Terceirização ilícita. Vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR
Acórdão do processo 0108800-75.2008.5.04.0012 (RO)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Participam: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, BEATRIZ RENCK
Data: 16/06/2010
Origem: 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
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EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. A terceirização admitida em nosso ordenamento jurídico, é a prevista na Lei nº 6.019/74, (trabalho temporário) e na Súmula nº 331/TST (serviços de vigilância, conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador). Pretensa terceirização de serviço diretamente ligado à atividade-fim da instituição bancária, viola os preceitos da CLT devendo ser afastada e reconhecido o vínculo jurídico de emprego diretamente com o tomador do serviço.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pelo MM. Juiz da 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes MOISÉS ELIONAI DE OLIVEIRA LOPES e BANCO BGN S.A E OUTRO (S) e recorridos OS MESMOS.
Irresignados com a sentença das fls. 495-502, complementada na fl. 523 (embargos de declaração), recorrem as partes.
O reclamante, em recurso ordinário das fls. 510-21, busca seja reconhecido seu vínculo empregatício com o primeiro reclamado; sucessivamente, pretende o reconhecimento de sua condição de bancário ou financiário, com a condenação das reclamadas ao pagamento das parcelas devidas por força de normas coletivas.
As reclamadas, em recurso adesivo das fls. 530-8, buscam afastar a multa cominada na instância de origem por oposição de embargos de declaração incabíveis. Pretendem, ainda, excluir a condenação referente a horas extras e o reconhecimento de qualquer vínculo anterior a 01-06-07.
Há contrarrazões às fls. 544-69 e 575-84.
É o relatório.
ISTO POSTO.
CONHECIMENTO.
O apelo do reclamante é tempestivo (fls. 494 e 510) e regular a representação (fl. 14). O recurso adesivo é tempestivo (fls. 527 e 529) e regular a representação (fls. 136-9) e o preparo (fls. 540-1). Contrarrazões das partes igualmente tempestivas (reclamada - fls. 527 e 529 e reclamante - fls. 571 e 575) e com representação regular.
MÉRITO.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.
1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O PRIMEIRO RECLAMADO. Inconforma-se o recorrente com a sentença, que não reconheceu seu vínculo empregatício com o primeiro reclamado. Entende que a prova oral teria demonstrado seu liame, com pessoalidade e subordinação, com o Banco-reclamado, em tarefas ligadas à sua atividade-fim. Aplicável, portanto, o disposto na Súmula nº 331, I e II, do TST. Invoca o disposto nos arts. 9º da CLT e 333, II, do CPC. Transcreve trechos dos depoimentos. Traz jurisprudência à colação.
Procede o apelo.
Trata-se de fato constitutivo do direito, cujo ônus probatório é do reclamante. As reclamadas não negam integrarem grupo econômico, mas dizem explorar atividades completamente distintas, com personalidades jurídicas próprias, autonomia funcional e administrativa e sob diversa direção.
A defesa do Banco-reclamado calca-se na terceirização e na tendência moderna de elastecer seu contorno.
O vínculo com o primeiro reclamado foi indeferido na instância de origem, como segue: Não há nos autos nenhuma prova nos autos da subordinação do autor ao primeiro reclamado, ônus que lhe competia, a teor do artigo 818 da CLT. A prestação de serviços do autor em benefício do banco reclamado ocorreu em virtude da existência de grupo econômico entre os reclamados, o que não implica reconhecer a condição de bancário do reclamante e muito menos o vínculo de emprego, já que a terceirização, nesse caso, é lícita [...] o autor executava tarefas típicas de correspondência bancária, basicamente empréstimos consignados, não manuseado numerário, não abrindo contas ou realizado operações de, caixa, concessão de créditos, financiamentos, etc., enfim, não realizando atividade tipicamente bancária. Como é sabido, os bancários não constituem categoria profissional diferenciada. Assim, não são só as atividades efetivamente exercidas pelo trabalhador que asseguram a ele a condição bancário, mas a sua vinculação, como empregado, a um banco. Como o vínculo de emprego com instituição financeira é pressuposto da condição de bancário, não se poderia reconhecer ao reclamante a condição de bancário sem antes se reconhecer a sua condição de empregado do primeiro reclamado, situação esta afastada tendo em vista que não havia subordinação do mesmo ao banco (fls. 498-9).
Não se compartilha, contudo, desse entendimento. A terceirização admitida no Direito do Trabalho não é aquela em que se contrata por empresa interposta um trabalhador para a própria atividade-fim. As hipóteses de admissibilidade estão previstas na Lei nº 6.019/74, (trabalho temporário) e da Súmula nº 331/TST, (serviços de vigilância, conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador). A segunda reclamada, na contestação, afirma ocupar-se de atividade denominada de "correspondente bancário" (fl. 247), sem ligação com o sistema financeiro. Sinalam os demandados haver autorização para o destaque daquelas atividades, mediante a Lei nº 4.595/64, instituindo política do Conselho Monetário Nacional, e o Decreto nº 83.740/79, do Banco Central do Brasil, atendendo ao programa nacional de desburocratização. Ambos os reclamados colacionam farta jurisprudência, principalmente originada de Tribunais do Trabalho de outras regiões.
Ora, a legislação invocada não revoga o disposto na CLT. Ao estipular normas do Conselho Monetário Nacional, estas não produzem efeitos na esfera trabalhista. O objeto social da segunda reclamada, Bgn Mercantil, descrito à fl. 200, refere-se a atividades preparatórias à concessão de empréstimos, atividade essa - concessão de empréstimo - tipicamente executada por Bancos. Veja-se que a empresa não concede empréstimos, pois refere que realizará coleta, análise e apresentação de documentos cadastrais e de comprovação de renda de pretendentes a financiamentos [...] consequente repasse às entidades financeiras respectivas. Sequer se caracteriza, portanto, como financeira, pois não funciona sem ter um Banco-tomador de seus serviços.
Essa descrição transforma a empresa em espécie de setor do Banco Bgn, pois coletaria clientes, realizaria seu cadastro e toda a intermediação para que o Banco concedesse empréstimos. O quadro delineado não deixa margem a dúvidas quanto à terceirização, não admissível no Direito do Trabalho.
Contudo, não bastasse esse fato, a prova é farta quanto ao trabalho do reclamante em atividades tipicamente bancárias. Assim depuseram as testemunhas: o trabalho do reclamante era majoritariamente interno; o autor também trabalhava em telemarketing; além disso, o reclamante fazia captação de clientes, análise de crédito, venda de produtos e empréstimos consignados; vendiam produtos da primeira reclamada, como seguros, cartão de crédito e capitalização; no início, era só empréstimo consignado"; "as funções básicas do reclamante e do depoente eram venda de empréstimos, financiamentos, empréstimos consignados, captação de clientes, possíveis visitas e venda de cartões"; "vendiam empréstimos consignados apenas; nunca vendeu seguros, cartões de crédito, capitalização; a partir de setembro de 2008, começaram a vender capitalização e seguros, produtos da primeira reclamada"; "havia cerca de 13 pessoas trabalhando na agência; o depoente não fazia visitas em todos os dias e, por isso, os relatórios não eram diários; o promotor é responsável por captação de clientes, ver se o cliente está adequado a fazer o empréstimo, faz uma análise do cliente, se é o perfil que o banco quer e encaminha ao setor administrativo; o reclamante fazia a mesma função que o depoente fazia; o reclamante fazia prospecção por telefone; o banco primeiro reclamado tem os produtos seguros, capitalização e cartões de crédito; o depoente oferece tais produtos, porque tem que vender (fls. 492-4).
As testemunhas - inclusive aquelas convidadas pelos reclamados - são uníssonas no sentido de haver a "venda" de produtos do Banco-reclamado. Não consta que alguém adquira seguros, ou cartões de crédito de empresas de representação, mas, ao contrário, esses produtos ostentam, sempre, o nome da instituição bancária. Apenas essa circunstância é suficiente para afastar de todo a tese defensiva.
Diante do exposto, emerge claramente, que o reclamante foi contratado para prestar serviços ao primeiro reclamado diretamente ligados à sua atividade-fim, em terceirização flagrantemente ilegal. Não sendo lícita a terceirização da atividade-fim do recorrido, cumpre afastar o suposto empregador e reconhecer o vínculo jurídico de emprego diretamente com o real beneficiário dos serviços, restando superada a discussão sobre a existência dos elementos caracterizadores de relação de emprego.
Faz-se necessário, contudo, o retorno dos autos à instância de origem para exame dos demais pedidos, indeferidos pelo não reconhecimento da categoria de bancário, sob pena de supressão de instância.
Dá-se provimento ao recurso do reclamante para declarar nulo o contrato de trabalho com a segunda reclamada, BGN Mercantil e Serviços Ltda, tendo em vista a terceirização ilegal, e declarar a existência de vínculo empregatício diretamente com o primeiro reclamado, Banco BNG S.A, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para exame dos demais pedidos consectários. Sobrestam-se as demais matérias do recurso do reclamante e o recurso adesivo dos reclamados.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso do reclamante para declarar nulo o contrato de trabalho do reclamante com a segunda reclamada, BGN Mercantil e Serviços Ltda, tendo em vista a terceirização ilegal, e declarar a existência de vínculo jurídico de emprego diretamente com o primeiro reclamado, Banco BGN S.A, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para exame dos demais pedidos consectários, restando sobrestadas as demais matérias do recurso do reclamante e o recurso adesivo das reclamadas. Intimem-se.
Porto Alegre, 16 de junho de 2010 (quarta-feira).
JUÍZA CONVOCADA MARIA MADALENA TELESCA
Relatora
JURID - Terceirização ilícita. Vínculo de emprego direto. [19/07/10] - Jurisprudência
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