Mandado de segurança. Farmácias e drogarias. Atividades desenvolvidas para fins diversos do licenciamento.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
MS nº 74324/2009
Publicado dia 07.07.2010
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 74324/2009 - CLASSE CNJ - 120 - COMARCA
CAPITAL
IMPETRANTE: REDE FLEX COMERCIO E SERVIÇO DE TELEFONIA LTDA.
IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE
Número do Protocolo: 74324/2009
Data de Julgamento: 21-6-2010
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA - FARMÁCIAS E DROGARIAS - ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PARA FINS DIVERSOS DO LICENCIAMENTO - CONTROLE SANITÁRIO - LEI Nº 5.991/73 - RECURSO IMPROVIDO.
As farmácias e drogarias estão proibidas de utilizar suas dependências para fins diversos do previsto no licenciamento, tais como o recebimento de contas e faturas bancárias, nos termos da Lei nº 5.991/73.
RELATÓRIO
EXMA. SRA. DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO
Egrégia Câmara:
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por REDE FLEX COMÉRCIO E SERVIÇO DE TELEFONIA LTDA. em face do ato praticado pelo Exmo. Sr. Secretário de Estado de Saúde, consistente no impedimento para que farmácias e drogarias operem com venda de créditos de recargas para aparelhos celulares.
Aduz que é representante das operadoras TIM e VIVO no Estado de Mato Grosso nas vendas de créditos para celulares, por meio de maquinetas (serviço on-line), sendo que no exercício de suas atividade, mantém com os pontos de venda - inclusive farmacêuticos - contrato de vendas das recargas para celulares onde são instalados as referidas máquinas a título de comodato. Esclarece ainda que tais máquinas são as mesmas utilizadas para pagamento com cartão de crédito/débito.
Informa que a Secretaria de Saúde, por meio de sua Coordenadoria vem impedindo a Impetrante de exercer o livre comércio de seus produtos, impedindo que as farmácias e drogarias operem com venda de créditos (recarga de aparelhos celulares) ao fundamento do disposto nos arts. 10, XXIX da Lei nº 6.4377/77 e 1º, item 5.4.3 da Resolução - RDC nº 173/2003 da ANVISA.
Aduz que houve interpretação equivocada das normas, na medida em que o serviço em questão não transgride os dispositivos mencionados, muito menos se trata de infração sanitária, na medida em que a transação é completamente on-line, inexistindo contato físico com o produto, não havendo que se falar em risco à saúde de consumidores ante a contaminação aos outros medicamentos.
Sustenta que o ato viola seu direito liquido e certo ao livre exercício de sua atividade econômica, o que fica reforçado ante a inexistência de qualquer norma clara e objetiva coibindo a prestação desse serviço.
Outrossim, registra que a Lei nº 6.437/77 e Resolução nº 173/2003 da ANVISA visam proibir a comercialização de produtos dos gêneros alimentícios, higiene e limpeza, estes sim antagônicos aos que são comercializados em farmácias e drogarias; e que não havendo restrição decorrente de lei, ocorre ainda ofensa ao princípio da legalidade, pelo que com estes e outros argumentos, requer o recebimento do presente mandamus, bem como lhe seja concedida a liminar vindicada, para permitir que a impetrante possa vender a recarga para celulares por intermédio das farmácias e drogarias no Estado de Mato Grosso.
Documentos colacionados às fls. 14-62/TJ.
A liminar perquirida foi deferida,65/68/TJ.
As informações foram apresentadas pela Autoridade tida como coatora, fls.78/134/TJ.
Instada a manifestar a douta Procuradoria de Justiça, pugna pela denegação da ordem mandamental, ante a inexistência de abuso de poder ou ilegalidade.
É o relatório.
PARECER (ORAL) O SR. DR. LUIZ ALBERTO ESTEVES SCALOPE
Ratifico o parecer escrito.
VOTO
EXMA. SRA. DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Ação Mandamental impetrada por Rede Flex Comércio e Serviço de Telefonia Ltda., contra ato tido como ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Secretário de Estado de Saúde, consistente no impedimento para que farmácias e drogarias efetuem venda de créditos de recargas para aparelhos celulares.
Pretendem a impetrante, representante das operadoras TIM e VIVO no Estado de Mato Grosso nas vendas de crédito para celulares, através de maquinetas (on-line), que o exercício de sua atividade, pontos de venda- inclusive farmacêuticos - cujas recargas são efetuadas por meio das referidas máquinas cedidas a titulo de comodato, seja restabelecido, ao fundamento dos artigos 10, XXIX da Lei 6.4377/77 e 1º, item 5.4.3 da Resolução - RDC nº 173/2003 da ANVISA.
Vejamos os citados artigos:
"art. 10 - São infrações sanitárias:
XXIX- transgredir outras normas legais e regulamentares destinadas a proteção da saúde:"
Resolução:
"Art. 1º O item 5 do Anexo da Resolução RDC nº 328 de 22 de julho de 1999, que trata do Regulamento técnico que Institui as Boas Praticas de Dispensacao em Farmácias e Drogarias passa a vigorar com a seguinte redação:
5.4 É vedado à farmácia e drogaria:
5.4.3 A prestação de serviços de coleta de material biológico e outros alheios a atividade de dispensação de medicamentos e produtos."
A princípio, de forma isolada, os artigos supracitados, remontam a conclusão equivocada da impetrante, no entanto, compulsando a totalidade das normas relativas ao caso em análise, não resta dúvida, a atividade comercial ora suspendida pelos fiscais da vigilância sanitária, por meio de seu poder de policia é vedada pela resolução nº 328/99.
Vejamos a proibição:
"5.4 É vedado à farmácia e drogaria:
5.4.2 Expor a venda produtos alheios aos conceitos de medicamento, cosmético, produto para saúde e acessórios, alimentos para fins especiais, alimento com alegação de propriedade funcional e alimento com alegação da propriedade de saúde." (Resolução 328/99, Redação alterada pela Resolução RDC nº 173, de 08 de julho de 2003 ).
Neste norte, não há que se falar em arbitrariedade do ato impugnado, já que a legislação é clara, as farmácias e drogarias estão proibidas de utilizar suas dependências para fins diversos do previsto no licenciamento, tais como recargas de celulares.
Também regulando a questão em apreço, o artigo 55 da Lei nº 5.991/73, dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, verbis:
"Art. 55 - É vedado utilizar qualquer dependência da farmácia ou da drogaria como consultório, ou outro fim diverso do licenciamento."
Ratificando a proibição, disciplina o artigo 4º, X e XI da citada norma.
Vejamos:
"Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:
(...)
X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;
(...)"
Nesse sentido, destacam-se algumas jurisprudências do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. DROGARIAS E FARMÁCIAS. UTILIZAÇÃO PARA FINS DIVERSOS DO PREVISTO NO LICENCIAMENTO. ART. 55 DA LEI 5.991/1973.IMPOSSIBILIDADE.
1. O comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos é atividade precípua de farmácias e drogarias, que estão proibidas de utilizar suas dependências para fins diversos do previsto no licenciamento (art. 55 da Lei 5.991/1973), tais como recebimento de contas de água, luz, telefone e de faturas bancárias. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1058706/SE - Rel. Min. Herman Benjamin - DJ em 19-3-09)
"ADMINISTRATIVO. DROGARIAS E FARMÁCIAS. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS DIVERSAS DA ATIVIDADE LICENCIADA. ATUAÇÃO, CONCOMITANTE, NO RAMO DE "DRUGSTORE" [ALIMENTOS, MATERIAIS DE HIGIENE E LIMPEZA,PERFUMARIA, APETRECHOS DOMÉSTICOS, PRODUTOS ELÉTRICOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (XEROX, RECEBIMENTO DE CARNÊS E CONTAS, VENDA DE INGRESSOS PARA TEATROS E SHOWS, REVELAÇÃO DE FOTOGRAFIAS) E CLÍNICAVETERINÁRIA]. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. ...
2. A matéria sub examine foi decidida pelas egrégias 1ª e 2ª Turma deste Tribunal, no sentido de que: - "Loja de conveniência e drugstore pode comercializar diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, como alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e utensílios domésticos. Já as farmácias e drogarias, por sua vez, são estabelecimentos que só estão legalmente autorizados a comercializar drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos (Lei 5.991/73, art. 4º, X, XI e XX). A licença para funcionamento de farmácia ou drogaria constitui ato de natureza vinculada, sendo vedada a utilização das dependências desses estabelecimentos para fim diverso do previsto no licenciamento (Lei 5.991, arts. 21 e 55).
Portanto, não há plausibilidade jurídica da utilização desses estabelecimentos para vender alimentos ou utilitários domésticos" (REsp nº 605696/BA, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 24/04/2006); - "Inexiste, nas Leis nºs 5.991/73 e 6.360/76, previsão que autorize as farmácias e drogarias a comercializarem produtos diversos dos medicamentos" (AgRg no AG nº 299627/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13-09-2004).
3. Mais precedentes: REsps nºs 745358/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20/02/2006; 272736/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27/06/2005; 341386/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 11/11/2002.
4. Recurso não-provido." (REsp nº 914366/SP - Rel. Min. José Delgado - DJ em 07-5-07, p. 298)
No mesmo sentido, expressa-se a i. Procuradora de Justiça, cujo parecer, transcrevo, em parte:
"Assim, carece a impetrante de liquidez e certeza no direito postulado, pois, em que pese o ato de comercializar crédito de recarga para celulares em farmácia e drogarias não ostente um caráter prejudicial à saúde pública, é certo que tal prática encontra-se vedada pela resolução nº 328/99 da ANVISA, sendo que a autoridade coatora apenas cumpriu o seu mister de fiscalização, agindo no estrito cumprimento do dever legal.
(...)
Em face do exposto, o parecer é pela denegação da ordem" (fls. 195/196)
Portanto, a atividade de recebimento de contas não só mostra-se ilegal, como também é passível das penalidades previstas na referida lei, artigo 44, verbis:
"Art. 44 - Compete aos órgãos de fiscalização sanitária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a fiscalização dos estabelecimentos de que trata esta Lei, para a verificação das condições de licenciamento e funcionamento.
§ 1º - A fiscalização nos estabelecimentos de que trata o Art. 2º obedecerá aos mesmos preceitos fixados para o controle sanitário dos demais.
§ 2º - Na hipótese de ser apurada infração ao disposto nesta Lei e demais normas pertinentes, os responsáveis ficarão sujeitos às sanções previstas na legislação penal e administrativa, sem prejuízo da ação disciplinar decorrente do regime jurídico a que estejam submetidos."
Com essas considerações, DENEGA-SE a segurança pleiteada, por não restar demonstrados afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente mandamus, consequentemente, suspende-se a liminar concedida as fls. 65/68- TJ.MT .
Isento de custas.
Sem honorários, em face das súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, composta pela DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO (Relatora convocada), DES. JURACY PERSIANI (1º Vogal convocado), DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (2º Vogal convocado), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (3ª Vogal), DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4º Vogal) e DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (5ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DENEGARAM A ORDEM.
Cuiabá, 21 de junho de 2010.
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DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO -
PRESIDENTE DA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO
PÚBLICO E COLETIVO
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DOUTORA VANDYMARA G. R. P. ZANOLO - RELATORA
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PROCURADOR DE JUSTIÇA
JURID - Mandado de segurança. Farmácias e drogarias. Licenciamento. [16/07/10] - Jurisprudência
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