Apelação criminal. Homicídio culposo. Recurso ministerial. Pretensão de aumento da pena-base fixada.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS
Segunda Turma Criminal
Apelação Criminal - Detenção e Multa - N. 2010.018236-5/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.
Apelante - Ministério Público Estadual.
Prom. Just. - Luciana do Amaral Rabelo Nagib Jorge.
Apelado - Vilmar Gomes Borba.
Advogado - Marcelo Benck.
Outro - Daniel Gomes da Silva.
Outro - Irineu Louveira.
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO CULPOSO - RECURSO MINISTERIAL - PRETENSÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE FIXADA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE ANALISADAS - MINORAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PARA A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - RECURSO IMPROVIDO.
Não há que se falar em majoração da pena-base, quando a dosagem do quantum da pena é feito em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não havendo critério legal para a incidência de circunstâncias atenuantes na dosagem da pena, a doutrina ensina que o único patamar é o máximo de 1/6 (um sexto), por ser o mínimo existente para as causas de diminuição.
Se a sentença respeitou esta limitação e as circunstâncias pessoais não indicam a necessidade de retificação, não há que se efetuar alteração no quantum estabelecido a título de confissão espontânea.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, improver o recurso.
Campo Grande, 12 de julho de 2010.
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
O Ministério Público Estadual interpõe recurso de Apelação, inconformado com parte da sentença (fls. 824/835) que condenou Vilmar Gomes Borba a 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 121, § 3º, do CP (homicídio culposo).
O recorrente pugna, em apertada síntese: 1) pelo aumento da pena-base do recorrido, porque as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis; 2) pela redução do quantum considerado para diminuir a pena do apelado, em face da atenuante da confissão espontânea.
Prequestionou a negativa de vigência aos arts. 5°, XLVI, da CF e 59, do CP.
O apelado, em contra-razões, pugna pelo improvimento do recurso (fls. 859/867).
A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso ministerial e, ainda, pela procedência do prequestionamento suscitado (fls.875/880).
VOTO
O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (Relator)
O Ministério Público Estadual interpõe recurso de Apelação, inconformado com parte da sentença (fls. 824/835) que condenou Vilmar Gomes Borba a 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 121, § 3°, do CP (homicídio culposo).
O recorrente pugna, em apertada síntese: 1) pelo aumento da pena-base do recorrido, porque as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis; 2) pela redução do quantum considerado para diminuir a pena do apelado, em face da atenuante da confissão espontânea.
Prequestionou a negativa de vigência aos arts. 5°, XLVI, da CF e 59, do CP.
O apelado, em contra-razões, pugna pelo improvimento do recurso (fls. 859/867).
A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso ministerial e, ainda, pela procedência do prequestionamento suscitado (fls.875/880).
Consta na denúncia que, no dia 14 de outubro de 2003, por volta das 17h30m, numa estrada de acesso à Lagoa Rica, próximo à Chácara Outokono Tora, o denunciado desferiu um disparo de arma de fogo contra o adolescente Carlos Alexandre Macena, causando-lhe morte instantânea.
Segundo restou apurado, o réu fazia diligências na região, juntamente com Irineu Louveira, agente da Polícia Civil e o SD/Bombeiro Gomes, em uma viatura descaracterizada, com o intuito de localizar Gerson Aparecido, vulgo "Paraguaio", indivíduo procurado pela polícia, sendo encontrado em um bar, na companhia da vítima e outros rapazes.
"Paraguaio", ao avistar a viatura, teria empreendido fuga deixando para trás seus colegas. Ato contínuo, o apelado e seus companheiros algemaram os pretensos meliantes e os colocaram na viatura, sob a alegação de que iriam no encalço de "Paraguaio".
Ao chegaram a um local ermo, o denunciado e os demais acusados teria obrigado os rapazes a descerem do veículo e passou a inquirir a vítima acerca do paradeiro de Paraguaio e, para forçá-lo a falar, sendo que o recorrido mantinha apontado para seu rosto um revólver calibre 38, momento em que ocorreu o disparo, causando a morte imediata da vítima.
Por agirem desta forma, os acusados foram denunciados pelo Ministério Público, como incursos às penas do artigo 121 § 2º incisos II e IV, c/c artigo 29, ambos do CPB.
O Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, no dia 13/11/2007, desclassificou a conduta imputada ao recorrido para homicídio culposo (fls. 569/570).
O Ministério Público interpôs recurso de apelação contra esta decisão, porque a considerou manifestamente contrária aà evidência dos autos.
A Segunda Turma desta Corte, em apelação de minha relatoria (n° 2008.003022-7), anulou, por unanimidade, o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, determinando a realização de outro julgamento (fls. 636/640).
Realizado um novo julgamento, novamente o Conselho de Sentença desclassificou conduta imputada ao recorrido de homicídio doloso para culposo (fls. 746).
O magistrado, em atenção ao art. 492, § 1°, do CPP, condenou o recorrido pela prática de homicídio culposo, fixando a pena definitivamente em 01 (um) ano de detenção, em regime aberto.
I - Do pedido de majoração da pena-base:
O recurso ministerial versa, inicialmente, acerca da dosimetria da pena do apelado, alegando que não foram analisadas outras circunstâncias desfavoráveis ao recorrido, tais como a; i) a culpabilidade; ii) a personalidade do agente; iii) as consequência do crime e iii) comportamento da vítima, razão pela qual a pena-base deve aumentada.
Verifica-se que o magistrado a quo atendeu a exigência constitucional prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, não se pode dizer que o julgador de primeiro grau se olvidou de consignar expressamente as razões que o levaram à fixar a pena-base acima do mínimo legal.
É certo, nesse compasso, que na árdua tarefa de estabelecer o grau concreto de elevação da pena, com base no limiar estabelecido pela lei, o órgão julgador, no exercício da chamada "discricionariedade vinculada", deve sopesar as circunstâncias fáticas que envolvem o fato delituoso para poder enquadrá-las na definição de uma ou mais operadoras inseridas no artigo 59 do Código Penal, a fim de, assim, extrair a reprimenda que se reputa necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
A questio, em verdade, reside na seara da proporcionalidade, afeta àquela discricionariedade inerente à função jurisdicional, e também à própria individualização da pena (CF, artigo 5.º, inc. XLVI).
É por isso que, a princípio, estando devidamente fundamentada a elevação da pena, não pode a defesa querer imiscuir-se na função jurisdicional monopolizada pelo Poder Judiciário, a qual é conferida e transferida legitimamente ao Juiz de Direito, a quem cabe sopesar as circunstâncias do caso concreto, a fim de extrair a reprimenda adequada.
Deve o magistrado, por sua vez, exercer essa atribuição com estreita observância dos limites legais, em especial quanto à definição de cada uma das operadoras descritas no artigo 59 do CP.
Nesse sentido, registre-se que "a atividade judicial de aplicar a pena é discricionária. Discricionária quanto a matéria. Vinculada na forma. O juiz precisa explicar (fundamentar, enfim) todos os seus passos. E, para tanto, cativo a este raciocínio: adequar o fato à norma. Esta é extensa (sentido lógico do termo). O fato, por seu turno, posto nessa extensão. Em outras palavras, o ser compreendido no dever-ser. Dessa forma, na motivação o juiz precisa adequar o fato à norma. E mais. Fazê-lo expressamente. Não há fundamentação implícita."(STJ - HC 9584/RJ, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 15.06.1999, DJ 23.08.1999 p. 153).
Com efeito, verifica-se dos autos que o magistrado de primeiro grau atendeu adequadamente aos limites de sua discricionariedade, fundamento a fixação da pena-base do recorrente em 6 (seis) meses acima do mínimo legal, em virtude da presença de circunstâncias desfavoráveis, como as circunstâncias e os motivos do crime.
Cumpre salientar, que mesmo que sejam considerada outras circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao paciente como requer o Parquet, impossível a majoração da pena-base, em respeito ao princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, porquanto o magistrado já a fixou em mais da metade acima do mínimo legal, patamar suficiente para reprovação do crime em análise.
Portanto, irrepreensível é a sentença vergastada, porquanto esta, em que pese a irresignação do Parquet, fundamentou adequadamente a construção da pena-base, lastreando-se, pois, nestes conceitos, afim de melhor dosar a reprimenda merecida pelo apelado.
II - Do pedido de fixação da atenuante de confissão espontânea em um patamar inferior:
Por fim, o representante ministerial pugna pela aplicação da atenuante de confissão espontânea em um patamar inferior, porquanto o magistrado a quo aplicou-a em um grau elevado.
É imperioso notar que o legislador não estabeleceu nenhum critério objetivo ou subjetivo para a valoração do quantum que deve ser estabelecido para cada circunstância atenuante ou agravante. Neste sentido, o jurista Rogério Greco(1) - Chamada de notas ensina que:
"Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, a serem observadas no terceiro momento do critério trifásico previsto no art. 68 do diploma repressivo. Para elas, o Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que ocorre com o § 1.º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada de um terço se o furto for praticado durante o repouso noturno.
Até quando podemos, outrossim, agravar ou atenuar a pena-base fixada?
Ante a ausência de critérios previamente definidos pela lei penal, devemos considerar o princípio da razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena. Contudo, face a fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem entendido que 'razoável' seria agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparação com as causas de diminuição e de aumento de pena.
(...)
Assim, na ausência de determinação legal, acreditamos que, no máximo, as atenuantes e agravantes poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou aumentada em até um sexto."
Tais lições são importantes porque se percebe que a decisão recorrida respeitou o limite doutrinariamente traçado, ou seja, sendo a pena-base estabelecida em 1 (ano) ano e 6 (seis) meses de detenção, não há óbice legal para que o patamar de aplicação da confissão espontânea seja em 6 (seis) meses.
Nesse sentido tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO - POSSIBILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA EM DESFAVOR DO PACIENTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUTOR PROPORCIONAL COM O CASO CONCRETO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. WRIT DENEGADO.
1- É possível que se fixe a pena em patamar superior ao mínimo legal, desde que a decisão seja corretamente fundamentada, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código Penal.
2- Havendo circunstância do artigo 59, do Código Penal, considerada em desfavor do réu, não se exige a fixação da pena-base no mínimo legal.
3 - O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentuais mínimo e máximo para serem utilizados, obrigatoriamente, como redutores, devendo ser respeitados, apenas, a proporcionalidade, a razoabilidade, a motivação do quantum escolhido a título de redução e os limites de pena abstratamente cominados pelo legislador para o delito imputado ao réu.
4 - Como há uma certa discricionariedade do julgador na redução da pena, quando da aplicação da atenuante, não se revela contra legem o emprego de um redutor que se mostra consentâneo e proporcional com o caso concreto, considerada a exasperação obtida por ocasião da fixação da pena- base.
5- Ordem denegada." (STJ, HC 103474/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJe 02.03.2009)
Assim, ainda que o apelado tenha se mostrado arrependido da conduta delitiva, dadas as circunstâncias pessoais, não há nenhuma irregularidade no quantum estabelecido a título de confissão espontânea.
Resta prequestionada toda a matéria suscitada.
Por todo o exposto, contrariando o parecer, nego provimento ao recurso.
DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Carlos Eduardo Contar.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte, Romero Osme Dias Lopes e Carlos Eduardo Contar.
Campo Grande, 12 de julho de 2010.
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1 - Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p.569. [Voltar]
JURID - Apelação criminal. Homicídio culposo. Recurso ministerial. [16/07/10] - Jurisprudência
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