Terceirização ilegal. Empresa privada. Fraude configurada.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. N.º TRT - 0155200-90.2008.5.06.0013 (RO)
Órgão Julgador: 2.ª Turma
Desembargadora Relatora: Josélia Morais
Recorrente: BANCO SANTANDER BRASIL S.A.; e MARIA CÉLIA DA SILVA
Recorrido: OS MESMOS; e PRESERVE SEGURANÇA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA.
Advogados: Álvaro Van Der Ley Lima Neto; Antônio Braz da Silva; Abel Luiz Martins da Hora; e Emmanuel Bezerra Correia
Procedência: 13.ª Vara do Trabalho do Recife (PE)
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL. EMPRESA PRIVADA. FRAUDE CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DO EMPREENDIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 9.º DA CLT. Irrelevante a forma de contratação mediante empresa interposta, quando os demais elementos de prova atestam, de forma clara, a perpetração da fraude pela empregadora. Constatada a fraude na terceirização de mão-de-obra, por estar ela dirigida à atividade-fim do empreendimento, não se cogita, sequer, de condenação subsidiária ou solidária. À hipótese aplica-se a diretriz da Súmula n.º 331, inciso I, do C. TST, formando-se o vínculo diretamente com a empresa tomadora de serviços.
Vistos etc.
Cumpridas as formalidades legais, BANCO SANTANDER BRASIL S.A. e MARIA CÉLIA DA SILVA recorrem da sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz da 13.ª Vara do Trabalho do Recife (PE), que julgou parcialmente procedente a reclamação ajuizada pela segunda recorrente contra o primeiro e PRESERVE SEGURANÇA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA., nos termos da fundamentação às fls. 445/450.
Em suas razões recursais às fls. 458/477, a empresa recorrente afirma ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto a obreira não foi sua empregada, fato confessado na exordial, o que atrai a incidência do art. 350 do CPC, suscitando carência do direito de ação da demandante, pelo que o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC. Alega que a sentença merece reforma quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com ela, recorrente, visto que não se encontram coexistentes os requisitos configuradores da relação empregatícia, previstos no art. 3º da CLT. Ressalta a licitude do contrato de terceirização e que os serviços desempenhados pela Preserve relacionavam-se à sua atividade-meio, ou seja, não envolviam tarefas primordiais da classe dos bancários, mas meramente burocráticas, como serviços de compensação, triagem de documentos e digitação de dados. Refuta a ocorrência de fraude na contratação, afirmando que não restou demonstrado qualquer vício capaz de anular o contrato de prestação de serviços celebrado com a Preserve, tampouco o desta última com a recorrida, configurando-se atos jurídicos perfeitos e acabados, sob pena de violação ao art. 5.º, II e XXXVI, da Constituição da República. Acrescenta que a decisão contraria a Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, na qual não está previsto o reconhecimento da condição de bancária e o deferimento dos direitos assegurados a essa categoria. Pelos motivos já aduzidos, renova a questão da impossibilidade do enquadramento sindical, da inexistência de vínculo e do direito às vantagens garantidas à classe bancária, especificamente, diferenças e reajustes salariais com reflexos, ajuda- deslocamento noturno e adicional por tempo de serviço, pugnando, eventualmente, pela observância dos critérios estabelecidos nas convenções coletivas, bem como a dedução dos valores pagos a idêntico título. Rebela-se contra o reconhecimento do labor extravagante, eis que a autora não se desincumbiu do seu ônus de prova. Afirma que a condenação no pagamento do adicional noturno deve-se limitar a dois por dia. Assevera que é indevida a repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado, pois a autora era mensalista. Pede a exclusão dos dias não trabalhados e que as horas extras sejam calculadas observando-se o salário-base. Contrapõe-se ao deferimento do pagamento do FGTS, com sua multa legal, eis que não restou comprovada a falta de recolhimento. Pretende o indeferimento do pleito de diferenças do seguro-desemprego porque a demandante não comprovou que preenchia os requisitos para percepção do referido seguro. Por fim, em relação à correção monetária, invoca a aplicação da Súmula n.º 381 do TST.
Contrarrazões às fls. 509/516, pela autora.
A reclamante, em suas razões de recurso adesivo, fls. 518/523, alega que faz jus ao pagamento da indenização por danos morais, porquanto foi demitida em virtude de ter apresentado reclamação trabalhista anterior, na qual também pleiteou o reconhecimento do vínculo com o banco reclamado.
À fl. 550, a Preserve manifestou sua concordância com os termos do recurso do banco reclamado.
À fl. 555, a Desembargadora Relatora determinou a retificação da autuação e o retorno dos autos ao Juízo de origem, no intuito que os reclamados fossem intimados, a fim de que apresentassem contrarrazões ao recurso da autora.
Contrarrazões às fls. 560/567, pela Preserva, e às fls. 569/573, pelo Banco Santander.
É o relatório.
VOTO:
RECURSO DO RECLAMADO
Inicialmente, peço vênia à Excelentíssima Desembargadora Eneida Melo para adotar, em relação aos pleitos de Ilegitimidade passiva, vínculo empregatício, anotação da CTPS e enquadramento sindical, como razões de decidir, os bem postos fundamentos do acórdão de sua lavra, proferido nos autos do Proc. TRT n.º 0154400-84.2007.5.06.0017, publicado em 2.2.2010, in verbis:
"Ilegitimidade passiva da Reclamada BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A. (sucessor por incorporação do BANCO ABN AMRO REAL S/A.) Carência do direito de ação.
Renova a Recorrente BANCO SANTANDER (ABN) a arguição no sentido de ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, porquanto a Obreira não foi sua empregada, fato confessado na exordial e que atrai a incidência do art. 350 do CPC, suscitando carência do direito de ação da Demandante, pelo que o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC.
Quanto à legitimidade dessa Reclamada para integrar o pólo passivo da relação processual, importante salientar que houve demanda ajuizada contra si, com o objetivo de ser reconhecido liame laboral, em face de alegada nulidade de contrato terceirizado de prestação de serviços.
A declaração da fraude na intermediação da mão-de-obra, assim como o exame dos elementos configurados à relação de emprego serão objetos de análise meritória, a fim de ser reconhecida a responsabilidade da Recorrente.
De acordo com a lição de Isis de Almeida, constata-se a legitimidade ad causam no momento em que a parte - autor ou réu - é sujeito ativo ou passivo do direito controvertido ou cuja declaração se pleiteia (Manual de Direito Processual do Trabalho, 10ª ed. São Paulo, Ltr, 2003. p. 127).
Desse modo, tendo a Recorrida/Reclamante deduzido sua pretensão em face da Recorrente, conferindo-lhe a condição de tomadora de serviços, e, por esta razão, imputando-lhe a responsabilidade pela satisfação das verbas requeridas, tem interesse de agir, não restando dúvida da legitimidade da Ré para figurar no pólo passivo da Reclamação.
Nego provimento.
Natureza da relação entre as Partes. Reconhecimento do vínculo empregatício com a Reclamada BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A. (sucessor por incorporação do BANCO ABN REAL S/A.)
O Juízo de Primeiro Grau reputou nula a contratação da Reclamante com a PRESERVE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA., considerando ter havido fraude à legislação trabalhista e, reconhecendo a condição de bancária, responsabilizou patrimonialmente o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (ABN).
Alega a Reclamada BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A. (sucessor por incorporação do BANCO ABN AMRO REAL S/A.) que a Sentença merece reforma quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a Recorrente, visto que não se encontram coexistentes os requisitos configuradores da relação empregatícia, previstos no art. 3.°, da CLT.
Ressalta a licitude do contrato de terceirização e que os serviços desempenhados pela PRESERVE eram ligados a sua atividade-meio, ou seja, não envolviam tarefas primordiais da classe dos bancários, mas meramente burocráticas como serviços de compensação, triagem de documentos e digitação de dados.
Refuta a ocorrência de fraude na contratação, afirmando que não restou demonstrado qualquer vício capaz de anular o contrato de prestação de serviços celebrado com a PRESERVE, tampouco o desta última com a Recorrida, configurando-se atos jurídicos perfeitos e acabados, sob pena de violação ao art. 5.°, II e XXXVI, da Constituição da República.
Acrescenta que a Decisão contraria a Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, na qual não está previsto o reconhecimento da condição de bancária e o deferimento dos direitos assegurados a essa categoria.
A Reclamada, PRESERVE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA., também insurge-se contra a Sentença mediante a qual foi reconhecida a condição de bancária à Recorrida, afirmando que as tarefas realizadas pela empregada não representavam a atividade-fim do Banco, sendo apenas de separação e organização de documentos que vinham nos terminais de auto-atendimento de diversas instituições bancárias.
Ressalta que é uma empresa de segurança e está enquadrada em outro ramo de atividade, não se sujeitando à norma coletiva dos bancários, afirmando que a Decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau viola as disposições dos arts. 5.º, II, da Constituição da República, e 570 e 611, da Consolidação das Leis do Trabalho.
A decisão da Vara do Trabalho não merece nenhum reparo.
Com efeito, detinha a Reclamada Banco Santander (ABN) o ônus da prova, em face de haver admitido a prestação de trabalho pela Reclamante, mas negado a natureza subordinada do labor desenvolvido. E, procedendo à análise da prova trazida aos autos, constata-se a prevalência das assertivas da Reclamante.
A Reclamante afirmou que executava tarefas inerentes à Compensação bancária, junto à Tesouraria, enumerando dentre elas as de "encaminhamento de documentação para os Caixas, digitação de documentos, depósitos de cheques, conta corrente e poupança, pagamentos de pessoa física e jurídica, classificação de numerário, abertura de envelopes de depósitos das quantias, arrumação de dinheiro", etc.
Em defesa, o Banco Recorrente sustentou que a Reclamante foi contratada pela PRESERVE, empresa com a qual firmou contrato de prestação de serviços, suscitando ser parte ilegítima para compor a relação processual.
Por sua vez, a Reclamada PRESERVE, após argüições de preliminares, de extinção do processo sem julgamento do mérito, confirma a contratação da Autora afirmando que as tarefas realizadas pela Obreira não eram de natureza bancária, sendo apenas escriturária, responsável por digitação/abertura de malotes e conferência de documentos e numerários que chegavam e saíam da empresa através dos carros-fortes, que não se confundem com as atividades fins da instituição bancária.
O contrato firmado entre o Banco e a Preserve, e seus anexos, às fls. 266/274, dispõe:
'CLÁUSULA PRIMEIRA
1 - O objeto do presente contrato é o serviço de transporte de numerário e outros valores no Estado de Pernambuco, que a CONTRATADA executará para o CONTRATANTE em veículos blindados sob a guarda de equipe de proteção adequadamente preparada e armada, conforme disposto na legislação em vigor.
2 - Conferência, limpeza, contagem e preparação de cheques e numerário coletado de clientes e/ou Agências do CONTRATANTE.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Além dos serviços definidos nesta cláusula, a CONTRATADA executará, quando solicitada, a manipulação e envelopamento de numerário e/ou a execução de folhas de pagamento em locais determinados pela CONTRATANTE.'
O teor desse documento revela que as atividades realizadas pela Autora eram indispensáveis ao negócio explorado pelo Banco tomador dos serviços, não estando presentes as características do contrato de trabalho terceirizado. As tarefas de compensação e tesouraria, para as quais foi contratada a Autora eram essenciais ao funcionamento do Banco Santander (ABN).
Além da elucidativa prova documental, extrai-se da prova testemunhal o seguinte:
'Depoimento da 1.ª Testemunha do Reclamante, Sra. JUVANETE CORREIA: que trabalhou no banco ABN de 2001 a 2005 através de varias cooperativas que mudavam de nome; que conhecia as cooperativas mas não se recorda os nomes; que no período de 2005 a 2007 continuou nas mesmas atividades, prestando serviços ao banco ABN, mas contratada pela Preserve; que os serviços eram realizados no prédio da Preserve; que não havia funcionários do banco nesse prédio; que recebia malotes empresariais que vinham dos caixas eletrônicos; que selecionava os documentos, contas de luz, telefone, títulos, depósitos, contava o numerário, conferia os documentos com o valor correspondente e encaminhava os documentos para a Liserve onde havia o pessoal que fazia autenticação; que o pessoal da Liserve fazia o mesmo serviço alem de fazer autenticação; que a recte fazia os mesmos serviços que a depoente nas instalações da Preserve; que chegava as 15h mas sem hora para sair, pois só poderia sair depois de selecionar todos os documentos, normalmente saindo de meia noite ou uma da manha, mas a maioria das vezes estendia a jornada ate 06/07h do dia seguinte; que eram subordinados aos coordenadores da Preserve que se reportavam ao pessoal do banco; que a depoente trabalhou diretamente com sr. Adilson e sr. Pires, coordenadores da Preserve; que nos malotes empresariais vinham títulos, contas de água, luz, telefone, e depósitos de clientes do banco ABN; que existiam na Preserve outras tesourarias de outras empresas para as quais a Preserve prestava serviços; que a recte. somente trabalhava na tesouraria da ABN; que se houvesse algum erro nos documentos o pessoal da Preserve fazia a ocorrência e comunicava ao coordenador, que este passava para o banco e o banco para os clientes; que as ocorrências eram feitas em papel timbrado do banco; que os documentos quando eram enviados para a Liserve para autenticação, quem fazia este serviço era o pessoal da terceirizada; que sabe que alguns diretores da Preserve são também da Liserve; que a recte também trabalhou para a Liserve antes de ser contratada pela Preserve;'
'Depoimento da testemunha da Reclamada Preserve: SR. JOSIMAR JOSE GOMES: que trabalha na Preserve desde 2005; que presta serviços para vários bancos Banco Real, do Brasil, Unibando e HSBC; que atualmente a sua função é fazer a contabilidade dos caixas eletrônicos, fazendo levantamento do que foi recolhido e do que foi abastecido; que trabalha no setor de tesouraria da ATM/Preserve; que o depoente trabalhava na cooperativa Integral; que quando a cooperativa fechou aceitou convite para trabalhar na Preserve; que quando trabalhava na cooperativa trabalhava na triagem de documentos, depósitos; que trabalhou de seis a nove meses com a recte. nesse setor; que quando trabalhou junto com a recte. prestava serviços para o banco ABN; que o período que trabalhou com a recte foi na Preserve; que nesse período fazia triagem de documentos; que na Preserve não autenticava documentos; que na cooperativa autenticava documentos; que os documentos eram de água, luz e telefone; ...' (fls.396/397)
Releva destacar nos depoimentos das testemunhas, a rotina de atividades como contagem de numerário e triagem de documentos destinados à autenticação bancária, inerentes, sem dúvida, à finalidade empresarial do Banco Recorrente.
Destaco, assim, que o aludido contrato de prestação de serviços firmado entre a Reclamada e a prestadora Preserve, apenas se reveste de aspectos formais, porém, na prática, as tarefas realizadas pela Reclamante inseriam-se nos fins da atividade explorada pela Contratante dos serviços terceirizados.
Irrelevante, pois, a forma de contratação mediante empresa interposta, quando os demais elementos de prova atestam, de forma clara, a perpetração da fraude pela empregadora.
No Direito do Trabalho prevalece o Princípio da Primazia da Realidade, diante do qual prevalecem os fatos sob a forma do contrato.
Como ensina Américo Plá Rodrigues, esse princípio se traduz no aspecto de que, em havendo discordância entre o que acontece no mundo dos fatos e o que emerge dos documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao que sucede no plano da realidade (Princípios de Direito do Trabalho, São Paulo, LTR, 1978, p.133).
É que não é fundamental para o Direito do Trabalho o nome jurídico do contrato ou a denominação da função, mas sim, como a relação jurídica efetivamente se desenvolveu e quais as tarefas realmente realizadas pelo trabalhador em face do tomador de seus serviços.
A hipótese dos autos trata de intermediação de mão-de-obra, vedada pelo sistema jurídico.
A figura da merchandage acha-se abolida dos sistemas jurídicos em todo o mundo, a partir do Tratado de Versalhes. Nesse Pacto Internacional, foram enunciados os chamados Nove Princípios alusivos ao Direito do Trabalho, que serviram para o surgimento, posterior, das regras de proteção ao contrato de trabalho.
Cuidava um desses novos princípios precisamente de enunciar que o trabalho não era uma mercadoria. E, em sendo assim, não poderia ocorrer a subministração de mão-de-obra a baixo custo, pela exploração trabalho humano por terceiros.
É o que acontece quando a empresa interposta é inidônea econômica e financeiramente, como nos presentes autos, como é a pessoa que contratou as Reclamantes.
A doutrina brasileira, em que se realça o nome de Amorim Robortella, procura oferecer o conceito de terceirização, a partir do qual podem ser distinguidas as formas de contratação ilegal.
Diz o Autor que terceirização indica 'a existência de um terceiro que, com competência, especialidade e qualidade, em condição de parceria, presta serviços ou produz bens para a empresa contratante' (O Moderno Direito do Trabalho, São Paulo, LTR, 1994, p. 226).
Trata-se, como lembra o mesmo autor, citando Carlos Alberto Ramos Soares, Manual de Tercerização, S. Paulo, STS, 1992, pp.11/19 de:
'uma estratégia econômica que propicia qualidade, agilidade, simplicidade e competitividade, mediante um processo de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e de apoio, permitindo às empresas concentrarem-se no seu objetivo final ou atividade-fim'.
É, portanto, um processo de desconcentração produtivo.
Daí porque João de Lima Teixeira, com inteira propriedade, haver afirmado que ao Direito do Trabalho vai interessar que a empresa desenvolva suas atividades com trabalhadores de seu quadro, vinculados às atividades que explicam a sua razão de existir e que lhe conferem estabilidade, permanência, enfim.
E diz o mesmo Autor que a fraude não reside no contingente pequeno de empregados que a empresa possua em relação ao maior número de trabalhadores que já manteve. A fraude residiria em:
'a) em seccionar atividades realmente essenciais da empresa como se fossem acessórias, terceirizando-as; e b) independentemente da atividade desmembrada, superpor a um contrato civil os traços fáticos definidores das partes no contrato de trabalho ( arts. 2.º e 3.º )' (Instituições de Direito do Trabalho, S. Paulo, LTR, 1996, v. 1, p. 278).
Ademais, constata-se que as atividades que a sub-contratada desenvolvia eram tarefas ligadas à atividade fim do Banco ABN.
Esse aspecto inviabiliza o reconhecimento da sub-contratação legal ou terceirização, de acordo com o que estabelece o inciso III da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
A nossa ordem jurídica não aceita a sub-contratação em atividade-fim da empresa contratante. Nessa hipótese, considera-se a nítida intenção de substituir um quadro de trabalhadores normal, sem o qual a atividade empresarial não existiria.
Segue o direito pátrio a linha que edificou regras buscando inserir o trabalhador na empresa, garantindo-lhe continuidade, restringindo que a energia do obreiro seja alvo de exploração injustificada, balizadas consagradas no Direito Internacional do Trabalho.
Configurou-se, portanto, intermediação de mão-de-obra, atraindo a incidência do art. 9.º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Na realidade, o contrato de trabalho da Reclamante com a Reclamada PRESERVE era nulo, por infringência às regras contidas na CLT, arts. 2.º e 3.º.
Desta forma, escorreita a Sentença que capitulou a hipótese dos autos no inciso I da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
'Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.º 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).'
Divisou o Juízo, à luz dos elementos trazidos aos autos, a intermediação ou contratação por empresa interposta, tipo ilegal. E, em sendo assim, reconheceu que o vínculo da Reclamante formara-se diretamente com o Banco tomador dos serviços.
Destaco que as matérias discutidas pela Reclamada no presente recurso, são do conhecimento desta e de outras Turmas deste Tribunal, sendo, reiteradamente, afastadas as teses repetidamente suscitadas pela Recorrente. São exemplos os seguintes Acórdãos:
'PROC. N.º TRT - 00792-2005-002-06-00-5
ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA
JUIZ RELATOR: IVANILDO DA CUNHA ANDRADE
RECORRENTES: BANDEPE - BANCO DE PERNAMBUCO S.A., BANCO ABN AMRO REAL S. A. E ÂNGELA CRISTINA ALBUQUERQUE DA SILVA
RECORRIDOS: OS MESMOS, INTEGRAL COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LIBERAIS LTDA. E LISERVE VIGILÂNCIA E TRANSPORTES DE VALORES LTDA.
EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO - ASSOCIADO DE COOPERATIVA - FRAUDE - Caracterizada a fraude na utilização da mão-de-obra de trabalhador associado de cooperativa, afasta-se a incidência do disposto no artigo 442 da CLT e, estando preenchidos os pressupostos caracterizadores da relação empregatícia, declara-se nula a sua filiação àquela entidade e proclama-se a existência de vínculo empregatício com as empresas tomadoras dos serviços, por força do disposto no artigo 9.º da CLT.'
'PROC. N.º TRT- 00860-2005-009-06-00-0(RO)
ÓRGÃO JULGADOR: 3.ª Turma
JUIZ RELATOR: JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA
RECORRENTES: HEITOR FERNANDO MOTA BARRETO, BANDEPE-BANCO DE PERNAMBUCO S/A, E BANCO ABN-AMRO REAL
RECORRIDOS: OS RECORRENTES, LISERVE - VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA. E INTEGRAL - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LIBERAIS LTDA.
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO FRAUDULENTA - CONSEQÜÊNCIA. Considerando a terceirização fraudulenta, o vínculo empregatício forma-se com o tomador dos serviços, consoante dispõe o item I, da Súmula 331, do TST, afastando-se a aplicação do item IV da mesma construção jurisprudencial. Recurso patronal improvido, nesse aspecto, confirmando-se sentença de 1.º grau que reconheceu o vínculo empregatício entre o reclamante e o reclamado/recorrente.'
Incólumes, assim, os incisos II e XXXVI, do art. 5.°, da Constituição da República, arts. 2.º e 3.º da CLT, estando a Sentença em conformidade com a Jurisprudência sedimentada do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Súmula n.º 331.
Nego provimento.
Anotação da CTPS - Multa diária
No que tange à alegação da Reclamada, BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A. relativamente à anotação da CTPS da Recorrida, nada a reformar na Sentença, também em relação a esse aspecto.
O reconhecimento do vínculo empregatício impõe a anotação do contrato na CTPS da empregada. Trata-se de direito da trabalhadora que repousa em norma de ordem pública, de interesse do indivíduo, da sociedade e do Estado. Incidem na espécie, os arts. 13, 29 e 36 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Quanto aos argumentos no sentido ser descabida a aplicação da multa diária imposta na Sentença, porque a CLT já contempla a cominação de multa pelo Ministério do Trabalho e a determinação judicial implicaria em duplicidade de cobrança, observo que não lhe assiste razão.
Ressalte-se que a cominação em tela decorre da regra prevista no art. 461, § 4.º, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária à Consolidação Trabalhista (art. 769 da CLT), que dispõe:
'Na ação que tenha por objetivo o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 4.º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.'
Acrescente-se que tal penalidade é aplicável mesmo diante da previsão de que a Secretaria da Vara proceda às anotações na CTPS da Autora, estampada pelo art. 39, § 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, e independentemente da incidência de demais penalidades de natureza administrativa, com as quais não se confunde.
É que a intenção da aplicação da cominação reside em coagir o Empregador a efetuar o registro do contrato de trabalho no documento profissional, mormente porque a anotação efetuada pela Justiça do Trabalho pode dificultar o acesso do Trabalhador a um novo emprego.
Atente-se à lição do jurista Nelson Nery Júnior:
'Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das 'astreintes' não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.' Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravangante, Editora RT, 6.ª edição, p. 764.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência, atualmente, autorizam o magistrado a estabelecer multa na hipótese de não anotação da CTPS pela empregadora. E não poderia ser diferente, porquanto o registro em Juízo, pela Secretaria, traz uma série de desvantagens ao Obreiro, a começar pela exposição ao público - e aí entendido aos possíveis novos empregadores - de sua condição pessoal.
Ilesos, por conseguinte, os arts. 5.°, II e LIV, da Constituição da República, e 128 e 460 do Código de Processo Civil.
Nego provimento.
Enquadramento sindical. Diferenças e reajustes salariais, ajuda deslocamento noturno, auxílio-refeição, auxílio-alimentação, participação nos lucros
Ressalta-se que, tendo a Tomadora de Serviços utilizado o labor da Empregada em tarefas típicas de bancário, inseridas, portanto, nas suas atividades-fins, assiste à Reclamante o direito de receber os salários e demais vantagens previstas para os bancários em convenção coletiva, ficando mantida a condenação no tocante aos pedidos embasados nos instrumentos normativos adunados aos autos.
A condição de bancário do Autor impõe o pagamento dos benefícios estabelecidos nas Normas Coletivas carreadas aos autos, no período de abrangência do contrato de trabalho, respeitadas as condições estabelecidas nesses instrumentos, como definido na Sentença.
Inexistente afronta aos arts. 5.º, II, da Constituição da República, e 570 e 611, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nego provimento."
Das horas extras e suas repercussões
Sem razão o demandado.
Negado o labor extraordinário, é da autora o onus probandi, pois a prova deve ser feita pela parte que alega o fato constitutivo do seu direito - inteligência do art. 818 da CLT.
A autora desincumbiu-se do seu ônus de prova, vez que a sua testemunha, fls. 440/441 atestou, de forma robusta, coerente e convincente, a existência da jornada extravagante, eis que informou que a jornada laboral era das 15h às 3h. Deste modo, correto o Juízo de Origem ao arbitrar que a demandante fazia jus ao pagamento de 3 horas extras diárias.
Ressalto que não vislumbro a fragilidade apontada no depoimento da testemunha da demandante e que o Juízo de Origem reconheceu o enquadramento da autora na hipótese do art. 224 da CLT.
As horas extras reconhecidas são habituais, motivo que acarreta o deferimento das repercussões pleiteadas na exordial.
Saliente-se, ainda, que as Normas Coletivas anexadas aos autos determinam que as horas extras prestadas durante toda a semana devem repercutir no repouso remunerado, inclusive sábados e feriados.
Urge ressaltar que o Juízo de Origem não determinou a incidência dos anuênios na base de cálculos das horas extras, carecendo a recorrente, neste particular, de interesse processual.
No tocante à base de cálculo das horas extras, reporto-me ao entendimento da Súmula n.º 264 do TST, in verbis: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."
Destaque-se, que se encontra correta a fixação dos adicionais noturno, visto que as horas extras reconhecidas eram noturnas.
Por fim, cumpre esclarecer que nos cartões de ponto de fls. 286/308 não consta qualquer falta da reclamante e que as horas extras reconhecidas devem repercutir nas férias.
Nada, pois, a deferir.
Do repouso remunerado
Não prosperam as alegações do recorrente.
Na realidade, o que pediu a reclamante foi a repercussão das horas extras habituais no repouso remunerado, não constituindo bis in idem o deferimento do pleito. Ainda que o repouso remunerado já se encontre incluído no pagamento mensal (salário sem a inclusão das horas extras), é evidente que a jornada extraordinária habitual, feita durante a semana, deve ter o respectivo pagamento incluído na remuneração, para efeito de cálculo do repouso remunerado. É o que determina a Lei n.º 605/49.
Do FGTS e sua multa legal
Equivoca-se o reclamado.
O Juízo de Origem não deferiu o pagamento do FGTS, com sua multa legal, após a comprovação da época que não houve recolhimento. Deferiu, apenas e acertadamente, a repercussão das parcelas reconhecidas na sentença no título em epígrafe.
Da diferença do seguro-desemprego
Afirma o reclamado que a demandante não comprovou que atende aos requisitos necessários à percepção do seguro-desemprego.
Sem razão o demandando.
Com efeito, restou demonstrado pelos documentos de fls. 30/31 que a reclamante recebeu o pagamento do seguro-desemprego em 5 parcelas e que o valor do seu benefício foi calculado com base na remuneração inferior à que a obreira fazia jus, o que, obviamente, gerou prejuízo à demandante e autoriza a manutenção da r. sentença.
Dos juros e correção monetária
Em relação ao cálculo para a apuração da correção monetária (quanto ao fato de que devem ser excluídos os sete primeiros dias de cada mês), entendo que a tolerância prevista no art. 459 da CLT, para o pagamento dos salários, não altera o critério legal para a atualização dos valores.
A jurisprudência de nossos Tribunais acompanha tal posicionamento:
"CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. DECRETO - LEI 75/66 - O disposto no art. 2.º do Decreto-lei n.º 775/66 se refere à época própria de pagamento dos salários (art. 459, parágrafo único da CLT). Mas, em se tratando de débito trabalhista, e não provando a reclamada que usufruiu de tal faculdade (pagar salários no mês subseqüente ao vencido), a correção monetária deve ser contada do mês vencido, presumidamente o mês da lesão do direito, em interpretação menos prejudicial ao empregado." (Ac. 2.ª T. 1.360/89 - TRT/PR - AI 0.0591/88, Rel.: Juiz Ernesto Trevisan).
"CORREÇÃO MONETÁRIA. INÍCIO. DECRETO-LEI 75/66 - Importa na supressão de um mês de correção monetária, a tese de esta ser contada conforme os prazos do Decreto-lei n.º 75/66. Isto é inaceitável, pois a questão envolve institutos de natureza jurídica diversa. Assim, se as verbas de maio não foram pagas em junho, a correção principia mesmo em maio, sob pena de defasagem em prejuízo da parte mais fraca da relação de emprego." (Ac. 3.ª T. 4.179/90 - TRT/PR - AP 0.108/90).
Além do mais, as tabelas de correção deste Regional observam o determinado na Súmula n.º 381 do TST.
Nada, pois, a deferir.
Em face do exposto, nego provimento ao recurso empresarial.
RECURSO DA RECLAMANTE
Alega a autora, como ato lesivo, o fato de ter sido demitida do emprego, por ter apresentado reclamação trabalhista anterior contra o banco, mas referente a outro contrato, quando laborou por meio de cooperativa fraudulenta.
Com efeito, a prova do ato lesivo, bem como do nexo causal entre o ato e a lesão a direito personalíssimo, é de ônus da demandante, conforme preceituado no art. 818 da CLT.
É certo que a testemunha da demandante informou que ela e a autora, bem como todos os empregados apresentaram reclamação contra o banco, foram demitidos.
Todavia, a demissão do empregado encontra-se dentro do direito potestativo do empregador, o qual não exige qualquer motivação para a dispensa sem justa causa, sendo garantido ao obreiro o pagamento dos seus direitos trabalhistas.
Deste modo, não podemos reconhecer que a demissão de um empregado, sem justa causa, seja lesiva à sua honra e imagem, a qual autorize o pagamento da indenização pleiteada.
Mantenho, pois, a r. decisão.
Ante o exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento.
ACORDAM os Desembargadores que integram a 2.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6.ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento.
Recife, 16 de junho de 2010.
Josélia Morais
Desembargadora Relatora
JURID - Terceirização ilegal. Empresa privada. Fraude configurada. [12/07/10] - Jurisprudência
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