Horas extras. Remuneração por produção. Condenação limitada ao respectivo adicional.
Tribunal regional do Trabalho - TRT6ªR
PROCESSO Nº TRT - 0164600-22.2009.5.06.0231 (RO)
ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA
RELATORA: DESEMBARGADORA NISE PEDROSO LINS DE SOUSA
RECORRENTE: AGRO INDUSTRIAL TABU S/A
RECORRIDO: JOSIMAR PAULO DA SILVA
ADVOGADOS: MARIA DO ROSÁRIO BARROS MAIA DO AMARAL E JANE PINTO DE ARAÚJO
PROCEDÊNCIA: VARA DO TRABALHO DE GOIANA/PE
EMENTA: HORAS EXTRAS - REMUNERAÇÃO POR PRODUÇÃO - CONDENAÇÃO LIMITADA AO RESPECTIVO ADICIONAL - Havendo comprovação nos autos de que o reclamante era remunerado à base de produção, o pagamento do excesso de jornada deve ser limitado ao adicional correspondente, em consonância com o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1 do Colendo TST.
Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário interposto pela AGRO INDUSTRIAL TABU S/A, de decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Goiana/PE, às fls. 167/180, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista que lhe move JOSIMAR PAULO DA SILVA.
Em suas razões de recurso, às fls. 181/198, insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, ao argumento de que restou comprovado nos autos que a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante se encerrava às 15h. Defende que o autor não produziu prova robusta a descaracterizar a prova oral e documental produzida pela empresa. Pede a reforma do julgado, nesse aspecto. Caso mantida a sentença, no particular, pugna que o deferimento das horas extras seja limitado ao respectivo adicional, nos termos da OJ nº 235, da SDI-I, do TST, haja vista que o demandante recebia remuneração por produção. Segue seu inconformismo, ainda, contra a condenação das horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada, posto que se desincumbiu comprovar que o recorrido usufruía de uma hora de intervalo para refeição e descanso. Irresigna-se, ainda, quanto ao deferimento de três horas in itinere, por dia, não obstante alegar ter sido evidenciado nos autos que o local de trabalho do reclamante era de fácil acesso e servido por transporte público, o que afasta por completo o direito às horas in itinere. Acrescenta que, por força da Cláusula 7ª do Acordo Coletivo registrado perante a DRT-PB, restou estabelecido que o demandante não teria direito às horas de percurso, nos moldes em que foram requeridas, estando, a reclamada, desobrigada do respectivo pagamento. Pede sejam extirpados da condenação os honorários advocatícios, invocando o entendimento contido nas súmulas nº 219 e 329, do TST. Por fim, rebela-se com a aplicação do art. 475-J, do CPC, defendendo a inaplicabilidade do referido preceito legal ao processo do trabalho.
Contrarrazões apresentadas às fls. 207/208.
A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 49, do Regimento Interno deste Sexto Regional).
É o relatório.
VOTO:
Das horas extras e do intervalo intrajornada
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras. Argumenta para tanto, que restou comprovado nos autos que a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante se encerrava às 15h. Defende que o autor não produziu prova robusta a descaracterizar a prova oral e documental produzida pela empresa.
Não procede o inconformismo.
Alegou o reclamante que, diariamente, laborava das 6 às 16h, sem que lhe fosse concedido o direito ao intervalo intrajornada de uma hora, além de não lhe serem pagas as horas extras devidas.
Na defesa, a reclamada sustenta que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, cumprindo jornada das 6/6:30 às 14:30/15h, com intervalo de uma hora, sendo que aos sábados encerrava o labor às 10/10:30h, cujos horários encontram-se devidamente registrados nos controles de jornada, sendo certo que em várias oportunidades o reclamante sequer trabalhava por oito horas diárias.
Como prova de suas assertivas, a empresa carreou aos autos os controles de jornada de fls. 55/68, os quais foram impugnados pelo autor (fl. 158), sob a alegação de que "os horários ali consignados não refletem a veracidade dos fatos, resumem-se a registros determinados pela Reclamada, não apontados pelo Autor, inclusive não existindo os intervalos para refeição".
Diante da impugnação ofertada, em consonância com a regra de distribuição do ônus da prova (art. 818, da CLT e 333, I, do CPC), incumbia ao reclamante fazer prova da veracidade das alegações constantes na petição inicial.
E desse encargo probatório se desincumbiu a contento.
As partes resolveram utilizar a ata de instrução do processo nº 01581-2009-231-06-00-5, como prova emprestada, onde restou comprovado que a jornada de trabalho do reclamante era das 6 às 15h30min, em consonância com a decisão de primeiro grau.
De modo a ilustrar o que ora defendido, curial transcrição de excerto do depoimento prestado pela testemunha Maurício Farias Maciel, verbis:
"que começavam a trabalhar às 06h; que para o Engenho mais perto, Pangauá, o trajeto levava uma hora; que parava para almoçar por 10 minutos, às 11h, por determinação do cabo, continuando a trabalhar até as 15:30h"
Note-se que a própria testemunha da reclamada confirma que era o cabo quem registrava o horário de trabalho dos empregados, passando os crachás no início e no final da jornada, configurando, assim, a vulnerabilidade dos registros de horários, pois as marcações estavam sob o controle do empregador. Resulta, portanto, convalidada a impugnação aos cartões de ponto, ofertada pelo reclamante.
Assim sendo, em dissonância às alegações recursais, inexistindo prova de que os controles de ponto retratam, com fidelidade, a jornada de trabalho cumprida pelo autor, não há como emprestar-lhe validade, devendo prevalecer a prova oral produzida nos autos, que evidenciou o labor em sobrejornada.
Correta, portanto a decisão de primeiro grau, posto que proferida em harmonia aos elementos de prova existentes nos autos.
Divirjo, entretanto, quanto à condenação das horas extras acrescidas do respectivo adicional, pois os recibos de pagamento acostados aos autos evidenciam que, de fato, os salários do demandante eram pagos à base de produção. Por conseguinte, o excesso de jornada deve ser remunerado, apenas, com o adicional de horas extras, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1 do Colendo TST.
Com relação ao intervalo intrajornada, irreparável a sentença, haja vista que a testemunha ouvida na prova emprestada confirma que não havia a concessão regular do referido intervalo, pois os trabalhadores da reclamada, que exerciam as mesmas atividades do reclamante, apenas tinham 10 minutos de pausa para alimentação.
O depoimento da testemunha da empresa, Sr. Roberto Cândido da Silva (fls. 164/165), também não deve ser valorado nesse aspecto, porquanto diverge das informações constantes nos próprios controles de jornada exibidos, haja vista que, enquanto a referida testemunha afirma que os horários de intervalo também eram anotados pelo cabo de turma, os registros constantes às fls. 55/68, não evidenciam, com fidelidade, tal ocorrência.
Assim sendo, provejo parcialmente o recurso para limitar a condenação das horas extras propriamente ditas, e tão somente estas, ao respectivo adicional, em consonância com o entendimento contido na OJ nº 235, da SDI-I, do C. TST, haja vista que aquelas decorrentes da concessão irregular do intervalo intrajornada possuem fundamento jurídico distinto (art. 71, §4, da CLT) e não são remuneradas por produção, obviamente.
Das horas in itinere
A reclamada não se conforma com a condenação das horas in itinere ao argumento de que os locais de trabalho do reclamante era de fácil acesso e servido por transporte público regular. Invocou a previsão constante no acordo coletivo colacionado aos autos, onde resta estabelecido que a empresa não estaria obrigada a efetuar o pagamento das horas in itinere nos termos em que foram requeridas.
Inicialmente, aponto equivoco da recorrente ao alegar que o juízo de primeiro grau deferiu ao reclamante o pagamento de três horas in itinere, por dia de trabalho. Em verdade, basta simples leitura da decisão para se constatar que, em verdade, o deferimento limitou-se a duas horas de percurso.
Feito o registro, tenho que não merece guarida a irresignação.
O reclamante, na inicial, postulou o pagamento relativo às horas extras de percurso, alegando que os locais em que prestava serviços não eram servidos por transporte público regular e que, para sua locomoção, fazia uso do transporte fornecido pela demandada.
Alegou que saia, diariamente, de Goiana, às 4h, chegando ao local de trabalho às 5h30min, sem que lhe fossem pagas as horas de percurso. Pleiteou, assim, o pagamento de três horas in itinere, por dia de trabalho, acrescidas das respectivas repercussões.
Na defesa a reclamada aponta fato impeditivo do direito vindicado, alegando, em suma, que o local de trabalho era de fácil acesso e servido por transporte público regular. Aduziu, ainda, que a pretensão do autor esbarra nos acordos coletivos firmados com o sindicato representativo da categoria obreira, que, em sua cláusula sétima, disciplina que a empresa não tem qualquer obrigação remuneratória relativa ao tempo de percurso.
Para fazer prova de suas alegações, a demandada colacionou aos autos o referido acordo coletivo de trabalho (fls. 111/112, repetido às fls. 155/156), que, segundo ela, é mais benéfico ao trabalhador, não obstante tenha sido estabelecido, na celebração, que a empresa não estava obrigada ao pagamento das horas in itinere, fixado, naquela oportunidade, em três, por dia.
O MM. Juízo a quo deferiu o pagamento das horas extras de percurso, limitando-o a duas diárias, com base na prova testemunhal emprestada trazida aos autos, declarando, no aspecto, a ilegitimidade do mencionado acordo coletivo.
Pois bem.
O artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação", significando dizer que não se pode considerar válida cláusula de instrumento coletivo firmado nos moldes acima destacados, pois ao invés de regular condições de trabalho, a referida cláusula limita-se a retirar, de forma cristalina, o direito ao recebimento das horas de percurso.
Colhe-se da jurisprudência a mesma linha de pensamento acima já esposada, conforme se infere do julgado abaixo transcrito:
"E M E N T A: HORAS IN ITINERE. PAGAMENTO. SUPRESSÃO TOTAL DO DIREITO MEDIANTE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Na hipótese dos autos, a Convenção Coletiva de Trabalho suprimiu por completo o direito dos Trabalhadores à percepção de horas extras in itinere, em desacordo com a realidade. É que os elementos de prova trazidos à colação não demonstram, efetivamente, a existência de transporte público servindo os trajetos entre a residência do Autor e as frentes de serviço em horário compatível com o do deslocamento do Reclamante. Consoante o dispositivo legal supra invocado, não se pode atribuir validade a cláusula de instrumento coletivo que se distancia nitidamente de sua finalidade primordial e da realidade, atendendo, exclusivamente, aos interesses da Empregadora, em nítido prejuízo para os trabalhadores. Recurso a que se nega provimento. P R O C. RO Nº 00639-2004-411-06-00-0, 1ª TURMA, Juíza Redatora: Eneida Melo Correia de Araújo, Pub. DOE em 29.01.2005.
Cita-se, ainda, o caráter imperativo do preceituado no parágrafo segundo do artigo 58 da CLT, nos seguintes termos:
"O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução".
Verifica-se que no texto legal, não há qualquer observância à possível delimitação a ser fixada em sede de acordo coletivo.
Consoante se vê à fl. 156, a cláusula sétima do acordo coletivo invocado pela recorrente está vazada nos seguintes termos:
"Que, em virtude do fornecimento de transporte gratuito por parte da Segunda Acordante no deslocamento do trabalhador contratado de sua residência ao local de trabalho e vice-versa, fica acordado o espaço de tempo sem nenhuma obrigatoriedade de pagamento por parte da Segunda Acordante de 03 (três) horas para o trajeto de ida e volta dos trabalhadores associados aos respectivos Sindicatos (primeiros Acordantes)."
Não se vê, ainda que nas entrelinhas do ajuste firmado, qualquer previsão de que a renúncia do direito às horas de percurso ocorreu para o alcance de qualquer outra vantagem para a categoria obreira, sendo certo que os protagonistas das relações coletivas de trabalho não podem ajustar a supressão de direitos assegurados em lei, impondo-se a submissão ao princípio da reserva legal.
Pelo que foi explanado, pode-se concluir que a cláusula acordada impõe restrição ao direito do obreiro, como salientado pelo juízo de primeiro grau, em decorrência da renúncia de todas as horas de percurso a que teria direito. Deste modo, não se tem o acordo por mais benéfico à categoria profissional. Assim, é de se concluir que a regra estampada na cláusula sétima do citado instrumento, efetivamente, contraria o texto legal que trata das horas de percurso (art. 58, § 2º/CLT), ensejando a declaração de sua nulidade, na forma efetivada pelo juízo de primeiro grau.
Enfim, tal como decidiu o juízo de primeiro grau, as horas in itinere são devidas não tendo eficácia a disposição normativa que excluiu tal direito. Incensurável, pois, a condenação nas horas in itinere e suas repercussões, na forma como posta na sentença, eis que em consonância com a prova emprestada produzida nos autos.
Nego provimento ao recurso, neste ponto.
Dos honorários advocatícios
Na Justiça do Trabalho a verba honorária somente é devida nas hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70, Súmulas nºs 219 e 329, e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-1, do C. TST, não sendo esta a situação dos autos. Tendo em vista a existência de norma específica que rege a matéria nesta Justiça Especializada, são inaplicáveis, à hipótese, as regras da processualística civil. Quanto ao disposto no art. 133, da Constituição Federal, registre-se que não se está a negar-lhe vigência, uma vez que o mister dos advogados é por demais respeitado e garantido. Apenas existem, na Justiça do Trabalho, condicionantes ao deferimento da verba honorária, residindo aqui o óbice ao deferimento do pedido.
Importante registrar que não há incompatibilidade entre o que reza a Lei nº 5.584/70 e o que está disposto no art. 133 da, CF/88, uma vez que aqui apenas ficou reconhecida a importância da função do advogado, mas nenhuma novidade trazendo ao sistema jurídico nacional, não revogando o art. 791 e 839, da CLT, relativos ao jus postulandi das partes na Justiça do Trabalho.
Assim, ante a ausência de assistência sindical, reformo a decisão para excluir da condenação à verba honorária.
Da multa do art. 475-J, do CPC
No particular, respeitados os posicionamentos em contrário, entendo inaplicável, ao processo do trabalho, a multa do artigo 475-J do CPC, consistente no acréscimo do percentual de 10% sobre o valor da condenação, que tem por pressuposto a contumácia do devedor ao cumprimento da sentença no prazo de 15 dias, pois inexiste omissão na CLT no aspecto.
Dispõe o art. 475-J, acrescido ao CPC pela Lei nº 11.232/2005, textualmente:
"Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação."
No entanto, a execução trabalhista possui regras próprias, utilizando-se o processo do trabalho, subsidiariamente, das normas dos executivos fiscais (Lei nº 6830/80), conforme previsto no art. 899 da CLT, só havendo aplicação subsidiária das regras do processo civil em caso de omissão no referido diploma legal (art. 1º), e desde que compatível com o processo do trabalho.
Portanto, entendo que não se pode aplicar a multa do art. 475-J do CPC invocando o disposto no art. 769, da CLT, uma vez que, em matéria de execução trabalhista, são aplicadas ao processo do trabalho, primeiro, as regras dos executivos fiscais, só se admitindo as normas do processo comum em caso de omissão.
Não prevendo o art. 880 da CLT qualquer penalidade pela não satisfação voluntária do crédito decorrente de execução trabalhista, não se pode tomar emprestada norma do processo comum e havendo regramento próprio no processo do trabalho para que o devedor seja compelido ao efetivo cumprimento das sentenças proferidas, não se pode falar em aplicação supletiva de outra norma, cabível apenas se aquela fosse omissa, o que não é o caso, e, ainda assim, se não existisse qualquer incompatibilidade.
Por outro lado, como é cediço na seara trabalhista, só após a notificação acerca do trânsito em julgado, pode-se considerar o devedor intimado para cumprimento da execução.
Dou provimento ao apelo, para excluir a penalidade imposta na instância de origem relativa ao artigo 475-J, do CPC, e determinar sejam as reclamadas intimadas do trânsito em julgado da sentença para cumprimento da execução.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para limitar a condenação das horas extras propriamente ditas e somente estas, ao respectivo adicional, bem como para excluir da condenação os honorários advocatícios e a multa prevista no art. 475-J, do CPC, determinando seja a reclamada intimada do trânsito em julgado da sentença para cumprimento da execução. Ao decréscimo condenatório arbitro R$ 1.000,00 (mil reais).
ACORDAM as Desembargadoras e a Juíza Convocada da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso para limitar a condenação das horas extras propriamente ditas e somente estas, ao respectivo adicional, bem como para excluir da condenação os honorários advocatícios e a multa prevista no art. 475-J, do CPC, determinando seja a reclamada intimada do trânsito em julgado da sentença para cumprimento da execução. Ao decréscimo condenatório arbitro R$ 1.000,00 (mil reais).
Recife, 17 de junho de 2010.
NISE PEDROSO LINS DE SOUSA
Desembargadora relatora
JURID - Horas extras. Remuneração por produção. Condenação limitada. [19/07/10] - Jurisprudência
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