determinar a retificação da CTPS do autor, o MM Juiz sentenciante entendeu procedente o pedido de retificação da função na carteira profissional, a partir de abril de 2007, configurando, assim, julgamento ultra petita, por ter infringindo os artigos 128 re 460 do CPC.
Sobre o tema ensina a doutrina que a sentença judicial se encontra subordina ao principio da congruência, também conhecido como principio da correlação, da adstrição, da correspondência, da simetria etc., em que o magistrado, ao proferir a sentença, deve se ater aos limites em que foi proposta a lide. (Renato Saraiva, Curso de Direito Processual do Trabalho, 5ª ed. - 2008, editora Método, pág. 442).
Na sua propedêutica, Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, 4ª ed. Editora Pudivm 2009, vol 2, pg.311, assevera que:
"O julgamento ultra petita ofende os princípios do contraditório e do devido processo legal, haja vista que leva em conta fatos ou pedidos não discutidos no processo, ou ainda porque estende seus efeitos a sujeito que não pôde participar em contraditório de causa. Diz-se a decisão que concede ao demandante mais do que ele pediu, analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes como também outros fatos essenciais ou resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também em relação a outros sujeitos, não participante".
Da narrativa doutrinária, vislumbra-se que a decisão hostilizada não infringiu as normas legisladas invocadas pelo recorrente.
Portanto, refuto a assertiva recursal também no que concerne ao alegado julgamento ultra petita, porquanto o autor postulou a retificação da sua CTPS no que tange à função de soldador, conforme relatado na vestibular.
Para efeito de cumprimento da obrigação empresarial, considero que o exercício da função de soldador se iniciou em 02/05/2007, data que deverá constar na CTPS, a tal fim.
Da multa do art. 477 da CLT
Insurge-se, também, contra a multa em foco, alegando que o próprio sindicato obreiro concedera o alongamento em 2 (dois) dias do prazo para efetuação do pagamento das férias, tendo em vista que as demais verbas foram pagas no prazo.
O órgão classe não é dotado do Poder Legisferante, tampouco poderia mudar norma cogente estendendo o prazo do aludido artigo celetário.
Com efeito, a norma em foco, determina que empregador é obrigado, a efetuar o pagamento dos créditos trabalhistas ao empregado, até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato ou no decênio legal, "quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento" (CLT, art. 477, § 6º, "b").Evento que não ocorreu com o reclamante.
Portanto, não merece reforma a sentença revisando, no particular.
Dos honorários advocatícios
São indevidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho fora das hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70, as quais se encontram ajustadas pelos termos das Súmulas nºs 219 e 329 do Colendo TST, no sentido de que, nesta Justiça Especializada, a condenação ao pagamento da verba honorária, "não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".
Tais prescrições evidenciam, por outro lado, que a busca subsidiária do direito comum não está autorizada, a partir dos limites impostos pelo artigo 769 da CLT, que expressa a necessidade de omissão e de compatibilidade de normas, o que não se revela na hipótese.
Como arremate, é de ser invocado o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, nº 633, o qual expressou que "É incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na Lei 5.584/70". Tal diretriz, embora enfocada, de forma direta, nos recursos extraordinários, evidencia a linha de pensamento dominante no órgão de cúpula do Poder Judiciário.
Nessa toada, não há se falar na incidência dos arts. 20 e 126, do CPC, tampouco nos arts. 8º e 769, da CLT; art. 4º, da LICC, como também, do art. 5º, inciso LV, e 133, da Constituição Federal.
Por conseguinte, dou provimento ao recurso da reclamada, para excluir a verba honorária do total da condenação.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, determinando a retificação na CTPS do demandante, no que tange à função de soldador, a partir de maio de 2007, e excluindo os honorários advocatícios, conforme fundamentação.
ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso, determinando a retificação na CTPS do demandante, no que tange à função de soldador, a partir de maio de 2007, e excluir os honorários advocatícios, conforme fundamentação do acórdão.
Recife, 30 de junho de 2010.
MARIA DE BETÂNIA SILVEIRA VILLELA
Juíza Relatora
JURID - Multa rescisória. Férias não pagas no momento oportuno. [16/07/10] - Jurisprudência
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