Jurisprudência Brasil: Informativo STF 164

Informativo STF

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Brasília, 27 de setembro a 1º de outubro de 1999- Nº164.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

Contribuição Previdenciária - I
Contribuição Previdenciária - II
Contribuição Previdenciária - III
CPMF - I
CPMF - II
Imunidade de TDA: Não-Extensão a Terceiros
Instituição Financeira e Ouro
IOF: Saque em Caderneta de Poupança
LOJM: Preferência e Concurso de Remoção
Barreiras Eletrônicas: Competência
PLENÁRIO

CPMF - I
O Tribunal, por maioria, deferiu em parte o pedido de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT contra a Emenda Constitucional 21/99, que acrescentou o art. 75 ao ADCT da CF/88, autorizando a prorrogação da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira - CPMF. O Tribunal, por maioria, deferiu apenas a suspensão cautelar de eficácia do § 3º, do art. 75, do ADCT, na redação dada pela EC 21/99 (§ 3º: "É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999."). Considerou-se relevante a tese de inconstitucionalidade formal sustentada pelo autor da ação, uma vez que houve a supressão de parte do referido parágrafo durante a apreciação da proposta de emenda constitucional pela Câmara dos Deputados sem que, após, o dispositivo tenha sido novamente apreciado pelo Senado Federal, ofendendo, aparentemente, o art. 60, § 2º, da CF ("A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."). Vencido, neste ponto, o Min. Octavio Gallotti, relator, que indeferia o pedido de liminar por entender que houve destaques meramente supressivos que não comprometiam a aprovação do texto.
ADInMC 2.031-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 29.9.99.

CPMF - II
Quanto aos demais dispositivos da EC 21/99, o Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de liminar pela ausência de plausibilidade jurídica das argüições de inconstitucionalidade material sustentadas pelo autor da ação - com fundamento nos artigos 2º, 5º, 7º, VI, 150, I e IV, e 154, I, todos da CF - as quais foram exaustivamente debatidas no precedente do Plenário na ADIn 939-DF (RTJ 151/755). Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que deferiam a liminar para suspender integralmente a eficácia da EC 21/99. Precedentes citados: ADIn 939-DF (RTJ 151/755) e ADInMC 1.497-DF (julgada em 9.10.96, acórdão pendente de publicação; v. Informativo 48).
ADInMC 2.031-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 29.9.99.

Barreiras Eletrônicas: Competência
Considerando a plausibilidade jurídica da alegada invasão da competência privativa da União Federal para legislar sobre trânsito (CF, art. 22, XI), o Tribunal deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Mato Grosso do Sul para suspender, com eficácia ex tunc, a Lei 1.992/99, do mesmo Estado, que proíbe a instalação de barreiras eletrônicas para o controle e fiscalização do trânsito em vias públicas e concede anistia das multas impostas aos infratores. Precedente citado: ADInMC 1.592-DF (DJU de 17.4.98).
ADInMC 2.064-MS, rel. Min. Maurício Corrêa, 29.9.99.

IOF: Saque em Caderneta de Poupança
O Tribunal declarou a inconstitucionalidade do inciso V, do art. 1º, da Lei 8.033/90, que institui a incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros - IOF sobre saques efetuados em caderneta de poupança, por se tratar de norma incompatível com o art. 153, V, da CF ("Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;"). Considerou-se que o saque em caderneta de poupança não consubstancia operação de crédito, câmbio ou seguro, nem operação relativa a títulos ou valores mobiliários, não se enquadrando, portanto, em nenhuma das hipóteses de incidência do IOF autorizadas pela CF. Leia em Transcrições deste Informativo a íntegra do voto do Min. Ilmar Galvão, relator.
RE 232.467-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.9.99.

Contribuição Previdenciária - I
A CF, na redação dada pela EC 20/98, não autoriza a cobrança de contribuição de seguridade social sobre os servidores aposentados e pensionistas. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu o pedido de liminar em ação direita de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB para suspender, até decisão final da ação direta, no caput do art. 1º, a eficácia das expressões "e inativo, e dos pensionistas" e "do provento ou da pensão", e, integralmente, o art. 3º e seu parágrafo único, todos da Lei 9.783/99, que dispõe sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos, e dos pensionistas dos Três Poderes da União ("art. 1º. A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime da previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão"). À primeira vista, o Tribunal considerou relevante a argüição de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 195, II, da CF, com redação dada pela EC n º 20/98, tendo em vista que a CF expressamente excluiu os inativos e pensionistas das fontes de custeio da referida contribuição ("art. 195. ... II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidos pelo regime geral de previdência de que trata o art. 201;").
ADInMC 2.010-DF, rel. Min. Celso de Mello, 29.9.99.

Contribuição Previdenciária - II
Quanto à alegada inconstitucionalidade formal da Lei 9.783/99, o Tribunal entendeu não haver plausibilidade jurídica na tese de ofensa ao art. 67, da CF, que veda a apresentação de projetos de lei rejeitados ou vetados na mesma sessão legislativa. Afastou-se a alegação de que o conteúdo da Lei 9.783/99, por já ter sido rejeitado na sessão legislativa ordinária de 1998 quando da apreciação da MP 1.720/98, não poderia ser aprovado na sessão extraordinária de janeiro de 1999, já que esta seria uma extensão da sessão ordinária de novembro de 1998. Considerou-se que o projeto de lei que resultou na Lei 9.783/99 por ter sido aprovado em 1999, mesmo que em sessão extraordinária, pertence a outra sessão legislativa, não havendo como estabelecer vínculo com a sessão do ano anterior.
ADInMC 2.010-DF, rel. Min. Celso de Mello, 29.9.99.

Contribuição Previdenciária - III
O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar para suspender a eficácia do art. 2º e seu parágrafo único da Lei 9.783/99, que acresce à alíquota de 11%, prevista no art. 1º da citada Lei, 9% ou 14%, de acordo com a remuneração, provento ou pensão recebida. À primeira vista, o Tribunal considerou relevante a argüição de inconstitucionalidade pela descaracterização da função constitucional da contribuição de seguridade social, já que foi instituída em alíquotas progressivas com a finalidade de cobrir déficit passado e não benefício a ser pago ao contribuinte. O Tribunal também considerou relevante a tese de ofensa ao princípio que veda a utilização de qualquer tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV), salientando que o exame da questão do efeito confiscatório deve ser feito em função da totalidade do sistema tributário e não em função de cada tributo isoladamente. Vencidos os Ministros Nelson Jobim e Moreira Alves que indeferiam a cautelar nesse ponto, por entenderem, num primeiro exame, inexistir plausibilidade jurídica na tese de ofensa ao princípio do não confisco, dado que a questão do efeito confiscatório deve ser analisada em relação a cada tributo isoladamente e, também, pelo fato de não estar caracterizada a ofensa ao desvirtuamento da função da contribuição, tendo em vista que, em se tratando de previdência de servidor público, não há correspondência entre a contribuição e o benefício decorrente dessa contribuição.
ADInMC 2.010-DF, rel. Min. Celso de Mello, 29.9.99.

PRIMEIRA TURMA

LOJM: Preferência e Concurso de Remoção
A Turma negou provimento a recurso interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar em que se alegava que o STM não poderia abrir concurso entre os Juízes-Auditores da Justiça Militar para o preenchimento, pelo critério de antigüidade, de vagas decorrentes de aposentadoria, sem antes oferecer tais vagas à remoção. Entendeu-se que a pretensão das recorrentes não encontra amparo legal, tendo em vista que o art. 38 da LOJM - que é repetição da regra do art. 81 da LOMAN - claramente dispõe que a remoção de Juiz-Auditor da Justiça Militar precede apenas ao provimento inicial e à promoção por merecimento, e não os casos de promoção por antigüidade ("art. 81. Ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção ...").
RMS 23.214-MS, rel. Min. Moreira Alves, 28.9.99.

Instituição Financeira e Ouro
A comercialização de ouro, programada ao longo do tempo, sem finalidade industrial e em que não há entrega imediata do metal, mas promessa de entrega futura, não configura atividade mercantil, mas, sim, atividade própria de instituição financeira, estando sujeita à autorização do Banco Central. Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que entendeu que a atividade exercida pela recorrente, por ser própria de instituição financeira, necessitaria de autorização do Banco Central.
RE 242.550-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 28.9.99.

SEGUNDA TURMA

Imunidade de TDA: Não-Extensão a Terceiros
A imunidade prevista no art. 184, § 5º, da CF ("São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.") não alcança os títulos da dívida agrária em poder de terceiros. Com esse entendimento, a Turma, ponderando que a referida imunidade tem por objetivo a proteção do proprietário do imóvel expropriado e não se estende à negociação dos títulos decorrentes da desapropriação, conheceu de recurso extraordinário do Ministério Público Federal e deu-lhe provimento para reformar acórdão do STJ que estendera a empresa, terceira possuidora de TDA's, a imunidade do art. 184, § 5º, da CF.
RE 169.628-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 28.9.99.

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
29.09.99
30.09.99
009

1a. Turma
28.09.99
--------
119

2a. Turma
28.09.99
--------
202

C L I P P I N G D O D J
1º de outubro de 1999

ADI N. 2.019-MS Liminar
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. LEI Nº 1.949, DE 22.01.99. PROGRAMA DE PENSÃO MENSAL A CRIANÇAS GERADAS A PARTIR DE ESTUPRO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 157, I; 155, I; 203 E 5º, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR.
Ausência de plausibilidade dos fundamentos expostos. Relevância, todavia, da tese da inconstitucionalidade da lei, em face da norma do art. 5º, LIV, da Carta Magna, posto patente a ausência de razoabilidade na discriminação estabelecida pela lei em tela, ao erigir para pressuposto de benefício assistencial não o estado de necessidade dos beneficiários, mas as circunstâncias em que foram eles gerados.
Cautelar deferida.
* noticiado no Informativo 155

ADI N. 2.050-RO Liminar
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDÔNIA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 11/99: ARTIGO 137, §§ 3º E 4º. MULTA POR ATRASO DE PAGAMENTO A SERVIDORES PÚBLICOS. INICIATIVA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. DESPESA COM SERVIDORES ESTADUAIS. VINCULAÇÃO A ÍNDICE FEDERAL: INCONSTITUCINALIDADE. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DEFINIÇÃO JURÍDICA DO DELITO, REGULAMENTAÇÃO DO PROCESSO E DO JULGAMENTO: COMPETÊNCIA DA UNIÃO.
1. São inconstitucionais dispositivos de Cartas Estaduais, inclusive Emendas, que concedam aumento de remuneração a servidores públicos ou que, de qualquer modo, acarretem majoração da despesa pública, por ser da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei sobre a matéria. Precedentes.
2. Diversa da correção monetária, cujo instituto objetiva tão-somente a reposição do poder aquisitivo, a multa estabelecida no § 3º acrescentado ao artigo 137 da Carta Estadual pela Emenda Constitucional nº 11/99 representa penalidade imposta ao Estado e redunda em aumento na remuneração do servidor público sempre que ocorrer atraso na folha de pagamento.
3. É inconstitucional a norma de lei local que vincula a índice federal o cálculo de despesa com servidores públicos estaduais. Precedentes.
4. São de competência da União a definição jurídica de crime de responsabilidade e a regulamentação dos respectivos processo e julgamento. Precedente.
Pedido de liminar deferido.
* noticiado no Informativo 160

PETIÇÃO (AgRg) N. 1.738-MG
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL.
- As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes.
A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO.
- A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes.
O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.
* noticiado no Informativo 160

HC N. 77.812-MG
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ESTUPRO CONTRA VÍTIMA POBRE E MENOR DE 14 ANOS (ARTIGOS 213 E 224, "A", DO CÓDIGO PENAL). PROVA DE MISERABILIDADE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL (ART. 225, § 1°, I, DO CÓDIGO PENAL).
1. Conclui-se, pelo exame das peças trazidas com a impetração, que os pais da ofendida são pessoas humildes, de modesta condição econômica, o que é suficiente para autorizar a ação penal pública condicionada, diante da representação junto à Polícia (C.P. art. 225, § 1o, I).
Ademais, no caso, no curso do processo, a pobreza foi tida como fato notório, inclusive pela defesa, que nada alegou em contrário. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "a prova da miserabilidade (art. 225, § 1º, I), não se faz apenas mediante atestado assinado por autoridade, mas por qualquer meio em direito permitido, podendo resultar da notória condição econômica da vítima ou de seu representante" (HC 72.376-SP, DJU 09.06.95).
2. A impetração, que deveria apresentar elementos capazes de afastar o presumido estado de pobreza, cinge-se a afirmar, sem qualquer comprovação, que os pais da ofendida tinham condições de prover as despesas do processo: mas, "se, no curso da ação penal, se aceitou a miserabilidade como fato notório, que é admissível no processo penal, não cabe, no âmbito estreito do "habeas corpus", discutir-se sobre a existência, ou não, da notoriedade do fato, ou sobre a veracidade, ou não, dela" (HC 59.138-MG, RTJ 104(2):548).
3. E "pobre, para efeito de agitar ação penal pública condicionada, não é o miserável ou indigente, mas toda e qualquer pessoa que, em não dispondo de riqueza material, encontre dificuldade em desviar de seu ganho parcimonioso importância suficiente à condução da queixa crime" (ApCr 133.861, RT 517:275). Além disso, o mero fato da contratação de advogado para atuar como assistente da acusação não desfigura o estado de pobreza (RHC 52.269-PA, DJU 06.09.74; HC 76.096-PB, DJU 14.08.98).
4. "H.C." indeferido.

HC N. 78.305-MG
RELATOR : MIN. NÉRI DA SILVEIRA
EMENTA: - Habeas Corpus. 2. Atentado violento ao pudor e crime hediondo. Regime de cumprimento da pena. 3. Hipótese enquadrada nos arts. 214 e 224, letra a, e não nos arts. 214 e 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal. 4. Para que o atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8072/1990, art. 1º, inciso VI, é necessário que do fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único). 5. Não se podendo, desse modo, enquadrar o crime a que condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a) como hediondo, ut Lei nº 8072/1990, o regime de cumprimento da pena a que foi condenado somente pode ser o inicialmente fechado e não o regime fechado durante o período integral de sua duração. 6. Dessa maneira, se não procede o fundamento da petição inicial do habeas corpus, com base na Lei nº 9455/1997, que, de acordo com a jurisprudência do STF, é aplicável, tão-só, ao crime de tortura e não aos demais delitos tidos como hediondos pela Lei nº 8072/1990, cabe, aqui, deferir o habeas corpus, porque o crime de atentado violento ao pudor, pelo qual condenado o paciente (CP, arts. 214 e 224, letra a), não se enquadra entre os delitos hediondos, ut art. 1º, inciso VI, da Lei nº 8072/1990, visto que do fato não resultou nem lesão corporal grave nas vítimas, nem morte (art. 214, em combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, do Código Penal). 7. Habeas Corpus deferido para garantir ao paciente a progressão no regime de cumprimento da pena, que se há de ter, tão-só, como inicialmente fechado.
* noticiado no Informativo 152

HC N. 79.017-GO
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA SURPRESA. PRONÚNCIA: FUNDAMENTAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PROVA. EXAME. "HABEAS CORPUS".
1. A qualificadora da surpresa foi considerada presente, tal como descrita na denúncia e no relatório na sentença, com discreta mas suficiente fundamentação.
2. Mais não se poderia exigir da Magistrada de 1° grau, em se tratando de sentença de pronúncia, que simplesmente submete a questão ao Tribunal do Júri. Se tivesse aprofundado o exame da prova, quanto a ela, muito provavelmente seria tal aprofundamento impugnado no Recurso em Sentido Estrito, a pretexto de exceder os limites de um mero juízo de admissibilidade da acusação, com influência na formação da convicção dos jurados.
3. Sendo assim, não é de se admitir de pronto a exclusão de tal qualificadora, nem de se concluir que, ao restabelecê-la, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial do Ministério Público, tenha exorbitado de suas funções ou incidido em constrangimento ilegal.
4. Até porque, não sendo manifesta a inocorrência da qualificadora, não deve ela ser excluída do exame do Tribunal do Júri, Juiz natural da causa, segundo a jurisprudência desta Corte.
5. O Tribunal do Júri, sim, poderá excluí-la, se assim lhe parecer, diante da prova dos autos.
6. "H.C." indeferido.
* noticiado no Informativo 151

RE N. 232.896-PA
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO.
I. - Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória.
II. - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov. 1.212, de 28.11.95 ¾ "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de lº de outubro de l995" ¾ e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, artigo 18.
III. - Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias.
IV. - Precedentes do S.T.F.: ADIn 1.617-MS, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 15.8.97; ADIn 1.610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.5.98.
V. - R.E. conhecido e provido, em parte.
* noticiado no Informativo 156

RE N. 236.902-DF
RELATOR : MIN. NÉRI DA SILVEIRA
EMENTA: - Recurso extraordinário. 2. Ex-combatente. 3. Pensão especial prevista no art. 53, II, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988. 4. A referida pensão especial é acumulável com benefício previdenciário. 5. Reveste-se da natureza de benefício previdenciário a aposentadoria de servidor público. 6. Mandado de segurança deferido. 7. Acórdão que se mantém. 8. Recurso extraordinário não conhecido, em conformidade com parecer da Procuradoria-Geral da República.
* noticiado no Informativo 159

RHC N. 77.255-RJ
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95): RECUSA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, DIANTE DA QUAL O MAGISTRADO ORDENOU O PROSSEGUIMENTO. "HABEAS CORPUS" DENEGADO PELO T.J.R.J. E PELO S.T.J. CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO PARA O S.T.F. R.H.C. IMPROVIDO. CONCESSÃO, PORÉM, DE "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO.
1. Ao contra-arrazoar o presente Recurso Ordinário, o Ministério Público federal, oficiando perante o Superior Tribunal de Justiça, suscitou preliminar no sentido de seu não conhecimento por esta Corte.
2. Sucede que, embora substitutivo de Recurso Ordinário, o pedido foi conhecido, pelo Superior Tribunal de Justiça, como formulado, ou seja, como "Habeas Corpus" impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que havia denegado o "writ".
E como o Superior Tribunal de Justiça também o denegou, cabível o Recurso Ordinário para esta Corte, com base no art. 102, II, da Constituição Federal.
Precedentes.
Até porque foi tempestivamente interposto.
3. Assim, fica rejeitada a preliminar suscitada nas contra-razões do Ministério Público federal e o Recurso Ordinário resta conhecido.
4. Quanto ao mérito do pedido de "Habeas Corpus": não procedem as alegações da inicial, no sentido de que os acórdãos do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça recusaram, injustificadamente, a suspensão do processo.
Os arestos declinam razões, em tese, suficientes para essa recusa, em face do que conjugadamente dispõem o art. 89 da Lei n° 9.099/95 e o art. 77 do Código Penal.
5. Sendo assim, a impetração, como deduzida na inicial, deve ser desacolhida, com a denegação do "writ" e, conseqüentemente, com o improvimento do Recurso Ordinário.
6. Da tribuna, porém, o Advogado do impetrante suscitou questão, que justifica a concessão de "Habeas Corpus", de ofício, por fundamento não deduzido na inicial, nos termos do art. 193, II, do R.I.S.T.F.
7. É que, no caso, o Promotor de Justiça se negou a propor a suspensão do processo, e o Magistrado de 1° grau, diante dessa recusa, ordenou o prosseguimento.
8. Sucede que, em precedente do Plenário (H.C. n° 75.343), decidiu o Supremo Tribunal Federal, em circunstâncias assemelhadas, que o Juiz deve submeter a recusa do Promotor à consideração do Procurador Geral de Justiça, "ad-instar" do art. 28 do Código de Processo Penal.
9. Recurso Ordinário de "Habeas Corpus" improvido.
10. "H.C." concedido, porém, de ofício, por outros fundamentos, para que o Magistrado de 1° grau, submeta ao Procurador Geral de Justiça do Estado a recusa do Promotor de Justiça à proposta de suspensão do processo.
11. Decisão unânime.
* noticiado no Informativo 139

Acórdãos publicados: 310

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

IOF: Saque em Caderneta de Poupança
(v. Plenário deste Informativo)

RE 232.467-SP*

Relator: MIN. ILMAR GALVÃO

Relatório: Recurso que, na forma do art. 102, III, b, da Constituição Federal, foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que impôs à recorrente a obrigação de restituir a titular de caderneta de poupança o IOF pago sobre saques efetuados na referida conta, ao fundamento de ser inconstitucional o art. 1º, V, da Lei nº 8.033/90, que instituiu a exigência em tela.
Sustentou não haver a União cometido nenhuma afronta à Carta Magna, ao exercer, por meio do dispositivo sob enfoque, a competência impositiva prevista no art. 153, V, da Carta da República, tributando não o patrimônio, como entendido pelo acórdão recorrido, mas a transmissão ou o resgate dos depósitos em caderneta de poupança, os quais têm natureza jurídica de depósitos bancários, configurando operações relativas à circulação de títulos e valores mobiliários.
O recurso, regularmente processado, foi admitido na origem, havendo-se pronunciado a douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Miguel Frauzino Pereira, no sentido do conhecimento e desprovimento.
É o relatório.

Voto: O acórdão recorrido aplicou à espécie decisão proferida pela Corte a quo em incidente de argüição de inconstitucionalidade relatada pela Juíza Lúcia Valle Figueiredo, assim ementada (fls. 86):
"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - IOF. Lei nº 8.033/90, ARTIGO 1º, INCISO V. SAQUES EM CADERNETAS DE POUPANÇA. IMPOSTO NOVO A INCIDIR SOBRE O PATRIMÔNIO EXISTENTE EM 16.03.90. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL.
I - A Lei 8.033, de 12 de abril de 1990, por meio de seu artigo 1º, inciso V, ao instituir a incidência do Imposto sobre Operações Financeiras - IOF nos saques efetuados em cadernetas de poupança, originou verdadeiro imposto sobre o patrimônio do contribuinte existente em 16 de março de 1990 (artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.033/90).
II - Desobediência ao princípio constitucional da reserva de lei complementar (art. 154, inc. I, da CF/88) se, por medida provisória posteriormente convertida em simples lei ordinária, introduziu-se nova hipótese de incidência não prevista na Constituição.
III - Violação ao princípio constitucional da irretroatividade de lei tributária (art. 150, inc. III, letra a, da CF/88) se, ao se tributar a titularidade dos ativos financeiros dos quais o contribuinte era detentor em 16 de março de 1990, alcançaram-se fatos imponíveis ocorridos antes da vigência da Lei nº 8.033/90.
IV - Acolhida a argüição de inconstitucionalidade do inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.033/90."

A decisão fora tomada com base no voto da ilustre Relatora, vazado nestes termos (fls. 75/78):

"Argúi-se a inconstitucionalidade do IOF previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.033, de 12 de abril de 1990, incidente sobre saques efetuados em cadernetas de poupança.
O autor alega que teria sido violado o princípio da anterioridade. Sua Excelência, quando sentenciou o feito, entendeu que além de ter sido maltratado referido princípio constitucional, também haveria violação à irretroatividade da lei tributária e ao princípio da reserva legal. Impende começar a exame pela transcrição dos dispositivo legais que interessam.
O artigo 1º, inciso V, estão assim redigidos:

"Art. 1º. São instituídas as seguintes incidências do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, sobre Operações Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários:
V - saques efetuados em cadernetas de poupança.
De seu turno, o artigo 2º, inciso I, dispõe:
"Art. 2º. O imposto ora instituído terá as seguintes características:
I - somente incidirá sobre operações praticadas com ativos e aplicações de cujo principal o contribuinte era titular em 16 de março de 1990."

Do confronto da legislação trazida, tem-se que se instituiu nova incidência do IOF, atingindo o patrimônio financeiro titularizado em 16 de março de 1990, que, na verdade, seria seu fato gerador.
Na verdade, instituído foi imposto novo sobre o patrimônio existente em 16.03.1990 (artigo 2º, I, da Lei nº 8.033/90).
De pronto, o fato é que se a hipótese de incidência era inexistente até então, somente seria possível sua criação via lei complementar, nos termos do artigo 154, I, da Constituição, desde que não-cumulativo e não tivesse fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados na Constituição.
De conseguinte, em se tratando de novo imposto, não expressamente previsto na Constituição, não teria sido validamente criado porque não foi a lei complementar que lhe deu parâmetros, porém sim a Medida Provisória nº 160, de 15.03.90, convertida na Lei nº 8.033/90.
Alberto Xavier, citando Souto Maior Borges, reafirma que a lei complementar é norma sobre tributação, revestindo a natureza de 'normas de segundo grau' na terminologia de Bobbio.
Assevera o autor:
".............................................................
Assim sendo, a introdução de uma nova incidência só poderia realizar-se na forma de lei complementar, à qual compete exclusivamente a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição (art. 146 da Constituição), não podendo tais matérias serem objeto de simples Medida Provisória, ainda que eventualmente convertida em lei ordinária (IOF - Inconstitucionalidade das novas incidências do IOF em geral e sobre o ouro em especial. "Revista de Direito Tributário" nº 52, abril/junho de 1990, p. 108, grifos do autor).

E mais, não obedeceu ao disposto no estatuto do contribuinte pois definiu como hipótese de incidência fato inteiramente ocorrido no passado. Em outro falar, definiu, naquele momento, como passível de incidência, situação pretérita, tal seja, a titularidade de ativos financeiros em 16.03.1990.
Portanto, teria ocorrido retroatividade da lei, ao atingir fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência, em total agressão ao artigo 15, III, 'a', da Constituição Federal.
Ademais disso, o IOF é tributo sobre operações do ativo financeiro (conceito dinâmico) e não sobre a mera posse (conceito estático)."
Veja-se Alberto Xavier, no mesmo excelente trabalho:
"..............................................................
Somos de opinião que a modalidade de IOF incidente sobre a mera posse dos ativos financeiros não é permitida pelo art. 153, V, da Constituição, que descreve o elemento material do fato gerador do imposto como 'operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativas a títulos ou valores mobiliários'.
Ora, a verdade é que a Constituição limita a liberdade de escolha do legislador ordinário na fixação da incidência desse imposto, exigindo que ele incida sobre operações.
(...) É quase unânime a posição da doutrina e da jurisprudência no sentido de que a expressão 'operação' tem o significado de ato jurídico, ou seja, uma declaração de vontade suscetível de produzir efeitos jurídicos no que tange à circulação de mercadorias.
(...) Dir-se-á então que a "incidência estática do IOF -- posto não poder subsumir-se aos quadros do art. 153, V, da Constituição -- revestiria a natureza jurídica substancial de um tributo novo, não tipificado na Lei Maior.
E, com efeito, esta é a realidade, pois nessa modalidade alternativa o tributo não incide sobre operações, mas sobre as parcelas do patrimônio detidas em certo momento histórico e que consistam em 'ativos financeiros'. Trata-se, na verdade, de verdadeiro imposto sobre o patrimônio, pois tem este como base de cálculo e a sua titularidade como fato gerador (Cf. F. Maffezzoni, Patrimônio (imposte sul), Enciclopedia del Diritto, XXXII, p. 321).
(...)
Por estas passagens - onde não perpassa um sopro de ciência econômica, de política fiscal ou de senso jurídico - resulta que o espírito que presidiu à instituição do novo IOF foi o de criar um imposto arrecadatório sobre os detentores de riqueza na forma de um imposto sobre patrimônio.
Sucede - e para este fato não atentaram os idealizadores de novo imposto - que a Constituição Federal apenas admite a instituição de impostos sobre o patrimônio, seja na modalidade de 'imposto sobre grandes fortunas', de competência da União (art. 153, VII), seja de novos tributos criados ao abrigo da competência residual, desde que não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição (art. 154, I).
Seja porém como for, em qualquer das alternativas a Constituição Federal exige que a respectiva instituição se realize mediante lei complementar, à qual competirá, entre outras matérias, 'a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes' (CF art. 146, III).
Ora, a incidência estática do IOF foi criada por Medida Provisória, posteriormente convertida em simples lei ordinária, que não obedeceu aos requisitos constitucionalmente exigidos para a lei complementar, ou seja, aprovação por maioria absoluta (art. 69).
Daqui decorre claramente a inconstitucionalidade formal deste regime, por violação do princípio da reserva de lei complementar. (trabalho citado, pp. 99/100, grifos do autor).

O exato limite do conceito de operações foi longamente abordado pelos colaboradores do 'Caderno de Pesquisas Tributárias', volume 16. Dentre eles podemos destacar a do Ministro Cláudio Santos, verbis:
"............................................................
A palavra 'operação' tem, por óbvio, várias acepções, em múltiplas áreas, seja na esfera da medicina, das ciências exatas, e em outras; é 'ato ou efeito de operar', diz o nosso grande Aurélio, e explicita, na órbita das atividades empresariais: é 'transação comercial'.
Dele não discrepam outros lexicógrafos. Cândido de Figueiredo, por exemplo, diz ter o vocábulo 'operação' o significado de 'qualquer transação comercial' (Dicionário da Língua Portuguesa, 15ª ed. Amadora, Livraria Bertrand, 1982). Rodrigo Fontinha confirma: é 'transação comercial ou da bolsa' (Novo Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, Porto, Ed. Domingos Barreira). ......................................................
O I.O.F., portanto, incide sobre operações, sobre negócios, sobre transações, que são atos jurídicos. Com efeito, as operações de crédito, câmbio e seguro, são contratos e as operações relativas à emissão, transmissão, pagamento ou resgate de títulos ou valores mobiliários são também atos de natureza jurídica.' (pp. 95/96 e 97).

O autor refere-se, ainda, expressamente a Aliomar Baleeiro, em parecer na Revista Forense (250/138):
'...............................................................
E revestem-se do sentido de atos jurídicos de conteúdo negocial as 'operações' de crédito, câmbio e seguro do art. 21, VI, (referência à Constituição anterior) isto é, negócios e atos jurídicos que criam ou transferem obrigações de crédito, câmbio, seguro etc.'

De seu turno, Aires Barreto em estudo sobre a Medida Provisória, assim se pronunciou.
'..............................................................
O núcleo da materialidade da hipótese de incidência do IOF está no termo operações. Embora o vocábulo operações possa ser compreendido, à luz da perspectiva física ou do prisma econômico, do ponto de vista estritamente jurídico, operações, no contexto do sistema constitucional tributário, são atos regulados pelo Direito capazes de produzir efeitos jurídicos.
É visível que a Constituição ao referir operações está se reportando a negócios jurídicos. Como ensina Amilcar Falcão, tem-se aí imposto sobre atos jurídicos.
O imposto não onera os títulos mobiliários, o câmbio, o seguro, etc. Ao contrário, recai sobre as operações que têm esses bens ou valores por objeto. Deveras, do texto constitucional resulta evidente que o IOF não é um imposto sobre seguros, câmbios, títulos ou valores mobiliários, mas sobre as operações a eles relativas.' (Natureza jurídica do Imposto criado pela Medida Provisória 160/90. Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de maio de 1990, nº 10/90, p. 152).

Cumpre trazer a contexto, por oportuno, Roque Antônio Carraza, (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 4ª ed. Malheiros, 1993, nota nº 140), a respeito da impossibilidade de a lei mudar os conceitos constitucionais:
'...............................................................................
Equivocam-se, portanto, os juristas que sustentam que renda, para fins de tributação por via de 'imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza' (IR), é tudo aquilo que a lei considera renda, não sendo dado ao aplicador desta mesma lei discutir os critérios por ela levados em conta, ao cuidar do assunto. Em suma, não haveria, para estes estudiosos- que perfilham a chamada teoria da 'conceituação legalista de renda'- uma noção constitucional de renda e proventos de qualquer natureza. A matéria gravitaria em torno do prudente arbítrio do legislador federal. A ele, sim, caberia, com total liberdade, definir a hipótese de incidência deste tributo. (...)" (Grifos do autor).

Assentou-se o voto condutor do acórdão, como facilmente se percebe, em três fundamentos: a) tratando-se de nova incidência do IOF, somente por via de lei complementar poderia ter sido instituída; b) incidiu ela sobre fato ocorrido no passado, com ofensa ao princípio da irretroatividade; e c) o IOF, sendo tributo sobre operações, não poderia incidir sobre posse de bens.
Tais fundamentos, em que pese ao brilho do voto transcrito, não resistem a um detido exame do problema.
Com efeito, a União, por meio da lei em tela, obviamente, teve em mira exercer a competência tributária prevista no art. 153, V, da Constituição Federal, que está regulamentado pelos artigos 63 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Na verdade, a Carta Magna não institui tributo. O tributo é instituído por lei ordinária da entidade jurídica competente, salvo a hipótese do imposto extraordinário, do art. 154, I, da referida Carta. Daí, em princípio, a legitimidade da Lei nº 8.034/90 para instituir o imposto "sobre operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativas a títulos ou valores mobiliários" - IOF, definindo-lhe novas hipóteses de incidência. Não se fazia mister lei complementar que, no caso, não teria maior eficácia do que a ordinária.
De outra parte, tributou-se, pelo art. 1º, V, da Lei nº 8.033/90, o saque em caderneta de poupança e não a operação de depósito ou o depósito em si.
É ler o referido dispositivo:

"Art. 1º. São instituídas as seguintes incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários:
...
V - saques efetuados em cadernetas de poupança."

Se assim é, o simples fato de haver a mesma lei estabelecido, no art. 2º, I, que o imposto somente "incidirá sobre operações praticadas com ativos e aplicações de cujo principal o contribuinte era titular em 16 de março de 1990" - data, aliás, da edição da MP nº 160 nela convertida -, não autoriza a ilação de que se trata de norma de efeito retroativo, se o tributo recai sobre os saques supervenientes e não sobre o depósito anteriormente feito.
Por fim, pela mesma razão de serem tributados os saques, e não o depósito, não há falar em tributação da posse de bens.
O que está a exigir acurado exame, no caso, é a questão de saber se simples saque em conta bancária, ainda que de natureza especial, como a poupança, pode configurar "operação de crédito" ou "operação relativa a título ou valor mobiliário" - hipóteses a que o fato mais se assimila - para ser qualificada como fato gerador do IOF.
Examine-se essa questão, decisiva para o deslinde da controvérsia, sem perder de vista o princípio do direito privado, consagrado nos arts. 109 e 110 do CTN, por efeito do qual, as mencionadas operações hão de ser compreendidas dentro do conceito que possuem nos campos dos Direitos Civil e Comercial.
Trata-se de tributo de competência da União que, de acordo com o CTN,

- tem como fato gerador:

"Art. 63...
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
(...)
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável".

- e como base de cálculo:

"Art. 64...
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e os juros:
...
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;
b) na transmissão, o preço ou o valor nominal ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei;
c) no pagamento ou resgate, o preço."

Não é das mais fáceis a tarefa de estabelecer, com rigor científico, as latitudes semânticas da operação de crédito e, principalmente, da operação relativa a título ou valor mobiliário.
Não é, entretanto, difícil perceber que a primeira operação, para que como de crédito seja considerada, é elementar que consista num negócio jurídico caracterizado pela presença de uma prestação atual, tendo por contrapartida uma prestação futura. "A operação mediante a qual alguém efetua uma prestação presente, contra a promessa de uma prestação futura, denomina-se operação de crédito", ensina J.X. Carvalho Mendonça (Tratado, Freitas Bastos, 1963, V, 2ª parte, p. 51).
O conceito de "títulos ou valores mobiliários", de sua vez, não obstante ainda impreciso, pode ser extraído, por indução, do que prescreve, a respeito, a Lei nº 6.385/76, que regula o mercado de capitais e o funcionamento das Bolsas de Valores:
Dispõe o mencionado diploma legal, no art. 2º:

"Art. 2º - São valores mobiliários sujeitos ao regime desta lei:
I - as ações, partes beneficiárias e debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição;
II - os certificados de depósitos de valores mobiliários;
III - outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas, a critério do Conselho Monetário Nacional.
Parágrafo único. Excluem-se do regime desta Lei:
I - os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal;
II - os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures".

Os títulos, por conseguinte, são documentos representativos de valores, dotados de autonomia e circulabilidade; e os valores mobiliários expressões econômicas da classe dos bens móveis, suscetíveis de ser representadas por papéis que lhes assegure a livre disponibilidade. Do contrário, não poderiam ser negociados em bolsa de valores.
O saque em conta de poupança, por não conter promessa de prestação futura e, ainda, por não se revestir de propriedade circulatória, nem, tampouco, configurando título destinado a assegurar a disponibilidade dos valores por ele representados, é fora de dúvida que não pode ser compreendido no conceito de operação de crédito nem no de operação relativa a títulos ou valores mobiliários, cuja emissão, transmissão, pagamento ou resgate possa configurar ato jurídico afeiçoado a qualquer das hipóteses de incidência do IOF.
Se assim é, a norma sob apreciação, que dispôs em sentido contrário, não pode ser tida como compatível com o art. 153, inciso V, da CF.
O acórdão recorrido, não dissentindo, em suas conclusões, dessa orientação, não merece reparo. Aliás, o dispositivo em tela também foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AC 94.01.24340-9, Rel. Juiz Tourinho Neto).
Registre-se, por derradeiro, que o tributo questionado sequer pode ser exigido como imposto extraordinário da União, pelo singelo motivo de não haver sido instituído por meio da lei complementar prevista no art. 154, I, da Carta da República.
Meu voto, por conseguinte, conhece do recurso e lhe nega provimento, declarando inconstitucional o inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.033, de 12 de abril de 1990.

* Acórdão pendente de publicação

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