Jurisprudência Brasil: Informativo STF 328

Informativo STF

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Brasília, 3 a 7 de novembro de 2003- Nº328.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

Ação de Improbidade: Competência
ADI e Direito de Greve: Perda do Objeto
ADI: Perda do Objeto
Enunciado 343 da Súmula e Matéria Constitucional
Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro
FUNDEF e Valor Mínimo Anual por Aluno
Maus Antecedentes e Processos em Curso
Ministério Público: Termo Inicial do Prazo Recursal
Município: Alteração dos Limites Territoriais
Prescrição: Inocorrência
Prescrição e Crime Militar
Regime de Cumprimento da Pena
Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica
Seqüestro: Desclassificação
Sociedade Seguradora e FINSOCIAL
Assistente da Acusação e Legitimidade para o RE (Transcrições)
PLENÁRIO
Município: Alteração dos Limites Territoriais
Por ofensa ao § 4º do art. 18 da CF, que condiciona a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios a consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas, o Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 12.949/2000, do Estado do Paraná, que, dando nova redação ao inciso XXXIII do art. 1º da Lei 4.245/60, do mesmo Estado, modificava os limites territoriais do Município de Moreira Sales/PR. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido, por entender que a correção dos limites geográficos do referido Município não exigiria a realização de novo plebiscito. Precedentes citados: ADI 1034/TO (DJU de 25.2.2000), ADI 2632 MC/BA (DJU de 29.8.2003) e ADI 2812/RS (julgada em 9.10.2003, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 324).
ADI 2702/PR, rel. Min. Maurício Corrêa, 5.11.2003. (ADI-2702)

Ministério Público: Termo Inicial do Prazo Recursal
Concluído o julgamento de habeas corpus em que se discutia se o termo inicial do prazo para que o Ministério Público interponha recurso conta-se da remessa dos autos à secretaria do citado órgão, com vista, ou se do lançamento do "ciente" pelo parquet - v. Informativo 327. O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Marco Aurélio, relator, no sentido do deferimento do writ, para declarar a intempestividade do recurso especial interposto pelo Ministério Público estadual, por entender que, em face do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes para se evitar privilégios, o prazo para interposição de recurso pelo Ministério Público inicia-se com a sua intimação pessoal, a partir da entrega dos autos com vista à secretaria do órgão. Salientou-se, na espécie, que a adoção de entendimento diverso implicaria o gerenciamento, pelo Ministério Público, do termo inicial do prazo recursal, a partir da aposição do ciente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, por entender necessária na espécie a intimação pessoal, e Celso de Mello, por considerar que, no caso concreto, não se poderia presumir a ciência prévia e inequívoca do representante do Ministério Público apenas pela entrada dos autos na repartição, inclusive porque o processo sequer havia sido entregue no gabinete do promotor responsável pelo caso. HC deferido para consignar a intempestividade do recurso especial interposto, ficando, em conseqüência, restabelecido o acórdão impugnado.
HC 83255/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 5.11.2003. (HC-83255)

ADI e Direito de Greve: Perda do Objeto
Concluindo o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o Decreto 3.341/90, do Estado do Goiás (v. Informativo 316), o Tribunal, à vista da revogação superveniente da norma impugnada pela Lei estadual 11.593/91, julgou prejudicada a ação, por perda de objeto.
ADI 254/GO, rel. Min. Maurício Corrêa, 5.11.2003. (ADI-254)

Sociedade Seguradora e FINSOCIAL
Por ofensa aos artigos 195 da CF/88, e 56 do ADCT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação rescisória para, rescindindo o acórdão proferido pela Segunda Turma nos autos do RE 220546/SP (DJU de 26.6.98), conhecer, mas negar provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, a fim de assegurar à recorrida, sociedade seguradora, o direito ao recolhimento da contribuição para o FINSOCIAL, até a edição da LC 70/91, à alíquota de 0,5%, sem as majorações implementadas pelas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89, e 8.147/90. Considerou-se na espécie o fato de que a condição de seguradora da autora originária fora reconhecida não apenas pela decisão recorrida, do TRF da 3ª Região, como também pelo acórdão rescindendo - o qual concluíra que a Corte de origem atribuíra à autora a qualidade de prestadora de serviço - divergindo este último, portanto, da orientação firmada pela Corte no julgamento do RE 150764/PE (RTJ 147/1024) - ADCT, art. 56: "Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no mínimo, cinco dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de que trata o Dec.-lei 1.940, de 25 de maio de 1982, ..., passa a integrar a receita da seguridade social, ressalvados, exclusivamente no exercício de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos em andamento."
AR 1713/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, 5.11.2003. (AR 1713)

Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica
Iniciado o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União que determinou a inclusão de procuradores federais como responsáveis solidários por ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em razão da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional. O Min. Marco Aurélio, relator, afastando as preliminares de não-cabimento do mandado de segurança, proferiu voto no sentido de indeferir o writ, por considerar que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei 8.666/93 e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente. O Min. Marco Aurélio salientou, ainda, a impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionamento do Poder Judiciário, na hipótese de os impetrantes virem a ser declarados responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no Tribunal de Contas da União. Após, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa (Lei 8.666/93, art. 38, parágrafo único: "As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.").
MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.11.2003. (MS-24584)

Ação de Improbidade: Competência
Tendo em conta a pendência de julgamento, por esta Corte, da ADI 2797/DF - na qual se questiona a constitucionalidade da Lei 10.628/02, que, alterando a redação do art. 84 do CPP, estabelece que a ação de improbidade será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de atividade pública -, o Tribunal, por maioria, salientando que até julgamento da referida ação direta, permanece em vigor o art. 84 do CPP, manteve decisão proferida pelo Min. Carlos Britto, relator, que deferira medida liminar em reclamação ajuizada pelo atual Vice-Governador do Estado de Minas Gerais, determinando o sobrestamento do processo investigatório instaurado pelo Ministério Público - que concluíra pela necessidade da propositura de ação de improbidade administrativa em face do reclamante, de atual senador da República, então Governador do Estado à época dos fatos, além de nove outros supostos envolvidos -, e a remessa dos autos ao STF, competente, nos termos da lei em vigor, para a apreciação e julgamento da citada ação de improbidade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao agravo regimental.
Rcl 2381 AgR/MG, rel. Min. Carlos Britto, 6.11.2003. (RCL-2381)

ADI: Perda do Objeto
À vista da revogação do art. 1º da LC 246/2002, pelo art. 3º da LC 265/2003, ambas do Estado do Espírito Santo, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, declarou prejudicado, no ponto, o julgamento de ação direta ajuizada pelo Governador do mesmo Estado (v. Informativo 325), em razão da perda superveniente do objeto.
ADI 2840 QO/ES, rel. Ministra Ellen Gracie, 6.11.2003. (ADI-2840)

FUNDEF e Valor Mínimo Anual por Aluno
Entendendo caracterizados, na espécie, o periculum in mora e a plausibilidade jurídica do pedido, o Tribunal, por maioria, referendou decisão proferida pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, que deferira medida cautelar incidental para impedir a dedução, pela União, até julgamento da ação originária ajuizada - na qual se sustenta a incorreção dos critérios adotados para o cálculo do valor mínimo anual devido por aluno -, dos valores a serem repassados ao Estado da Bahia, devidos a título de complementação do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que negavam referendo à decisão, por considerarem que a manutenção do status quo ante relativamente ao Estado da Bahia, poderia comprometer o sistema do FUNDEF.
AC 93 MC/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 6.11.2003. (AC-93)

Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro
Iniciado o julgamento de ação direta ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra o inciso VII do parágrafo único do art. 118 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece a adoção de lei complementar para disciplinar a lei orgânica da carreira de fiscal de rendas, bem como a totalidade da Lei Complementar estadual 107/2003, que, alterando a LC 69/90, dispõe sobre as condições para a ocupação de funções de chefia e assessoramento superior dos órgãos de direção de fiscalização e tributação e dá outras providências. Inicialmente, o Tribunal rejeitou as preliminares de não conhecimento da ação por ausência de impugnação à LC 69/90, bem como pela ausência de impugnação específica de todos os dispositivos da LC 107/2003, em razão da independência jurídica entre as citadas Leis complementares, e da desnecessidade de impugnação específica, no caso, uma vez que o eventual reconhecimento do vício relativamente a certos dispositivos, por arrastamento, conduzirá à impossibilidade do aproveitamento dos demais. Prosseguindo, o Tribunal afastou a alegada inconstitucionalidade formal do inciso VII do parágrafo único do art. 118 da Constituição estadual, julgando improcedente o pedido, no ponto. Quanto ao vício formal relativamente à LC 107/2003, o Tribunal, reportando-se à decisão proferida pela Corte nos autos da ADC 1/DF (DJU de 16.6.95), salientou que na hipótese de erro no processo legislativo adotado - ou seja, disciplina da matéria por meio de lei complementar, quando o processo exigido seria o de lei ordinária -, os dispositivos ali contidos devem ser considerados como dispositivos de lei ordinária. Em seguida, no mérito, por ofensa ao art. 37, II e V, da CF, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 5º e parágrafo único, 6º e 81, caput, da LC 69/90, na redação dada pelos artigos 2º, 3º e 5º da LC 107/2003 - que limitavam o exercício das funções de chefia e assessoramento, de órgãos diretamente vinculados à fiscalização e tributação, pelos fiscais de renda, auditores da Auditoria Geral do Estado, procuradores do Estado e Defensores públicos, ativos ou inativos, procuradores de justiça, promotores e magistrados inativos. Após, o julgamento foi suspenso, por ausência de quorum constitucional.
ADI 2877/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 6.11.2003. (ADI-2877)

PRIMEIRA TURMA
Regime de Cumprimento da Pena
Concluído o julgamento de habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento do regime semi-aberto imposto na sentença condenatória para o cumprimento da pena aplicada a condenado por roubo qualificado - com primariedade reconhecida e pena inferior ao limite de oito anos de reclusão -, sob a alegação de que o agravamento do regime prisional ocorrera com apoio somente na gravidade em abstrato do delito (v. Informativo 323). A Turma, ressaltando o fato de que o Tribunal a quo, com base em circunstâncias concretas, acrescentara ao fundamento para a imposição do regime fechado a periculosidade do paciente, indeferiu a ordem, por considerar que, não obstante o delito haver sido praticado em sua forma qualificada, o paciente já fora beneficiado pelo acórdão estadual, ao ter sua pena-base fixada no mínimo legal. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ.
HC 83523/SP, rel. Min. Carlos Britto, 4.11.2003. (HC-83523)

Seqüestro: Desclassificação
A Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de seqüestro, para desclassificar o delito para rapto violento, determinando a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para a fixação da pena, como entender de direito. Considerou-se que os fatos narrados nos autos - no sentido de que a conduta do recorrente consistira em compelir a vítima, mediante violência, a entrar no veículo dele -, possuiria como finalidade específica a prática de atos libidinosos e não o dolo de privação da liberdade. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que também dava parcial provimento ao recurso, mas para declarar a insubsistência da sentença proferida, determinando que outra fosse formalizada, afastada a configuração do seqüestro, uma vez que a circunstância de o recorrente haver liberado a vítima após o percurso de aproximadamente dez metros não ensejaria tal classificação.
RHC 83548/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 4.11.2003. (RHC-83548)

Maus Antecedentes e Processos em Curso
Tendo em conta que inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes, a Turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática de crimes contra a ordem tributária - cuja pena fora majorada em virtude da consideração dos antecedentes e da gravidade da lesão aos cofres públicos -, para anular, na sentença, a individualização da pena, mantida a condenação. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, que nessa última parte dava provimento integral ao recurso, anulando a sentença condenatória, e Joaquim Barbosa, que lhe negava provimento.
RHC 83493/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 4.11.2003. (RHC-83493)

SEGUNDA TURMA
Prescrição: Inocorrência
Nas condenações por Tribunal, a interrupção da prescrição se consuma na data em que realizado o julgamento, e não no dia em que publicado o acórdão. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado a dois anos de reclusão, em que se sustentava a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, já que decorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação do acórdão da apelação. Precedente citado: HC 76748/MT (DJU 17.04.98).
HC 83549/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 4.11.2003. (HC-83549)

Prescrição e Crime Militar
Reconhecendo a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, que, denunciado pela prática de delito na modalidade dolosa (CPM, art. 324), tivera recusado o reconhecimento da prescrição, sob a alegação de que o citado delito poderia ser desclassificado para a modalidade culposa - em que o prazo prescricional seria superior. Considerou-se, na espécie, que o desacolhimento da prescrição não pode ser fundamentado na mera possibilidade de desclassificação do tipo penal indicado na denúncia.
HC 83528/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.11.2003. (HC-83528)

Enunciado 343 da Súmula e Matéria Constitucional
Tendo em vista a existência de controvérsia, na espécie, quanto à aplicação do Enunciado 343 da Súmula do STF, a Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de embargos declaratórios opostos à decisão proferida nos autos de recurso extraordinário, em que se determinara o exame, pelo TRT da 11ª Região,de ação rescisória ajuizada pelo INSS (v. Informativo 295).
RE 328812 ED/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.11.2003. (RE-328812)

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
5.11.2003
6.11.2003
16

1a. Turma
4.11.2003
---- 82

2a. Turma
4.11.2003
----
107

C L I P P I N G D O D J
31 de outubro de 2003

MS N. 24.042-DF
RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA APOSENTADO. CARGO ISOLADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À VANTAGEM DO INCISO III DO ARTIGO 184 DA LEI 1711/52. LEI FEDERAL INAPLICÁVEL AOS MAGISTRADOS ESTADUAIS. FALTA DE IMPLEMENTAÇÃO DO TRIÊNIO LEGAL NO CARGO ISOLADO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1º DA LEI 6701/79. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Não sendo de carreira, mas isolado, o provimento do cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça não se dá por promoção.
2. Vantagem de 20% sobre os proventos condicionada a que o Ministro permanecesse no cargo por três anos, enquanto vigente a regra do artigo 184 do antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Federais.
3. Se a posse do impetrante no STJ se deu em 09 de agosto de 1990, operou-se o cumprimento de três anos no exercício do cargo em 09 de agosto de 1993, quando já revogada a lei concessiva da vantagem pleiteada.
4. Direito adquirido. Alegação improcedente. A Lei 1711/52 dirigida aos servidores públicos federais não se aplica aos magistrados estaduais.
5. Artigo 1º da Lei 6701/79. Norma de direito público. Interpretação restrita. Não foram revogados os requisitos dos incisos I, II e III do artigo 184 da Lei 1711/52. A alteração apenas assegurou as vantagens (no plural) àqueles que, embora não contassem 35 anos de serviço, tivessem cumprido o tempo que a lei exigia para aposentadoria voluntária com proventos integrais. Precedentes. Segurança denegada.
* republicado por ter saído com incorreção no Informativo 327

C L I P P I N G D O D J
7 de novembro de 2003

MED. CAUT. EM ADI N. 2.348-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
ZONA FRANCA DE MANAUS - PRESERVAÇÃO CONSTITUCIONAL. Configuram-se a relevância e o risco de manter-se com plena eficácia o diploma atacado se este, por via direta ou indireta, implica a mitigação da norma inserta no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988: Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.
Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus. Suspensão de dispositivos da Medida Provisória nº 2.037-24, de novembro de 2000.
* noticiado no Informativo 213

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA N. 2.357-SC
RELATOR: MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI Nº 11.557, DE 19 DE SETEMBRO DE 2000, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONCESSÃO DE INSENÇÃO DE ICMS PARA OS MEDICAMENTOS GENÉRICOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 61, § 1º, II, B; E 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ato normativo que, instituindo isenção de ICMS sem a prévia e necessária edição de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, contraria o disposto no mencionado art. 155, § 2º, XII, g, do texto constitucional. Inaplicabilidade, no caso, da regra do art. 61, § 1º, II, b, da Carta da República, relativa à iniciativa legislativa reservada ao Presidente da República em relação, exclusivamente, à matéria tributária dos territórios. Medida cautelar deferida.
* noticiado no Informativo 224

MED. CAUT. EM ADI N. 2.473-DF
RELATOR: MIN. NÉRI DA SILVEIRA
EMENTA:- Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso V do art. 5º; § 1º do art. 7º; §§ 2º e 3º do art. 8º; art. 13; incisos I e II do art. 14; §§ 2º e 4º do art. 14; §§ 4º e 5º do art. 14; inciso II e alíneas do § 4º do art. 14; art. 15, incisos I, II, III e § 3º; § 5º do art. 16; art. 17; § 1º do art. 18; parágrafo único do art. 21; § 1º do art. 22; parágrafo único do art. 23; art. 24; art. 25; e art. 26 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001 2. Sustentação de ofensa aos artigos 2º; 5º, incisos III, XXXII, XXXV, LIII, LIV, e LV; 84, IV; 170, V; 174, § 1º; 175 e 225, § 1º, IV, da Constituição Federal. 3. Prejudicada a medida cautelar em face da decisão na ADIN 2468, quanto aos arts. 5º, V; 14 a 18; 21 e seu parágrafo único; 22 e 23 da Medida Provisória n.º 2152-2. 4. 4. Competência da Justiça Federal definida na Constituição, não cabendo a lei ordinária e, menos ainda, a medida provisória sobre ela dispor. Deferida a liminar quanto ao art. 24. 5. Indeferida a cautelar de referência ao art. 25 que, ao dispor como faz, não veda a aplicação de outras normas do ordenamento. 6. Cautelar deferida quanto às expressões: "e com as decisões da GCE, constantes do art. 26", eis que não podem as decisões da GCE afastar a aplicação de textos legais, nem cabe conferir-lhes, a tanto, delegação de poderes. 7. Indeferida a cautelar quanto aos arts. 7º, § 1º, e 8º, § 2º e § 3º. 8. Cautelar deferida em parte, nos termos supra, para determinar a suspensão da vigência, até o julgamento final da ação, do art. 24, da Medida Provisória n.º 2152-2/2001, bem assim da expressão "e decisões da GCE", constantes do art. 26, conferindo ao restante do preceito do art. 26 interpretação conforme a Constituição para excluir de sua aplicação o potencial de energia hidráulica.
* noticiado no Informativo 241

QUEST. ORD. EM ADPF N. 1
RELATOR: MIN. NÉRI DA SILVEIRA
EMENTA: Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei nº 9882, de 3.12.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Argüição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado. 5. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: distinção da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. 6. O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser "ato do Poder Público" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial "quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição". 7. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da "separação de poderes", previsto no art. 2º da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argüição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado.
* noticiado no Informativo 176

Acórdãos Publicados: 209

T R A N S C R I Ç Õ E S
Assistente da Acusação e Legitimidade para o RE (Transcrições)

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
_______________________________________

Assistente da Acusação e Legitimidade para o RE (Transcrições)
(v. Informativo 326)
RE 387974/DF*

RELATORA: MINISTRA ELLEN GRACIE

Voto na preliminar: A jurisprudência desta Corte, revista por ocasião do julgamento do INQ 726-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.04.94, orienta-se no sentido da legitimidade concorrente tanto do ofendido, para promover a ação penal privada, quanto do Ministério Público, para a ação pública condicionada, quando se cuidar de ofensa propter officium (AO 191, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.06.94; HC 74.049, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 20.09.96; HC 76.024, rel Min. Maurício Corrêa, DJ 12.03.99; RE 173.938, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 07.04.95).
Na espécie, trata-se de supostos delitos de calúnia e difamação, figurando como ofendido o então ministro-presidente do Supremo Tribunal Federal, que optou pela representação. Deflagrada a ação penal, o denunciado impetrou habeas corpus visando trancá-la sustentando ofensa ao princípio do promotor natural, visto que o então Procurador-Geral da República, ao receber a representação, designara o Procurador-Chefe da Procuradoria da República do Distrito Federal para oficiar no processo PGR n. 1.00.000.000557/2000-01 que trata da representação formulada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal (fl. 65).
O habeas corpus foi indeferido pelo TRF da 1ª Região, mas em grau de recurso ordinário o STJ, em flagrante contrariedade ao entendimento desta corte concedeu a ordem. Desta decisão, o órgão do MPF omitiu-se em recorrer, como lhe competia. Tal lapso na atuação do MP ensejou a interposição deste recurso extraordinário pelo assistente da acusação que insiste na tese da inexistência do princípio do promotor natural.
2. A questão preliminar, portanto, é a seguinte: tendo o ofendido optado pela ação penal pública condicionada, ao invés da ação penal privada, e tendo integrado a lide como assistente da acusação, é admissível seu recurso extraordinário interposto em ação de habeas corpus? Estimo que a resposta há de ser positiva, a despeito da Súmula 208 desta Corte e que assim dispõe: "O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus."
Isso porque, a orientação atual desta Corte, que admitiu, a partir do julgamento do INQ 726-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.04.94, a legitimidade concorrente tanto do ofendido, para promover a ação penal privada, quanto do Ministério Público, para a ação pública condicionada, quando se cuidar de ofensa propter officium, certamente levou em consideração o fato de que o legislador ao dar ao Ministério Público a atribuição de se substituir ao servidor, no exercício da ação, teve em vista não sobrecarregar a ele (servidor) com o ônus do processo. Trata-se, portanto, de um benefício concedido ao servidor que poderá optar ou pela queixa privada ou pela representação ao Ministério Público.
Disso resulta que a opção acima mencionada, não poderá, de forma alguma, prejudicar o servidor ofendido. Vale dizer, fazendo a opção pela representação, eventual inércia do Ministério Público, nos prazos previstos nos art. 40, § 1º da Lei 5.250/67 e 46 do Código de Processo Penal, ou até mesmo sua recusa em propor a ação penal, não impedirá que o próprio ofendido se socorra da queixa privada, como já decidiu o plenário desta Corte no julgamento da AO 191, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17.06.94. Tudo porque o ofendido é o maior interessado na preservação da própria honra, cuja inviolabilidade é assegurada constitucionalmente (CF, art. 5º, X).
Ora, na hipótese dos autos, houve opção pela representação. Deflagrada a ação penal, o denunciado impetrou habeas corpus alegando afronta ao princípio do promotor natural. Obteve êxito nessa impetração em grau de recurso perante o Superior Tribunal de Justiça. O órgão do Ministério Público que atua perante a 5ª Turma do STJ, por sua vez, deixou de interpor o recurso extraordinário, que lhe competia, atuando como estava, na substituição do servidor público ofendido. Tal omissão autoriza o servidor ofendido a oferecer o presente recurso extraordinário.
A incidência, no caso, da Súmula 208, causar-lhe-ia prejuízo irreparável, uma vez que se tivesse optado pela queixa privada, não teria havido espaço para que sequer fosse suscitado o tema de ofensa ao princípio do promotor natural, quanto mais de sua equivocada adoção em testilha flagrante à jurisprudência firmada pelo STF. A queixa privada teria tido sua tramitação natural. Não é razoável que, na situação específica dos autos, a opção pela representação possa vir a prejudicar, de maneira irreparável, o servidor. Outra alternativa não resta, portanto, diante da especificidade da hipótese, senão admitir a interposição, por quem foi regularmente admitido como assistente na ação penal, do recurso extraordinário.

Voto: No tocante ao mérito, adoto a posição que foi fixada pela maioria da Corte no julgamento do HC 67.759, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.93. Naquela ocasião o Plenário rejeitou a tese do promotor natural. Ao seu expresso afastamento (entendimento manifestado pelos Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Paulo Brossard e Octavio Gallotti), somou-se a posição mais cautelosa, embora concorrente, dos Ministros Sydney Sanches e Celso de Mello, para quem a intervenção legislativa se faz necessária para tornar possível a aplicabilidade do princípio.
Acrescento-lhes a excelente análise que sobre o tema fez o em. Subprocurador-Geral da República Dr. Edinaldo de Holanda Borges em parecer que ofereceu nestes autos:
"Trata-se de Recurso Extraordinário interposto com fulcro no art. 102, inc. III, alínea "a", da Carta Magna, ao aceno de que o v. acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso de Habeas Corpus, contrariou o disposto no art. 127, §§ 1º e 2º, da mesma Lei Maior.
O Ilustre Ministro desse Colendo Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário da Silva Velloso, formulou representação contra o Deputado Federal Fernando Dantas Ferro e contra o Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, Francisco Vicente Badenes Júnior, em razão de os mesmos haverem proferido palavras caluniosas e difamatórias contra sua pessoa, no exercício do "munus publico".
O Procurador-Geral da República, a quem dirigida a Representação, entendeu que o Deputado Federal estava resguardado pela imunidade parlamentar material porque suas manifestações guardariam relação com o exercício do mandato. Quanto ao Delgado de Polícia, porém, foi designado o Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Distrito Federal, Dr. Luiz Augusto Santos Lima, - Portaria PGR nº 36, de 02.02.00 - para o oferecimento da denúncia.
Oferecida a denúncia, esta restou recebida pelo Juízo Federal, dando ensejo a que o denunciado impetrasse "habeas corpus" ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região sob o fundamento de ocorrência de abuso de poder por parte do Procurador Geral da República que "violou o sistema de distribuição de tarefas funcionais do Ministério Público Federal", o que afrontaria o Princípio do Promotor Natural.
A Egrégia Quarta Turma do Tribunal denegou a ordem, assim ementando:
[...]
Irresignado, o réu interpôs Recurso de "Habeas Corpus" ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, havendo também recorrido em seu favor a Procuradoria Regional da República da 1ª Região.
A pedido do recorrente, o Recurso Ordinário foi julgado prejudicado, face à sentença absolutória prolatada pela 12ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal. (fl. 930 - vol. IV).
Havendo a Assistência da Acusação recorrido da decisão absolutória, o réu requereu ao Ministro relator do Recurso de Habeas Corpus a "desconsideração do pedido de extinção do RHC 11821" e a conseqüente revogação do Despacho que declarou prejudicado o recurso, alegando que "não teve conhecimento e não anuiu com o pedido de extinção" formulado por sua advogada constituída.
Revogado o despacho e submetido o Recurso Ordinário a julgamento, este restou provido nos seguintes termos:
[...]
Inconformado com o provimento do recurso, o Assistente da Acusação, representado pelo Ilustre Advogado, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, interpõe o presente Recurso Extraordinário, com fulcro no art. 102, inc. III, alínea "a", da Carta Magna, ao aceno de que o v. acórdão retro violou o disposto no art. 127, §§ 1º e 2º da Constituição Federal.

LEGITIMIDADE RECURSAL
Constitui entendimento renovado desse Colendo Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do Inquérito nº 726, sendo Relator o Min. Sepúlveda Pertence, a subsistência da legitimidade concorrente do ofendido, igual à do Ministério Público, para promover a ação penal privada. Nesse sentido, a decisão, assim ementada:
[...]

A concorrência da legitimação confere ao funcionário querelante o direito não só de provocar a jurisdição, através da queixa e, como corolário, a defesa dessa jurisdição, especialmente quando renunciado pelo Ministério Público, afastando-se em razão a aplicação da Súmula 208, por não se tratar de assistência, mas de concorrência.
e
O PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL
Estabelece o § 1º do art. 127 da Constituição Federal: "São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivibilidade e a independência funcional". Essa é a regência fundamental, o arcabouço normativo sobre o qual repousa toda edificação jurídica e doutrinária do Órgão que a história denominou de Ministério Público.
Sobredito alicerce constitucional do império normativo, da concepção de KELSEN, cria um parâmetro jurídico-ideológico que limita e conduz toda conceituação do Ministério Público em suas esferas ônticas do exercício funcional.
Essa diretiva fundamental, elevada a nível constitucional, não só define o Órgão, como o distingue e o separa dos Poderes constituídos, sobressaindo características inominadas e próprias. Tais predicamentos constitucionais individualizadores separam e distinguem o Ministério Público do Poder Judiciário, evitando que as normas nucleares de ambos sejam confundidas, na dimensão do desempenho funcional. O provecto professor Claus Roxim, da Universidade de München (Munique) na Alemanha, entreviu em página gloriosa referida distinção, litteratim:

[...]

Para Cerletti, é de relevância processual estabelecer a diferença entre as funções do Ministério Público e do Juiz, evitando-se o que ele chama de perigosa confusão das atuações de ambos (Ministério Público en el nuevo Código Procesal de la Nación, "Ad-Hoc", pg. 120). Por sua vez, Eberhard Schmidt assinala que a solução não é disfarçar o Ministério Público em semi-juiz, pois isto transformaria o Estado em um inquisidor, pois coincidiriam as duas funções, do Juiz e do Ministério Público em uma mesma função, quando diversamente ao Juiz deve ser reservada a administração da Justiça e ao órgão Ministerial a função de perseguição, só assim podendo ser estabelecido o postulado do "devido processo" (El Ministério Público en el Processo Penal, "Ad-Hoc", pg. 120).
O grande jurista alemão Claus Roxim, entretanto, vê um pouco além. Para ele, três foram os fins principais da criação do Ministério Público. Primeiro, a abolição do processo inquisitivo antigo, evitando a concentração em uma só mão, a do Juiz, dos poderes de perseguir e de julgar. Segundo, para atender ao primado fundamental do Estado de Direito, que exige o simultâneo exercício das funções de "acusador e de fiscal da lei". Só deve perseguir (investigar e acusar), no Estado de Direito, quem se obriga pela fiscalização do cumprimento da Lei. Só essa simultaneidade de funções confere ao Estado de Direito o atributo sobressalente de Estado Democrático de Direito, posição igualmente defendida pelo maior jurista alemão, o insigne Savigny.
A terceira finalidade da criação do Ministério Público, prossegue ROXIM, reside no controle sobre a polícia, exercício também inerente ao Estado de Direito, ponto de vista igualmente defendido por SAVIGNY, que sinaliza com a necessidade de conferir uma base jurídica à investigação, evitando-se as lesões jurídicas praticadas pelos agentes da Polícia (El Ministerio Público en el Processo Penal, pg. 42).
Do sobredito paralelo entre as funções judicante e ministerial avulta a diferença que se irradia entre o poder de iniciativa e o poder de decisão. Se ambos não se identificam em sua estrutura formal, também não o fazem em seus princípios regentes. A Teoria Fixista do Juiz Natural, que emana do inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal se contrapõe ao princípio constitucional da indivisibilidade que compõe o Ministério Público (§ 1º do art. 127).
Pelo princípio da indivisibilidade, todos os Membros do Ministério Público são reciprocamente substituíveis, tornando o órgão uma totalidade homogênea, o que se contradiz com a noção de Promotor Natural, que traduz uma prefixação unitária.
São dois princípios constitucionais de regência diferente e que se contrapõem em termos e finalidade. O Juiz Natural é garantia individual de julgamento independente. A indivisibilidade é postulado de garantia coletiva da defesa de bens sociais e públicos, que não pode ser fixado em apenas um Membro, mas em todo o Órgão.
Pelo princípio da indivisibilidade cada Membro representa o órgão todo, porque o interesse que titulariza é coletivo e não de uma individualidade concreta. Sendo indisponível o interesse representado pelo Ministério Público, a não fixação de Membro (a não ser por distribuição interna e vulnerável do serviço) significa a natureza da totalidade homogênea do Órgão.
Segundo o escólio de Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 259 ed., pg. 33) o princípio da unidade é a subordinação hierárquica única, não podendo haver fracionamento intermediário da chefia. Enquanto o princípio da indivisibilidade constitui a recíproca substituição dos Membros, para que o órgão componha um todo unitário e não fracionário, só sendo possível a divisão interna de serviço, porque aí o Membro deixa de exercer, mas não está proibido do exercício de certas funções.
A assertiva de inaplicabilidade dos princípios regentes do Juízo ao Ministério Público é postulado universal. K. Siegert, em sua obra Líndipendenza del Pubblico Ministero, afirma que a independência substancial do Ministério Público não autoriza a aplicação das regras do Juízo, "in verbis":
[...]
No mesmo sentido é a lição de Bruzzone, em seu trabalho "Fiscales Y Politica Criminal", que reflete textualmente a doutrina de Sancinetti e Julio Maier, em termos:
[...]
A diferença sobranceira que se estabelece entre o Poder Judiciário e o Ministério Público, na lição de Bruzzone é a conotação política de suas funções. Ao Ministério Público compete a realização da política criminal da sociedade organizada. A missão do Poder Judiciário, dizia ele, reside no controle e interpretação da lei penal, material e forma, mecanismo pelo qual se ampliará ou se limitará o campo de punibilidade e, em conseqüência, a perseguição e investigação. E acrescenta, esta é a única função, no que se refere à investigação da criminalidade e sua aplicação através do processo. Investigar um delito assumindo funções policiais ou quase policiais é tarefa de órgãos administrativos, não do órgão jurisdicional (Ibidem, pg. 204).
As questões relativas à perseguição do delito tem conteúdo político, segundo o autor sobremencionado, porque realiza o programa do Governo de combate à criminalidade. E conclui Bruzzone:
[...]
Essa conotação constitui a diferença que conduz SIEGERT a afirmar a impossibilidade de aplicação dos princípios que regem o Juiz ao Ministério Público. Para tanto, DOMINIONI distingue para o Ministério Público a independência funcional e independência de "status", qualificando a primeira de hipocrisia institucional (Per un collegamento fra Ministro della giustizia e pubblico ministero, pg. 67).
A DESTITUIÇÃO DE FUNÇÕES SEM LEI
Se dois postulados constitucionais, o do Juiz Natural e o do Princípio da Indivisibilidade, estruturam fundamentalmente dois órgãos, não é razoável, nem jurídica, a aplicação inversa das regras, conferindo à estrutura de um órgão o alicerce normativo do outro. Estender a regra fixista do Juiz Natural, para criar o Promotor Natural é dividir as funções do Ministério Público, em contraposição à indivisibilidade constitucional. É afronta ao princípio da não contradição emanado da lógica formal.
Além do mais, resulta da noção do Promotor Natural outra contradição de natureza processual. Consiste em conferir direito a uma parte sobre a outra parte. Seria direito sobre a contradição do próprio direito. As garantias democráticas estatuem regras, limites dos julgamentos, que são restritivas de direitos, não à acusação, que apenas provoca a jurisdição e já se encontra submetida ao controle do Poder Judiciário.
Em seu "Programa", Carrara define as funções do Ministério Público, elencando em suas primeiras enumerações:

[...]
Com mais amplitude, conceitua a Constituição Federal o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional e estabelece, como suas funções, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127).
A estatuição constitucional das funções não se refere ao Membro do Ministério Público, mas à Instituição como um todo. Por conseguinte, cada Membro está investido da totalidade das funções do órgão, não sendo possível seccioná-las. O Membro do Ministério Público pode, pela divisão interna dos serviços, deixar de exercitar algumas funções, o que não pode é ser impedido do exercício de qualquer função, ante essa divisão. É a aplicação do postulado da categoria da totalidade, da lógica científica, pelo qual o Membro do Ministério Público sempre estará investido da totalidade de suas funções. A noção foi entrevista por Alcala-Zamora Y Castillo, para quem "La frase le ministére públic est un et indivisible transciende a la actuación de los funcionarios que lo integran, quienes, como en alguna ocasión se há dicho, han de ser eco del criterio del Cuerpo que los delega (...)" (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Tomo I, pg. 388).
O estabelecer, em analogia com o Poder Judiciário, a prefixação do Promotor Natural, o ato exclui, sem previsão normativa, os demais Membros de suas funções constitucionais. Pior ainda: sem previsão normativa, como no caso sob apreciação, condena-se o exercício de outro Membro à contaminação processual nulificadora. "Quid Juris?".
Se o império normativo não estabelece a regra fracionária do Promotor Natural, o ato que impõe rege-se pelo império do subjetivismo, em contraposição ao Estado Democrático de Direito. Se, além do mais, a regra fragmentária imposta se conflita com o império da normatividade, fracionando onde era proibido dividir (princípio da indivisibilidade), o subjetivismo que daí desponta alcança as raias da arbitrariedade. O trânsito histórico do direito conduziu o pensamento jurídico no sentido da norma positiva e não no sentido da presunção eidética.
O Positivismo Jurídico sepultou as especulações metafísicas do Direito. É famosa a afirmação de Bluntschli, para quem, não há Direito vagando pelo espaço, entre as estrelas (Die neuen Rechtschulen der deutschen Juristen). Segundo BOBBIO, com base em Kelsen, o Direito é a LEI, sem atividade valorativa, que pertence ao legislador (El Positivismo Jurídico, Debate, Madrid, 1993). Essa divisão de atividades, entre o legislador e o aplicador da LEI, é importante para todos, pela estabilidade jurídica que representa. HECK, da Escola de Tubinga, vincula a sujeição do Juiz à Lei para a obtenção da liberdade plena, do direito seguro, uma harmonia completa. Para ele, a LEI é uma preciosa conquista dos povos civilizados (citação de Badenes Gasset, Metodologia del Derecho, Barcelona, pg. 231).
Welzel cita Karl Bergbohm, para quem, "se o juiz não adota o ponto de vista de que Direito é só o Direito Positivo, seja qual for o seu conteúdo, se verá envolvido nos conflitos os mais insolúveis". E prossegue o sobredito autor: "como direito, todo outro Direito que não seja o positivo, é um contra-senso" (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, pg. 539).
"In casu", nem há regra jurídica estabelecendo a fixação do Promotor Natural, nem há, no sistema de nulidades processuais, preceito que estabeleça contaminação processual a partir do exercício de Membro diferente. Ao contrário, negou-se ao Procurador da República designado para a ação a investidura constitucional em seu ofício, como Membro do Ministério Público. E a partir da inconstitucionalidade desse entendimento cria-se uma eiva derivativa de nulidade que se estende sobre a ação jurídico-penal.
A predeterminação fixista do Promotor Natural não só investe contra o postulado constitucional da indivisibilidade, como se conflita com o princípio da devolução, também regente do Ministério Público e inscrito na norma emergente do art. 28 do Código de Processo Penal.
O estatuário constitucional, segundo o qual, "ninguém é obrigado a fazer ou não fazer, senão o que a Lei determina" é regra de todo o espaço relacional, tanto alcança as relações privadas, como o ato de julgamento dos Juízes, que não podem decidir além do que é estabelecido por Lei. A inobservância do postulado universal da regência normativa, da previsão anterior da Lei, para todos os atos, cria um infinito conflitual, pela instabilidade jurídica que ocasiona." (fls. 1.119/1130)

Diante do exposto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para cassar o acórdão recorrido.

* acórdão pendente de publicação

Assessora responsável pelo Informativo
Graziela Maria Picinin
informativo@stf.gov.br

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