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segunda-feira, 12 de julho de 2010

JURID - Tributário. Crédito tributários. Inexigiblidade da cobrança. [12/07/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Crédito tributários. Inexigiblidade da cobrança. Restituição do indébito. Compensação. Prescrição quinquenal.
MBA Direito Comercial - Centro Hermes FGV

Tribunal Regional Federal - TRF5ªR

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 9273/SE (2008.85.02.000295-9)

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: MUNICIPIO DE SALGADO - SE

ADV/PROC: GUSTAVO PINHEIRO DE MOURA E OUTRO

REMTE: JUÍZO DA 7ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (ESTÂNCIA) -

COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS

ORIGEM: 7ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS - Segunda Turma

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIOS. INEXIGIBLIDADE DA COBRANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. Ação ordinária de declaração de inexigibilidade da cobrança referente às obrigações tributárias objeto da lide; anulação de lançamentos tributários; reconhecimento de direito à revisão da dívida consignada no termo de parcelamento de débito fiscal nº 60.415.606-5, mediante recálculo das parcelas de descontos mensais do Fundo de Participação dos Municípios - FPM; condenação da parte ré à restituição de eventuais créditos existentes em prol do autor.

2. Contrato de reparcelamento para adimplemento das dívidas da edilidade, em 28/12/2007, o qual restou consubstanciado no Termo de Parcelamento de Dívida Fiscal - TPDF nº 60.415.606-5, este englobando os créditos tributários inseridos nos LDC nº 35.500.125- 0, LDC nº 35.500.126-8 e LDC nº 35.500.127-6.

3. Declaração de inexigibilidade da cobrança no bojo do LCD nº 35.500.126-8 referente à multa imposta ao autor, sob o fundamento de mora no recolhimento de contribuições sociais ou outras importâncias devidas à Seguridade Social, no período de 07/2001 a 07/2002 e, por conseguinte, a inexigibilidade de sua cobrança por intermédio do Termo de Parcelamento de Dívida Fiscal - TPDF nº 60.415.606-5.

4. Procedência do pedido de recálculo das parcelas de descontos mensais no Fundo de Participação do Município referente ao TPDF nº 60.415.606-5, deduzindo-se os valores ora reconhecidos como inexigíveis.

5. Restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de pagamento referente ao TPDF nº 60.415.606-5, cujos valores serão apurados em sede de execução do julgado, devendo ser atualizados

monetariamente nos termos legais. Observando a prescrição quinquenal dos créditos tributários cujos fatos geradores tenham ocorridos em períodos anteriores a 22/10/2003.

6. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife/PE, 29 de junho de 2010. (data do julgamento)

Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
Relator

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Sergipe, que deu parcial procedência à ação ordinária nº 2008.85.02.000295-9, nos termos a seguir.

A lide, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo Município de Salgado em face da União (Fazenda Nacional), objetivou o reconhecimento da nulidade da LDC nº 35.500.125-0, LDC nº 35.500.126-8 e LDC nº 35.500.127-6, a fim de que fosse conferida ao autor o direito à revisão de sua dívida perante a Receita Federal do Brasil/Instituto Nacional do Seguro Social, no tocante ao TPDF nº 60.415.606-5, recalculando-se as parcelas de descontos mensais no FPM e, caso existentes créditos em favor do Município, seja compelida a parte Ré à devolvê-los com os acréscimos legais.

O juiz singular declarou a inexigibilidade da cobrança no bojo do LCD nº 35.500.126-8 referente à multa imposta ao autor, sob o fundamento de mora no recolhimento de contribuições sociais ou outras importâncias devidas à Seguridade Social, no período de 07/2001 a 07/2002 e, por conseguinte, a inexigibilidade de sua cobrança por intermédio do Termo de Parcelamento de Dívida Fiscal - TPDF nº 60.415.606-5.

Acolheu, também, o Juiz singular o pedido de recálculo das parcelas de descontos mensais no Fundo de Participação do Município referente ao TPDF nº 60.415.606-5, deduzindo-se os valores ora reconhecidos como inexigíveis. E, condenou a parte requerida à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de pagamento referente ao TPDF nº 60.415.606-5, cujos valores serão apurados em sede de execução do julgado, devendo ser atualizados monetariamente na forma da fundamentação supra.

Ratificando parcialmente os termos da decisão de antecipação dos efeitos da tutela meritória, o Julgador determinou que:

a) a parte requerida se abstesse de exigir a quantia referente à multa imposta ao autor, sob o fundamento de mora no recolhimento de contribuições sociais ou outras importâncias devidas à Seguridade Social, nos termos da fundamentação supra;

b) fossem deduzidos os valores considerados indevidos (conforme item 3.1 supra) em relação às parcelas de descontos mensais no FPM a título de pagamento do TPDF nº 60.415.606-5;

c) que a parte ré se abstesse da prática de qualquer ato coercitivo ou restritivo cujo fundamento seja o não recolhimento das obrigações tributárias ora reconhecidas como inexigíveis;

d) que a parte ré se abstesse de negar o fornecimento de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa - CPEN, quando solicitado, ressalvando-se que a presente determinação se restringe especificamente às obrigações ora reconhecidas como inexigíveis, não abrangendo outros débitos acaso existentes.

Quanto à repetição do indébito referente às quantias indevidamente pagas em razão do TPDF nº 60.415.606-5, o Julgador assegurou ao postulante a opção por repetição do indébito tributário ou compensação com os valores decorrentes de novas incidências tributárias, quando da execução do julgado.

Houve coondenação da parte ré nos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, de acordo com o art. 20, §3º c/c art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e condenação no pagamento das custas processuais.

Nas razões de sua apelação, a Fazenda Nacional alega que a multa perdoada contida no LDC 35 500 126-8 (cópias às fls. 150/177) deverá subsistir para a exigibilidade do crédito. Pois a sanção pecuniária (multa) em questão foi fixada com base no art. 35, inciso II e III da Lei n. 8.212/1991 e com esteio nos artigos 239, inciso III, "b", §§ 6º e 7º, e 242, §1º e 2º, do Decreto 3.048/99. E os débitos em apreço se inserem em parcelamento firmado entre as partes, e, este ato constitui confissão de dívida, não podendo haver retratação.

Ressalta a Fazenda Nacional que o §9º do art. 239 do Decreto n. 3.048/99, no qual se alicerçou a Julgadora para escoimar a multa do LDC 35 500 126-8, já foi alterado pelo Decreto 6.042/2007, que não excluiu a aplicação da penalidade pecuniária aos municípios.

A Fazenda Nacional alega prescrição da ação de restituição de indébito por repetição ou por compensação, pois a prescrição em desfavor da Fazenda Pública rege-se pelo Decreto n. 20.910, de 06/01/1932.

A presente ação foi ajuizada em 22/10/2008, todo período anterior a 22/10/2003 está atingido pela preclusão máxima. Para tanto citou a súmujal 107 do TFR.

Ainda sobre prescrição, a apelante aduz que em se tratando a multa de sança relativa a recolhimento a destempo de exação com fato gerador anterior à vigência da Lei Complementar nº 118/05, não se submete a lançamento por homologação e, nessa linha, não se beneficia da denominada tese dos cinco mais cinco, que asseguria à parte interessada o prazo de 10 (dez anos) para o ingresso em juízo com vistas a repetir ou compensar o montante recolhido.

Aduz a apelante que a compensação concedida na sentença não seria mais possível, porque estaria fulminada pela prescrição quinquenal do art. 168, I do CTN - já que a presente ação foi ajuizada em 20/10/2008. E ainda que se admitesse tratar-se de contribuição social de exação sujeita a homologação, o prazo prescricional da respectiva ação de repetição de indébito é de cinco anos, a contar do recolhimento indevido.

Afora tais fatos tributários, a Fazenda argumenta que o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07 (Lei da Super Receita) impede a compensação das contribuições sociais previstas em seu art. 2º, e, este trata das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91.

Diante de tais fatos, a Fazenda Nacional requer a reforma da sentença para:

a) a multa perdoada volte a integrar para tods os efeitos, o LDC nº 35 500 126-8, revogando-se a ordem para recálculo de desconto do FPM para satisfação do TPDF nº 60415 606-5;

b) seja declarado o descabimento da restituição do valor da multa - seja através de repetição do indigitado indébito - seja através de compensação, tendo em vista a prescrição quinquenal que fulmina tal pretensão e a vedação constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/07 (Lei da Super Receita);

c) que seja reconhecido o poder-dever de a Administração Pública aferir o preenchimento dos pressupostos e negar, se for o caso, a expedição de certidão de regularidade fiscal do município autor, no caso de ausência de cumprimento de obrigação a seu cargo perante a Fazenda Nacional;

d) condenação do município autor nos consectários legais da sucumbência.

Sem resposta.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):

O Município de Salgado (SE) ingressou em face da União Federal(Fazenda Nacional) com ação declaratória de inexigibilidade de crédito tributário, anulatória de débito, desconstitutiva de ato confessional e apuratória com pedido de antecipação de tutela.

Na inicial o Município de Salgado afirma que celebrou com a Receita Federal do Brasil, em 28/12/2007, contrato de reparcelamento para adimplemento das dívidas da edilidade, o qual restou consubstanciado no termo de parcelamento de dívida fiscal - TPDF nº 60.415.606-5.

Alegou a municipalidade que o referido contrato compreendeu os débitos insculpidos nos lançamentos de débito confessado - LDC nº 35.500.125- 0, LDC nº 35.500.126-8 e LDC nº 35.500.127-6.

Em relação ao LDC nº 35.500.125-0, o autor asseverou que o débito fiscal apurado se referiria às contribuições sociais incidentes sobre remunerações pagas pela Câmara Municipal, e, que esse débito seria indevido, vez que compreenderia a contribuição instituída por intermédio da alínea "h", inciso I, art. 12, da Lei nº 8.212/91, relativa aos exercentes de mandato eletivo, no interstício compreendido entre 10/2002 e 06/2004. Porém, este dispositivo legal fora declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Especial nº 351.717/PR, tendo a exigibilidade suspensa em decorrência da Resolução do Senado nº 26/2005.

Quanto ao crédito fiscal encartado no LDC nº 35.500.125-0, o Município afirmou que abrangeria ele os recolhimentos efetivados a título de contribuição social sobre os valores pagos aos transportadores autônomos, nos moldes do disposto na Portaria MPAS nº 1.135/2001. A cobrança aludida representaria, conforme argumentou o autor, ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 150, inciso I da Constituição Federal e art. 97, incisos II e IV, do Código Tributário Nacional).

No que tange ao LDC nº 35.500.126-8, afirmou que esta cobrança englobaria recolhimentos referentes à contribuição social sobre os valores pagos aos transportadores autônomos, calculados com base na Portaria MPAS nº 1.135/2001, e, que a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público por mora no recolhimento de contribuições previdenciárias estaria em desacordo com o disposto na redação originária do art. 239, § 9, do Decreto nº 3.048/99 e, ademais, oneraria o Erário e a coletividade, em razão da desídia de agente público.

Após o relato do demandante, analisando os autos, observo que a sentença recorrida não merece reforma, pois o magistrado a quo fez uma apreciação minuciosa dos fatos tributários, cujos fundamentos utilizo como razão de decidir:

II - FUNDAMENTAÇÃO:

(...).

2.2 - DO MÉRITO:

In casu, a pretensão do postulante compreende os seguintes petitórios: a) a declaração de inexigibilidade da cobrança referente às obrigações tributárias objeto da lide; b) a anulação dos lançamentos tributários ora vergastados; c) o reconhecimento do seu direito à revisão da dívida consignada no termo de parcelamento de débito fiscal nº 60.415.606-5, mediante recálculo das parcelas de descontos mensais do Fundo de Participação dos Municípios - FPM; d) a condenação da parte ré à restituição de eventuais créditos existentes em prol do autor.

Como causa de pedir, a edilidade-autora aduz que firmou, em 28/12/2007, contrato de reparcelamento para adimplemento das dívidas da edilidade, o qual restou consubstanciado no Termo de Parcelamento de Dívida Fiscal - TPDF nº 60.415.606-5. Asseverou, por seu turno, que o citado TPDF englobaria os créditos tributários inseridos nos LDC nº 35.500.125-0, LDC nº 35.500.126-8 e LDC nº 35.500.127-6.

Ab initio, sobreleva destacar a inexistência de impugnação pela parte autora em relação ao LDC nº 35.500.127-6, o qual também integra o termo de parcelamento de dívida fiscal - TPDF nº 60.415.606-5 ora sob exame. Dessa forma, a apreciação dos vícios de legalidade suscitados na exordial há de se circunscrever aos demais lançamentos tributários.

2.3 - DO LANÇAMENTO DE DÉBITO CONFESSIONAL - LDC nº 35.500.125-0:

No que diz respeito ao LDC nº 35.500.125-0, a edilidade-autora argumenta que o lançamento tributário alhures realizado estaria eivado de ilegalidades, sob tríplice fundamento.

Inicialmente, o Município de Salgado sustenta que a fiscalização e o lançamento fiscal relativos a contribuições sociais incidentes sobre remunerações pagas pela Câmara Municipal deveriam ser efetivadas em face do órgão do Poder Legislativo municipal.

Forçoso convir que as Câmaras Municipais não detêm personalidade jurídica. Dessa forma, não se qualificam como sujeitos de direitos e de obrigações jurídicas, sendo dotadas tão-somente de personalidade judiciária para promover a defesa dos respectivos interesses institucionais.

De fato, o Município, na condição de ente personalizado de direito público, detém capacidade para figurar como sujeito passivo referente a contribuições sociais incidentes sobre remunerações devidas no âmbito Poder Legislativo Municipal. Neste diapasão, cabe colacionar seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE VEREADORES. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA DA CÂMARA DE VEREADORES. PRECEDENTES.

1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. "A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica autônoma que lhe permita figurar no pólo passivo da obrigação tributária ou ser demandada em razão dessas obrigações. Sujeito passivo da contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de membros da Câmara Municipal é o Município, pessoa jurídica de direito público" (Precedente: Resp nº 573129/PB, DJ de 04.09.2006, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).

3. Recurso especial a que se dá provimento7. (sem grifo no original)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGENTE POLÍTICO. OCUPANTE DE CARGO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA POR CÂMARA MUNICIPAL. PERSONALIDADES JURÍDICA E JUDICIAL DISTINTAS. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DE OFÍCIO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 267, VI, DO CPC.

1. As Câmaras Municipais só têm legitimidade ativa ad causam na defesa de seus interesses institucionais, que não se afigura na hipótese de discussão acerca de contribuição previdenciária de seus agentes políticos, na qualidade de responsável tributária. Precedentes desta Corte e do STJ.

2. O art. 14 do Código Civil Brasileiro disciplina que apenas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legalmente constituídos possuem personalidade jurídica, o que lhes permite ser sujeito de direitos e obrigações. Tal prerrogativa, no entanto, não se estende às Câmaras Municipais, que são apenas órgãos integrantes do Município, desprovidos de personalidade e patrimônio.

3. Apelação da Câmara Municipal a que se nega provimento. Sob esse aspecto, não assiste razão ao autor. Quanto à exigibilidade da contribuição incidente sobre a remuneração dos exercentes de mandato eletivo, cumpre gizar que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a contribuição previdenciária prevista na alínea 'h' do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/9, com redação conferida pela Lei 9.506/97, é inconstitucional, consoante reconhecido em julgamento definitivo do Recurso Extraordinário RE nº 351.717/PR.

Para a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal em referência, o STF considerou que os ocupantes de cargo eletivo federal, estadual ou municipal são qualificados como agentes políticos, não se enquadrando no conceito de trabalhador, previsto na redação originária do art. 195, inciso II, da Constituição Federal. Sem embargo, a instituição de nova fonte de custeio da seguridade social seria matéria reservada à lei complementar.

Por seu turno, em 22/06/2005, o Senado Federal suspendeu a execução da indigitada norma (art. 12, I, alínea "h", da Lei nº 8.212/91) por intermédio da Resolução nº 26, in verbis:

Art. 1º. É suspensa a execução da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei Federal n 8.212, de 24 de julho de 1991, acrescentada pelo parágrafo 1º. Do art. 13 da Lei Federal n. 9.506, de 30 de outubro de 1997, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 351.717-1- Paraná.

Imperioso notar que, segundo alegações vertidas na peça inaugural, o LDC nº 35.500.125-0 compreenderia o indevido cômputo de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração de detentores de mandato eletivo, no período de 10/2002 a 06/2004.

Cotejando o arcabouço probatório albergado nos presentes autos, mormente os documentos constantes às fls. 123-141, verifica-se, entretanto, que o lançamento ora contrastado compreende tão-somente débitos referentes ao interstício de 07/2001 e 07/2002, ou seja, período diverso do narrado na exordial. É cediço que o magistrado, em razão do princípio da correlação, encontra-se adstrito aos lindes do petitório inicial, sendo-lhe vedado apreciar objeto diverso do pleiteado, ex vi do art. 460 do Código de Processo Civil.

Neste toar, cabe citar o escólio de Nelson Nery JR.:

Correlação entre pedido, causa de pedir e sentença. O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial (CPC 128), cabendo ao juiz decidir de acordo com este limite. É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça, a sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso.

Ocorre que não há, nos autos, elementos probatórios que demonstrem efetiva incidência da aludida contribuição no lapso temporal objeto da lide.

Sob outro vértice, o Município de Salgado/SE alegou que o quantum debeatur relativo ao LDC nº 35.500.125-0 abrangeria recolhimentos a título de contribuição social incidente sobre remuneração dos transportadores autônomos, o que seria indevido em razão de majoração da base de cálculo por força da Portaria MPAS nº 1.135/2001.

Com efeito, a Lei nº 8.212/91, com redação conferida pela Lei nº 9.876/99, instituiu a contribuição social devida pela empresa a incidir no percentual de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços, nos termos do art. 22, inciso III.

Por seu tuno, com a pretensão de regulamentar a matéria, o Decreto nº 3.048/2001, com redação dada pelo Decreto nº 3.265/1999, em seus artigos 201 e 267, dispunha sobre os critérios de apuração da remuneração paga aos transportadores autônomos, nos seguintes termos:

Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:

(...)

§ 4º A remuneração paga ou creditada a transportador autônomo, a que se referem os incisos I e II do § 15 do art. 9º, pelo frete, carreto ou transporte de passageiros realizado por conta própria corresponderá ao valor resultante da aplicação de um dos percentuais estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros, para determinação do valor mínimo da remuneração. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

Art. 267. Até que o Ministério da Previdência e Assistência Social estabeleça os percentuais de que trata o § 4º do art. 201, será utilizada a alíquota de onze vírgula setenta e um por cento sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros.

Com fulcro no § 4º, do art. 201 do Decreto nº 3.048/99, o Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, editou, em 05/04/2001, a Portaria MPAS nº 1.135/2001, alterou a base de cálculo da contribuição social incidente sobre os valores pagos aos transportadores autônomos, fixando-a em vinte por cento do rendimento bruto.

Apreciando os elementos de prova adunados ao feito, infere-se que a parte autora não se desincumbiu, mais uma vez, do ônus processual a que se encontrava jungida. Deveras, não demonstrou, de forma devida, que os valores apurados LDC nº 35.500.125-0 compreenderiam recolhimentos de contribuição social calculados nos termos da Portaria MPAS nº 1.135/2001.

Frise-se, ainda, que a Portaria MPAS nº 1.135/2001 vigorou no interstício de 09/04/2001 (data da respectiva publicação no Diário Oficial da União) até o advento do Decreto nº 4.032/01, que entrou em vigor a partir de 27.11.2001, revogando a delegação anteriormente prevista no art. 267, em favor do Ministério da Previdência e Assistência Social, que servia de supedâneo à citada portaria.

Neste contexto, considerando-se que o lançamento objurgado se refere ao período de 07/2001 e 07/2002, há de se concluir que, a par de não demonstrada a efetiva aplicação da portaria em alusão, o cálculo das contribuições sociais cujos fatos geradores ocorreram posteriormente a 27/11/2001 já não se encontravam no âmbito de incidência da Portaria MPAS nº 1.135/2001, restando insubsistente o pedido autoral.

2.4 - DO LANÇAMENTO DE DÉBITO CONFESSIONAL - LDC nº 35.500.126-8:

No que diz respeito ao LDC nº 35.500.126-8, o Município de Salgado/SE sustenta que o lançamento fiscal contrastado se ressentiria de ilegalidade, eis que englobaria o cômputo da contribuição social incidente sobre a remuneração paga aos transportadores rodoviários autônomos, em razão da definição da base de cálculo por força da Portaria MPAS nº 1.135/2001.

Aplicáveis, in totum, os fundamentos esposados supra, no que tange a este aspecto. É dizer, sob uma perspectiva, o autor não comprovou a efetiva aplicação da norma infralegal (Portaria MPAS nº 1.135/2001) ora vergastada para efeitos de aferição da base de cálculo do tributo em questão.

Sob outra perspectiva, mister se faz salientar que o LDC nº 35.500.126-8 se refere a débitos tributários apurados no interstício de 07/2001 a 07/2002. Sendo assim, as contribuições sociais cujos fatos geradores foram implementados posteriormente à edição do Decreto nº 4.032/01, o qual revogou o dispositivo que servia de supedâneo à citada portaria, já não se encontravam sob o âmbito normativo da Portaria MPAS nº 1.135/2001.

Quanto à alegação de que o Fisco não deteria competência para desconsiderar o vínculo existente entre o Município e seus servidores ou prestadores de serviço, enquadrando-os como empregados para fins de cobrança de contribuições previdenciárias, cumpre gizar que os atos administrativos são dotados, em regra, de presunção de legalidade, veracidade e legitimidade. Assim, cabe ao administrado (ora contribuinte) reunir elementos probatórios aptos a infirmar o lançamento tributário impugnado.

É que a Administração Pública encontra-se sotoposta à observância, dentre outros, dos ditames constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade, finalidade, eficiência, impessoalidade, a teor do art. 37, caput, da Constituição Federal. Neste toar, tão-somente lhe é permitido fazer o que esteja autorizado em lei. Mister se faz trazer à colação o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao versar sobre as conseqüências jurídicas da posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público, no âmbito das relações com os particulares:

A justificação dos poderes, juridicamente regulados, que assistem à Administração Pública reside na qualidade dos interesses que lhe incumbe prover.

Bem por isso, a utilização de suas prerrogativas só é legítima quando manobrada para a realização de interesses públicos e na medida em que estes sejam necessários para satisfazê-los.

Exteriorizam bem a sua posição de supremacia - a qual, em rigor, não é senão a supremacia dos próprios interesses públicos - a possibilidade de constituir os particulares em obrigações por ato unilateral, a presunção de veracidade e de legitimidade de seus atos, a exigibilidade e a executoriedade dos atos administrativos.

E prossegue o preclaro doutrinador:

Presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos [administrativos], de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo10.

Por oportuno, é relevante assinalar que, em sede de exordial, consignou-se que "a comprovação do enquadramento legal dos trabalhadores somente será possível com ampla dilação probatória no curso da ação anulatória, a qual, certamente, apontará a irregularidade no procedimento do INSS em proceder à autuação, uma vez que não há substrato fático a fundamentá-la."

Pois bem.

Assegurada a oportunidade, no curso processual, de especificar as provas que julgasse necessárias ao deslinde das questões controvertidas, a autora quedou-se inerte, não se desincumbindo do ônus processual que lhe cabia, ex vi do art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Não merece prosperar, também sob esse prisma, a pretensão de se anular o lançamento tributário objurgado.

Sem embargo, infere-se dos autos a imputação indevida de multa ao Município de Salgado/SE, em razão da mora em efetuar o recolhimento de contribuições sociais ou outras importâncias devidas ao INSS/Receita Federal do Brasil. De fato e como já salientado, o lançamento de débito confessional - LDC nº 35.500.126-8 se refere a débitos apurados no interstício de 07/2001 a 07/2002, estando, à época, sob a égide do art. 239, § 9º do Decreto nº 3.048/99, em sua redação original:

Art. 239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a:

(omissis)

9º As multas impostas calculadas como percentual do crédito por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições e outras importâncias, não se aplicam às pessoas jurídicas de direito público, às massas falidas e às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos membros dessas missões. (sem grifo no original)

O dispositivo infralegal vigorou com a citada redação até o advento do Decreto nº 6.042/2007, o qual excluiu as pessoas jurídicas de direito público da imputação de multa por mora no recolhimento de tais valores. Destarte, outorgouse ao § 9º, do art. 239 a seguinte redação:

§ 9º Não se aplicam as multas impostas e calculadas como percentual do crédito por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições, nem quaisquer outras penas pecuniárias, às massas falidas de que trata o art. 192 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos membros dessas missões quando assegurada a isenção em tratado, convenção ou outro acordo internacional de que o Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

Consectariamente, não se cogita de aplicação retroativa das alterações instituídas pelo Decreto nº 6.042/2007, aplicando, in casu, a norma prevista na redação originária do § 9º, do art. 239 do Decreto nº 3.048/91, que excepcionava as pessoas jurídicas de direito público da imposição da multa moratória aludida.

Por derradeiro, os critérios de atualização do indébito, na seara tributária, foram definidos pelo STJ, no Recurso Especial Nº 822.953 - SP, nos seguintes termos:

a) com relação aos pagamentos indevidos efetivados após 01.01.96, atualiza-se o indébito somente por meio da aplicação da Taxa Selic, desde o respectivo pagamento indevido;

b) nas ações que tenham por fim a repetição de pagamentos indevidos efetuados antes de 01.01.96 e cujo trânsito em julgado tenha ocorrido até essa data, aplicam-se, na correção do indébito, os juros moratórios previstos no art. 167, parágrafo único, do CTN, mais a correção monetária, incluídos os expurgos inflacionários, desde o recolhimento até dezembro/95;

c) nas ações que tenham por fim a repetição de pagamentos indevidos efetuados antes de 01.01.96 e cujo trânsito não tenha ocorrido até essa data, aplicam-se, na atualização do indébito, a correção monetária, incluídos aí os expurgos inflacionários, desde o recolhimento até dezembro/95, e, a partir de 1º/01/1996, exclusivamente, a Taxa Selic;

d) com a edição do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, foram revogadas as disposições contidas nos arts. 161, § 1º, e 167, parágrafo único, do CTN, que determinam que os juros moratórios, na repetição de indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Desse modo, a partir de 01.01.96, não têm mais aplicação esses últimos dispositivos.

In casu, aplicam-se, com relação à correção monetária e juros, as hipóteses referente aos itens a e d supramencionadas."

Com referência ao pleito de reconhecimento da prescrição quinquenal, no que diz respeito a restituição e/ou compensação do valor da multa, tendo sido a ação ordinária principal ajuizada em 22 de outubro de 2008, é de se reconhecer a prescrição dos créditos tributários correspondentes a todo período anterior a 22/10/2003.

Por todo exposto, utilizando os fundamentos retro transcritos como razão de decidir, dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para reformar a sentença apenas para reconhecer a prescrição quinquenal dos créditos tributários cujos fatos geradores tenham ocorridos em períodos anteriores a 22/10/2003.

É como voto.





JURID - Tributário. Crédito tributários. Inexigiblidade da cobrança. [12/07/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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