Jurisprudência Brasil: Informativo STF 199

Informativo STF

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Brasília, 21 a 25 de agosto de 2000- Nº199.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

Ação Popular: Incompetência Originária do STF
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 1
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 2
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 3
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 4
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 5
ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 6
Competência da Justiça Comum e SUS
Concurso Público e Determinação Judicial
Denúncia e Supressão de Instância
IPTU e Progressividade
Protesto por Novo Júri e Excesso de Prazo
RE contra Concessão de Liminar
Tinta para Jornal e Imunidade Tributária
Licença-Maternidade e Adoção (Transcrições)

PLENÁRIO

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 1
Prosseguindo no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores-PT contra a MP 1.984-19 (v. Informativo 198), o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar quanto ao art. 14 da MP 1.984-19 - dispositivo que convalida os atos praticados com base na MP 1.984-18 -, por não vislumbrar, à primeira vista, relevância na tese de ofensa à competência do Poder Legislativo para regular os efeitos jurídicos de medida provisória não convertida em lei no prazo de 30 dias (CF, art. 62, parágrafo único), vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam a liminar, por aparente ofensa ao parágrafo único do art. 62 da CF. Em seguida, o Tribunal, por maioria, salientando a inadmissibilidade de medida liminar satisfativa, indeferiu a suspensão cautelar do dispositivo da Medida Provisória impugnada que proíbe a concessão de liminar que defira a compensação de créditos tributários ou previdenciários (§ 5º do art. 1º da Lei 8.437/92, na redação dada pela MP 1.984-19). Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que deferiam a liminar por diferentes fundamentos, quais sejam, aparente ofensa aos princípios da isonomia, da inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer lesão de ordem jurídica, e do devido processo legal.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 23.8.2000.(ADI-2251)

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 2
No mesmo julgamento, o Tribunal, por maioria, ao examinar a argüição de inconstitucionalidade do art 4º e seus parágrafos da Lei 8.437/92, na redação dada pela MP 1.984-19, - o qual, entre outras coisas, possibilita, nas ações contra o Poder Público, novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário, se do julgamento do agravo de instrumento contra despacho que conceder ou negar a suspensão de liminar resultar a manutenção ou restabelecimento da decisão que se pretendia suspender - deferiu a suspensão cautelar apenas do § 8º do art. 4º da Lei 8.437/92, na redação dada pela MP 1984-19, que possibilita a concessão de liminar com eficácia retroativa. Vencidos nesse ponto os Ministros Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves que indeferiam a liminar. Os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence deferiam a liminar em maior extensão, para suspender, até decisão final, a eficácia dos §§ 2º ao 9º do art 4º da Lei 8.437/92, por diferentes fundamentos, respectivamente: a) por entender que os recursos cabíveis para o STF e para o STJ estão previstos de forma exaustiva na CF (art. 102, III e 105, III); b) por aparente ofensa aos princípios da isonomia e do devido processo legal; e c) por entender ser inadmissível a utilização casuística de medida provisória para exacerbar privilégios processuais do Estado. O Min. Néri da Silveira, por sua vez, deferia a cautelar para suspender apenas os §§ 4º e 5º do art. 4° da Lei 8.472/92, por entender, à primeira vista, que esse novo pedido de suspensão não se enquadraria no sistema da CF.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 23.8.2000.(ADI-2251)

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 3
Retomando o julgamento acima mencionado, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar quanto ao § 4º do art. 1º da Lei 8.437/92, na redação dada pela MP 1.984-19/2000 ("Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado."), por ausência de plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ação. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, que deferiam a liminar por aparente ofensa ao princípio da razoabilidade.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 24.8.2000.(ADI-2251)

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 4
O Tribunal, por unanimidade, deferiu a medida liminar para suspender, até decisão final da ação, o art. 4º-A da Lei 8.437/92, na redação dada pela Medida Provisória impugnada ("Nas ações rescisórias propostas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, caracterizada a plausibilidade jurídica da pretensão poderá o tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentença rescindenda."). Considerou-se que a norma atacada ofende, à primeira vista, o princípio da isonomia, dado que exclui o particular de sua incidência, beneficiando o Poder Público de forma unilateral. Os Ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence também deferiram a liminar, mas por fundamentos diversos, quais sejam, respectivamente, por ofensa ao princípio da razoabilidade e por se tratar de matéria processual de exacerbação de privilégios.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 24.8.2000.(ADI-2251)

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 5
Por aparente ofensa ao princípio da razoabilidade, o Tribunal, por maioria, deferiu a liminar para suspender a eficácia do § 3º do art. 6º da Lei 9.028/95, na redação dada pela Medida Provisória 1.984-19/2000 - que estende a intimação pessoal de membro da Advocacia-Geral da União aos procuradores ou advogados integrantes dos órgãos a ela vinculados (autarquias e fundações públicas) quanto aos processos em trâmite na justiça de primeiro grau de jurisdição -, vencidos os Ministros Sydney Sanches, relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Octavio Gallotti e Moreira Alves, que a indeferiam. Relativamente ao § 2º do mencionado art. 6º da Lei 9.028/95 - que determina que as intimações de membro da Advocacia-Geral da União a serem concretizadas fora da sede do juízo serão feitas, necessariamente, mediante carta registrada com aviso de recebimento -, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de suspensão liminar, vencido o Min. Marco Aurélio que a deferia.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 24.8.2000.(ADI-2251)

ADIn: Medida Provisória 1984/2000 - 6
Quanto ao § 5º do art. 1º da Lei 8.437/92, ao § 5º do art. 19 e art. 21 da Lei 9.028/95 (todos com a redação dada pela MP 1.984-19/2000) e ao art. 5º da MP 1.984-19/2000, o Tribunal, por maioria, não conheceu da ação por falta de fundamentação do pedido quanto à argüição de inconstitucionalidade material, vencido o Min. Marco Aurélio, que dela conhecia e deferia a liminar sob o ângulo do vício formal. Em seguida o julgamento foi adiado para prosseguimento na próxima sessão.
ADInMC 2.251-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 24.8.2000.(ADI-2251)

PRIMEIRA TURMA

Tinta para Jornal e Imunidade Tributária
A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF ("... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão") abrange apenas os materiais relacionados com o papel, não alcançando, portanto, a tinta utilizada na impressão de jornal. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do TRF da 3ª Região que, dando interpretação extensiva ao mencionado artigo, afastara a cobrança de imposto de importação na entrada de tintas para jornal, importadas por empresa jornalística. Precedentes citados: RREE 174.476-SP (RTJ 167/988) e 178.863-SP (DJU de 30.5.97).
RE 273.308-SP, rel. Min. Moreira Alves, 22.8.2000.(RE-273308)

IPTU e Progressividade
Considerando que o art. 67 da Lei 691/84, do Município do Rio de Janeiro - que instituiu alíquotas progressivas para o IPTU em razão da localização e da área dos imóveis - não foi recepcionado pela CF/88, a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que concluíra pela constitucionalidade da mencionada norma, em face dos princípios da proporcionalidade e da capacidade produtiva. Precedente citado: RE 248.892-RJ (DJU de 31.3.2000).
RE 265.907-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 22.8.2000.(RE-265907)

Competência da Justiça Comum e SUS
A Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, afirmando a competência da Justiça Comum para julgar a espécie, reconhecera o direito de contribuinte da Previdência Social à internação hospitalar na modalidade "diferença de classe" - em quarto semi-privativo, e não enfermaria como disponibilizara o Sistema Único de Saúde-SUS - , tendo em vista a gravidade da doença, que recomendava o isolamento, e o fato de que a troca de leito se daria sem ônus para o SUS, já que a recorrida se comprometera a arcar com a diferença pecuniária acrescida. Precedente citado: RE 226.835-RS (DJU de 10.3.2000).
RE 207.970-RS, rel. Min. Moreira Alves, 22.8.2000.(RE-207970)

SEGUNDA TURMA

Protesto por Novo Júri e Excesso de Prazo
Iniciado o julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento ilegal por excesso de prazo da prisão do paciente pela circunstância de que, admitido o protesto por novo júri há mais de um ano, o novo julgamento ainda não foi realizado. Após o voto do Min. Marco Aurélio, relator, deferindo a ordem para que o paciente aguarde em liberdade o novo pronunciamento do júri, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim.
HC 80.188-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 22.8.2000.(HC-80188)

Concurso Público e Determinação Judicial
A Turma negou provimento a recurso ordinário interposto contra acórdão do STJ que denegara mandado de segurança impetrado por candidato a concurso público de auditor fiscal do Tesouro Nacional contra a Portaria 268/96, do Ministro da Fazenda. Confirmou-se o entendimento do acórdão recorrido no sentido de que a referida Portaria apenas determinou o cumprimento de decisão judicial, ordenando a participação de candidatos na 2ª etapa do referido concurso público, inexistindo violação a direito individual dos outros candidatos que não se beneficiaram de decisão judicial.
RMS 23.381-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 22.8.2000.(RMS-23381)

RE contra Concessão de Liminar
É incabível recurso extraordinário contra acórdão que defere liminar com base no periculum in mora e no fumus boni iuris, uma vez que não há manifestação conclusiva sobre os dispositivos constitucionais em questão, não configurando, assim, a hipótese do art. 102, III, a, da CF - que prevê a competência do STF para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Maurício Corrêa, relator, que negara seguimento a recurso extraordinário, vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao agravo por entender cabível, em tais hipóteses, o recurso extraordinário. Precedente citado: AG (AgRg) 252.382-PE (DJU de 24.3.2000).
RE (AgRg) 239.874-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 22.8.2000.(RE-239874)

Ação Popular: Incompetência Originária do STF
Não compete ao STF processar e julgar originariamente ação popular contra quaisquer autoridades. Com esse entendimento, a Turma manteve decisão do Min. Celso de Mello, relator, que não conheceu de ação popular ajuizada contra ato jurisdicional de Ministros do Superior Tribunal de Justiça, salientando, ainda, ser incabível a ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional. Leia o inteiro teor da decisão do Min. Celso de Mello, relator, na seção de Transcrições do Informativo 195.
PET (AgRg) 2.018-SP, rel. Min. Celso de Mello, 22.8.2000.(PET-2018)

Denúncia e Supressão de Instância
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade parcial de acórdão do STM - que cassara a decisão de 1ª instância que rejeitara a denúncia por atipicidade do fato - na parte em que recebera, desde logo, a denúncia contra o paciente. Considerou-se que cabia ao STM, ao concluir de forma diversa da primeira instância sobre a matéria de fundo, prover o recurso e receber a denúncia. A Turma afastou a alegação de que o acórdão recorrido incorrera em supressão de instância, mediante a qual se pretendia que os autos retornassem à Juíza-Auditora para proceder ao exame de admissibilidade da denúncia, uma vez que não se trata, na espécie, de vício de procedimento, mas sim de vício de julgamento.
HC 80.230-MS, rel. Min. Marco Aurélio, 22.8.2000.(HC-80230)

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
23.8.2000
24.8.2000
1

1a. Turma
22.8.2000
-----
66

2a. Turma
22.8.2000
-----
409

C L I P P I N G D O D J
25 de agosto de 2000

ADIn (QO) N. 2.110-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: Relator: compreendido o objeto de uma ADIn no de outra, ambas distribuídas na mesma data, ao relator desta cabe também por continência a relatoria da de âmbito mais restrito: redistribuição.

HABEAS CORPUS N. 79.356-RJ
RELATOR: MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PROCESSUAL PENAL.
"HABEAS CORPUS" PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONTRA DECISÃO ESTADUAL QUE CONSIDEROU INTEMPESTIVO RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO DO RELATOR NO S.T.J., NÃO ADMITINDO O "H.C." PRECLUSÃO. "HABEAS CORPUS" PERANTE O S.T.F. CABIMENTO E DEFERIMENTO PARCIAL.
1. Tem razão o Ministério Público federal, enquanto sustenta que, nos Recursos Ordinários, os recorrentes devem declinar as razões pelas quais pleiteiam a reforma do acórdão denegatório de "Habeas Corpus", proferido na instância de origem.
2. Aqui, porém, não se trata de Recurso Ordinário, mas, sim, de "Habeas Corpus" impetrado diretamente perante esta Corte, ainda que em substituição àquele, o que sua jurisprudência admite.
3. E, ao contrário do que pareceu a seu ilustre representante, a impetração está suficientemente fundamentada, procurando demonstrar a tempestividade do Recurso Especial.
4. Também tem razão o Ministério Público federal, quando afirma que, contra o indeferimento liminar do "Habeas Corpus", pelo Ministro-Relator, no Superior Tribunal de Justiça, caberia Agravo Regimental para a Turma respectiva, a fim de que esta admitisse, ou não, a impetração.
Não o tendo interposto, porém, o impetrante, tornou-se preclusa tal decisão. E se esta causa constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, o "Habeas Corpus", impetrado perante esta Corte, em princípio, deve ser considerado admissível.
5. O paciente, segundo alega, está condenado a 36 anos de reclusão, pela prática de crime de latrocínio e dois crimes de roubo de carro, reconhecida a continuidade delitiva.
Contra o acórdão estadual, interpôs Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça, que, todavia, na origem, foi considerado intempestivo.
Daí a impetração de "Habeas Corpus", perante o Superior Tribunal de Justiça, com o propósito de demonstrar a tempestividade do referido Recurso.
Em princípio, se a tempestividade estiver demonstrada na impetração, então ficará caracterizado constrangimento ilegal, com a inadmissão do recurso especial. E a liberdade de locomoção do paciente estará em jogo, pois está condenado à reclusão e ainda quer recorrer à instância superior.
6. A esta Corte, porém, não cabe, desde logo, considerar comprovada, ou não, a tempestividade do Recurso Especial.
Cabe-lhe, isto sim, deferir, em parte, o presente "Habeas Corpus", apenas para considerar cabível o "Habeas Corpus" impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça e para que este o examine como de direito.
7. "H.C." deferido, em parte.
* noticiado no Informativo 185

HABEAS CORPUS N. 80.103-RJ
RELATOR: MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PROCESSUAL PENAL.
"HABEAS CORPUS". DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO, POIS NÃO HÁ INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. NECESSIDADE, PORÉM, DE SUA INTIMAÇÃO PESSOAL QUANTO À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.
1. Diz o art. 128 da Lei Complementar nº 80, de 12.01.1994:
"Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:
I - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos."
2. Isso não significa, porém, que o Defensor Público também deva ser intimado pessoalmente da designação de sessão de julgamento de "Habeas Corpus", pois, quanto a esta, não são intimados os próprios impetrantes, quando Advogados, nem os Defensores constituídos do paciente, nem mesmo pela Imprensa, pois, não há inclusão do feito em pauta.
Essa inclusão não é exigida pela lei processual penal (art. 664 do Código de Processo Penal), nem pela Lei nº 8.038, art. 23, de 28.05.1990 (v., também, art. 202 do R.I.S.T.J.).
3. O R.I.S.T.F. igualmente a dispensa (art. 83, III).
4. Aliás, a Súmula 431 do S.T.F. é expressa, no sentido de que "é nulo o julgamento do recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em Habeas Corpus".
5. Sendo assim, não tem razão o impetrante, no ponto em que sustenta que deveria ter sido intimado da designação de data para a sessão de julgamento do "Habeas Corpus", no Superior Tribunal de Justiça.
6. Noutra parte, sim, teria razão, pois, da publicação do acórdão deveria ter sido intimado pessoalmente.
Assim, o "Habeas Corpus" poderia ser deferido em parte, para se determinar ao S.T.J. que proceda à intimação pessoal do Defensor Público, que perante aquela Corte impetrara o "Habeas Corpus", a fim de que possa interpor recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.
Sucede, porém, no caso, uma particularidade. É que na inicial o impetrante deixou claro que tomou conhecimento do resultado do julgamento, com a denegação do "writ" pelo S.T.J.
Poderia, pois, dentro do prazo legal, ter interposto recurso ordinário para esta Corte e não o fez.
7. Poderia, também, é verdade, impetrar "Habeas Corpus", perante o Supremo Tribunal Federal, substitutivo do referido recurso ordinário. Mas não para sustentar a necessidade de sua intimação pessoal, para tal fim, se, de qualquer forma, tomara conhecimento do resultado e não interpusera o recurso ordinário no prazo legal. E menos ainda para a reabertura do prazo deste, pois para seu escoamento acabou concorrendo.
8. "Habeas Corpus" indeferido.
* noticiado no Informativo 189

HABEAS CORPUS N. 80.149-SP
RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
EMENTA: "Habeas corpus".
- A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que é prescindível a requisição do réu preso para acompanhar inquirição de testemunha em juízo deprecado, bastando que o defensor, como no caso o foi, tenha sido intimado da expedição da carta precatória, bem como de que não há necessidade de intimação do advogado do réu da data da inquirição de testemunha em outra comarca, se foi ele intimado da expedição da precatória (assim, nos HCs 75.030, 68.083, 69.203 e 70.313).
"Habeas corpus" indeferido.

HABEAS CORPUS N. 80.220-SP
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Recurso: princípio da fungibilidade: aplicação ao Processo Penal: HC deferido para que se processe como embargos infringentes impugnação interposta no prazo desses contra acórdão condenatório tomado em apelação por maioria de votos e visando à prevalência do voto vencido, sendo irrelevante o equívoco de denominá-la de "razões de apelação".
* noticiado no Informativo 195

ADIn (AgRg) N. 2.203-PE
RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONTITUCIONALIDADE. ABETS - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES POR SATÉLITE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA.
1. Entidade que congrega representantes de parcela setorizada de atividade econômica não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes.
2. Negado provimento ao agravo regimental.
* noticiado no Informativo 193

RE N. 208.114-SP
RELATOR: MIN. OCTAVIO GALLOTTI
EMENTA: Ação popular. Publicação custeada pela Prefeitura de São Paulo.
Ausência de conteúdo educativo, informativo ou orientação social que tivesse como alvo a utilidade da população, de modo a não se ter o acórdão recorrido como ofensivo ao disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal.
Recurso extraordinário de que, em conseqüência, por maioria, não se conhece.
* noticiado no Informativo 185

RE N. 273.351-SP
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Recurso extraordinário: hipótese de cabimento por contrariedade, pelo acórdão do STJ em recurso especial, do art. 105, III, da Constituição.
1. Não cabe recurso extraordinário fundado em violação do art. 105, III, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do STJ de conhecer ou não do recurso especial.
2. Cabe, porém, o extraordinário se, para conhecer ou não do recurso especial, parte o acórdão do STJ de proposição contrária em tese aos seus pressupostos típicos de admissibilidade, definidos explícita ou implicitamente no art. 105, III, da Constituição.
3. Essa a hipótese quando se nega força de lei federal a diploma normativo que o tenha, qual o caso do Convênio ICMS 66/88 - que - por disposição expressa do art. 34, § 8º, ADCT - teve hierarquia de lei complementar, até que essa fosse editada, em tudo quanto necessário para tornar eficazes as inovações introduzidas na disciplina constitucional do ICMS pela Constituição de 1988.
* noticiado no Informativo 195

RHC N. 79.538-MG
RELATOR: MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DENÚNCIA POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES.
LIMITES PARA O LIBELO, QUESITOS E CONDENAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA REINCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DA PENA.
1. A sentença de pronúncia afastou as qualificadoras apontadas na denúncia (art. 121, § 2º, IV, 2ª figura - emboscada, e art. 121, § 2º, inc. V, 4ª figura - para assegurar a impunidade de outro crime), submetendo o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri, por tentativa de homicídio simples.
E foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, conforme referência expressa, a respeito, no acórdão que julgou a Apelação.
2. Sendo assim, não poderia o libelo-crime acusatório mencionar as mesmas circunstâncias, ainda que para serem consideradas como agravantes e não como qualificadoras E foi o que se fez.
3. Pelas mesmas razões, os quesitos não deveriam ter sido formulados, a tal propósito.
E foram.
4. Quanto à circunstância relativa a ter agido o réu com o propósito de assegurar a impunidade de outro crime, foi ela negada pelo Júri. De sorte que, quanto a isso, não sofreu ele qualquer prejuízo.
5. Mas a agravante relativa à emboscada foi respondida afirmativamente por 5 votos a 2, e considerada pela sentença, quando, com fundamento nela, agravou a pena imposta.
6. Nesse ponto, são nulos a sentença e o acórdão estadual, que a confirmou, pois permitiram que matéria afastada expressamente pela pronúncia, confirmada em grau de recurso e transitada em julgado, restasse reincluída no libelo acusatório e no julgamento do Júri, qual seja, a circunstância qualificadora (emboscada) como agravante da pena.
7. Não é caso, porém, de se anular, o julgamento perante o Júri, pois quanto ao mais, ele subsiste, já que respeitados os termos da pronúncia, do libelo-acusatório e da defesa e as demais normas processuais.
8. Recurso ordinário provido parcialmente para se deferir, também em parte, o "Habeas Corpus", ou seja, apenas para se excluir da condenação o acréscimo de pena resultante do reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal (emboscada).
* noticiado no Informativo 185

Acórdãos publicados: 207

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
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Licença-Maternidade e Adoção (Transcrições)
Licença-Maternidade e Adoção
(v. Informativo 191)

RE 197.807-RS*

RELATOR: MIN. OCTAVIO GALLOTTI

EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria.

Relatório: Discute-se nestes autos a aplicação do disposto no art. 7o, XVIII, da Constituição (licença à gestante, com a duração de cento e vinte dias), à hipótese de adoção de menor, pela empregada, direito reconhecido em favor da recorrida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, ante a seguinte fundamentação constante do voto da ilustre Juíza Beatriz Brun Goldschmidt às fls. 26/31:

"Trata-se na espécie, de concessão, à reclamante, da licença-gestante prevista no inciso XVIII do art. 7o da Constituição Federal.
Reitera, o reclamado, a alegação de que a autora não tinha interesse e legitimidade para propor a ação cautelar, em apenso, bem como a própria reclamatória, uma vez que detinha, na época, somente a guarda e responsabilidade provisória da criança, haja vista que, o seu processo de adoção, estava ainda "sub judice". O segundo argumento do réu é no sentido de que a norma constitucional se refere apenas à licença para a gestante nada mencionando com relação à mãe adotiva.
Não assiste razão ao reclamado. A matéria foi bem apreciada pelo Juízo de 1o grau, não merecendo reparo a r. decisão.
Sem razão, o réu, com relação ao primeiro argumento. Consoante se observa da certidão de fl. 12 (proc. em apenso) foi conferida à reclamante a guarda e responsabilidade da menor Maura Tatiane, que, nos termos do art. 24 do Código de Menores, confere, inclusive, à menor, a condição de dependente para fins previdenciários. À fl. 25 encontra-se o ofício do Juiz Regional de Menores que informa que a referida Adoção Plena foi deferida em 08.8.89. Ao contrário do que entende o reclamado, o fato da reclamante, quando do ajuizamento das ações (tanto a cautelar como a principal), deter somente a guarda e responsabilidade provisória da criança não constitui óbice para pleitear a referida licença, eis que um dos objetivos desta norma constitucional é direcionada a atender o recém nascido. Esperar os trâmites legais pertinentes à Adoção Plena, para depois entrar com a ação como entende o réu, seria ameaçar de perecimento a própria finalidade da norma onde, repita-se, está em jogo o direito do infante. Vale lembrar, por oportuno a lição de GALENO LACERDA ("in" Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo I, 1a edição, pág. 382) no sentido de que: "Acima da lógica formal de um processo abstrato e morto, pairam as exigências da vida, a encher de sangue e calor o instrumento da consciência do Juiz".
No que tange ao segundo argumento, igualmente não assiste razão ao reclamado.
Há que se ter em mente, inicialmente, que o direito é uma realidade dinâmica que está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida. Abrange, pois, experiências histórias, sociológicas, axiológicas, que se complementam. As normas, por mais completas que sejam, são apenas uma parte do Direito. Pode-se dizer, pois, que o Direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra em constante mutação, eis que vive com a sociedade, recebendo a cada momento o influxo de novos fatos, sendo impossível conter, em si, prescrição normativa para todos os casos. Constatando-se, portanto, a existência de lacuna jurídica surge o problema de seu preenchimento. Foi o que ocorreu na espécie, onde, com acerto, os Julgadores "a quo", usando a faculdade prevista no art. 8o da CLT, decidiram o caso por analogia.
A matéria em debate traz, em seu bojo, aspectos nitidamente sociais, onde está em evidência a preocupação com a criança. Aliás esta preocupação do Poder Público exsurge da própria Carta Magna onde, em vários artigos, se consignou expressamente o princípio de proteção "à maternidade e à infância" com um direito fundamental do indivíduo e da coletividade e num reconhecimento explícito e incontestável de relação de interdependência entre ambos. Veja-se, por exemplo, o "caput" do art. 6o onde tal proteção é incluída dentre os direitos sociais.
O art. 201, dispõe sobre os planos de previdência social, dizendo que os mesmos, decorrentes de contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: I - ...... II - proteção à maternidade.......
Mais adiante, no art. 203, I, ao tratar da assistência social, afirma que "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice.
Igualmente se verifica esse espírito protetor, no art. 227: "É dever da família, da Sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação....."
O Estado do Rio Grande do Sul também revela esta preocupação com o menor através da Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Na subseção referente à guarda, no art. 33, dispõe: "A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente... Parágrafo 3o - A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". Com propriedade, observa a decisão de origem, que, com relação à norma inserta no art. 7o, XVIII da Constituição Federal, há que se buscar a verdadeira intenção do legislador Constituinte que, com certeza, além de assegurar o direito à mãe gestante, também visou principalmente proteger a criança recém-nascida, a fim de proporcionar-lhe todas as condições necessárias à adaptação ao mundo exterior. Despicienda, pois, a assertiva do réu, haja vista que, o fato da mãe da criança ser adotiva e não biológica não altera os encargos e atenção com o recém-nascido.
Sinale-se também que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, em seu art. 210 já prevê a licença à servidora adotante o que demonstra, como salienta a decisão "a quo", a evolução do direito social brasileiro.
Por outro lado, é de se salientar que o Direito de Família não distingue o filho legítimo do adotado, atribuindo a este último a ficção de verdadeiro filho. O Direito do Trabalho, por sua vez, que também guarda certa similitude de protetividade Social, não poderia ficar alheio, impondo-se, destarte, seja reconhecido à mãe adotiva as mesmas prerrogativas atribuídas à mãe-gestante.
No mesmo sentido encontramos o voto de lavra do Eminente Juiz Dr. Antônio Salgado Martins (Proc. TRT nº ADM 2074/89 - Pleno) "licença-gestante. Mãe adotiva. Aplicação do inciso XVIII do art. 7o da Constituição Federal. Não se faz distinção entre a mãe natural e a adotiva para fins de gozo da referida licença, desde que concedida dentro da época própria estebelecida em lei.
Mantém-se, pois, a decisão de origem." (fls. 27/31)

Confirmando essa decisão, afirmou o acórdão da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, às fls. 78/9, em grau de agravo de instrumento:

"De meritis, necessário se faz definir o instituto da analogia que consiste exatamente em aplicar à hipótese não prevista especialmente em lei a disposição relativa a caso semelhante. Dessume-se, portanto, que, no caso sub examine, corretíssima a aplicação do Enunciado nº 221, pois não foi utilizado o citado verbete para afastar a violação do Texto Constitucional, mas, tão-somente, indicar a interpretatividade que reveste a matéria. A analogia por si só, afasta a hipótese de violação literal.
Assim, concluo restarem intactos os artigos 3o, do CPC e 7o, inciso XVIII, da Constituição Federal. No tocante à afronta aos preceitos insculpidos nos incisos II, XXV, LIV e LV, da Carta Magna, a alegação não impulsiona o apelo, por falta do necessário prequestionamento.
Ex positis, nego provimento ao agravo." (fls. 78/9)

Respondendo a embargos declaratórios do reclamado, asseverou, ainda, a mesma Turma julgadora :

"Inicialmente, convém esclarecer ao patrono do demandado que preliminares argüidas, nas razões do agravo de instrumento e que não foram objeto do recurso de revista, são consideradas inovatórias, não merecendo qualquer análise, mormente se considerarmos que o agravo não é sucedâneo do apelo revisional.
Por outro lado, o caráter procrastinatório dos presentes embargos é patente na medida em que questiona o ora embargante a decisão embargada, que concluiu pela inexistência de violação literal dos temas constitucionais invocados, utilizando-se, para tanto, a jurisprudência cristalizada no verbete 221.
Rejeito os embargos." (fls. 88)

Daí o presente recurso extraordinário, atacando, com base nos itens XXXV, LIV e LV do art. 5o e no inciso IX do art. 93, ambos da Constituição, a parte do acórdão que implicou a rejeição das preliminares e, por contrariedade aos artigos 5o, II e 7o, VIII, o mérito do julgado. Sob esse último aspecto, argumenta a petição de interposição:

"8.1. Afastou-se a violação ao art. 5o, II, da CF/88 ao argumento de analogia. Entretanto, não procede o argumento.
8.2. Vero que nada impede, sem ofensa ao princípio da legalidade, decida o juiz com base na analogia. Entretanto, para que seja possível o recurso a este meio interpretativo, mister se faz além da lacuna da lei, que as mesmas razões que determinaram a edição da norma se façam presentes. Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio.
8.3. A ratio da licença-gestante está na necessidade biológica do resguardo pós-parto. Evidentemente, não é o caso da mãe adotiva. Não se sabe de nenhuma mulher que, após adotar, tenha sentido as mesmas debilitações em que fica a gestante logo após o parto. Onde, pois, residiria a identidade de razões autorizativa do emprego da analogia? Wo? Niemand das weisst. Não se sabe. Logo, não houve a analogia autorizada no ordenamento jurídico pátrio, mas sim imposição de obrigação ao recorrente sem anterior previsão em lei. A exigência da anterior previsão em lei não existe para impedir que o julgador faça justiça, mas sim para preservar o poder de auto-determinação de cada um: a liberdade. E desta, anotou Hegel na sua Filosofia da História, não só o cidadão, mas também o Estado é sujeito ativo. Logo, esbatido o art. 5o, II, da CF/88.
8.4. A violência ao art. 7o, XVIII, da CF/88 decorre de ter ele como ratio a debilitação em que ficam as mulheres em função do trabalho de parto. Ora, a mãe adotiva, em razão da adoção, não fica no estado de debilitação da gestante. Assim, foi aplicada a norma a fato sobre o qual ela não incide. A tanto equivale a sua violação." (fls. 96/7)

Indeferido o recurso na origem, subiram os autos em virtude do provimento de agravo, vindo, então a opinar, às fls. 125/7, o ilustre Subprocurador-Geral da República MIGUEL FRAUZINO PEREIRA:

"O recurso extraordinário, interposto com fulcro no art. 102, III, a, e apontando ofensa aos arts. 5o, II, XXXV, LIV e LV, 7o, XVIII, e 93, IX, todos da Constituição da República, impugna acórdão que reconheceu a mãe adotiva o direito à licença à gestante, com duração de cento e vinte dias, consagrada pelo texto constitucional.
Argumenta o Estado-membro, afora ter ocorrido violação dos dispositivos constitucionais relativos ao devido processo legal - raciocínio sempre resultante, diga-se, da suposta inobservância de regras de índole meramente processual -, não ser cabível integrar à hipótese de adoção por analogia, preceito da Carta Magna expressamente dirigido à gestante, vale dizer, à maternidade biológica.
Registre-se que o art. 7o, XVIII, da Lei Maior, foi objeto de efetivo debate e decisão na via ordinária, prequestionamento esse de cuja ausência se ressentem os demais temas constitucionais aventados.
E procede a irresignação. Conquanto não se deva chegar ao extremo da noção revelada pelo recorrente, segundo a qual a norma em questão teria por fundamento único a "necessidade biológica de resguardo pós-parto" (fls. 96) - mas, igualmente, a proteção à criança, à família e ao próprio trabalho da mulher -, de sua letra só é possível extrair, em rigor, como na ordem constitucional pretérita (art. 165, XI), a idéia de "descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário". As disposições do Estatuto Fundamental respeitantes à família, à criança e ao adolescente, embora ponderáveis, não autorizam, por si somente, interpretar ampliativamente a regra da licença.
Mister ressaltar não haver impedimento à concessão de semelhante benefício à mãe adotante, mediante lei ordinária, legitimada mesmo pelos princípios inscritos na Constituição da República, ou ainda por liberalidade da Administração ou do empregador, como, aliás, veio dispor a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Note-se, todavia, que o art. 210 do Regime Jurídico Único, exatamente por se afigurarem distintos os eventos ora em discussão, restringiu o período de licença remunerada, naquele caso, a noventa dias.
Portanto, afigura-se de todo impertinente, na espécie, o trancamento do recurso de revista, com apoio no Enunciado nº 221, da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. A interpretação de preceito constitucional há de ser a melhor, na dicção do Supremo Tribunal Federal, não aquela tida como razoável, simplesmente.
Diante dessas considerações, opino pelo conhecimento e provimento do extraordinário, para que a revista seja regularmente processada, no âmbito da Justiça Trabalhista." (fls. 125/7)

É o relatório.

Voto: A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou conclusivo de interpretação, mas serve para marcar os limites em que se possa perquirir o resultado dos demais critérios de integração da norma jurídica.
No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese do ato de adoção. Fosse a referência constitucional, por exemplo, simplesmente a "mãe" ou a "maternidade", poder-se-ia, ainda, cogitar da assimilação da adotante à gestante. Não, porém, segundo penso, quando especificada a primeira na norma aplicável.

Não há falar, por outro lado, em analogia, ante a diversidade de uma e outra das situações acima enunciadas, sendo o caso de simples inexistência de direito social constitucionalmente assegurado e, dessa forma, relegado ao legislador ordinário, o tratamento da matéria, oportunidade em que seria útil, ademais, prover a fixação do prazo da licença e a limitação da idade do menor, suscetível de ensejar o benefício.
Assim é que o art. 71 da Lei nº 8.213-91, aplicável aos segurados do regime geral da Previdência, situa em 28 dias antes do parto o termo inicial do salário-maternidade, e a Lei nº 8.112-90 (Regime Jurídico dos Servidores da União), ao passo que concede cento e vinte dias de licença à gestante (art. 207), diminui o afastamento para noventa dias nas circunstâncias de adoção ou guarda judicial (art. 210, caput), reduzindo-o, ainda mais, para trinta quando tenha a criança mais de um ano de idade. E não vislumbro como se possa acoimar de inconstitucionalidade alguma dessas restrições legais.

Registro, afinal, que não é indiscrepante a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema, como se depreende de ulterior acórdão no Recurso de Revista nº 179.769, relator o eminente Ministro ALMIR PAZZIANOTO PINTO:

"Ementa: Licença gestante. Mãe Adotiva. Art. 7o, XVIII, da Constituição da República. A norma constitucional, ao dispor sobre a licença gestante, garantiu benefício apenas à mãe biológica, tendo como finalidade precípua proteger a saúde da mãe do recém-nascido, nas semanas que precedem o parto e nas que sucedem ao mesmo. De acordo com o disposto na legislação ordinária (art. 71, da lei 8.213/91), o salário maternidade é devido nos 28 (vinte e oito) dias anteriores e nos 92 (noventa e dois) posteriores ao parto. A mãe adotiva, não preenchendo o requisito indispensável para garantir a licença gestante (a gravidez), não faz jus, consequentemente, à licença-maternidade. Revista conhecida e não provida." (5ª Turma, em 8-5-96)

Por contrariedade ao disposto no art. 7o, XVIII, da Constituição, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar improcedente a reclamação.

* acórdão publicado no DJU de 18.8.2000

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