Jurisprudência Brasil: Informativo STF 155

Informativo STF

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Brasília, 28 de junho a 1º de julho de 1999- Nº155.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

ADIn: Conhecimento
Agravo Regimental contra Liminar em MS
Aposentadoria com Adicional de 20%
Benefício Assistencial e Razoabilidade
COFINS: Incidência
Distribuição de Medicamentos a Carentes
Erro Inescusável
Extinção de Tribunal e Vício de Iniciativa
Guerra Fiscal
Pensão de Rurícola e Direito Intertemporal
Princípio da Anterioridade e Correção Monetária
Procurador de TCE: Prerrogativa de Foro
Promoção por Merecimento
PLENÁRIO

Guerra Fiscal
Deferida medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade requerida pelo Governador do Rio Grande do Sul para suspender a eficácia do Decreto 43.846/99, do Estado de São Paulo, que concede crédito presumido de ICMS, no percentual de 7%, sobre o valor das operações de saída de produtos resultantes do abate de aves. O Tribunal entendeu relevante a fundamentação jurídica do pedido por aparente contrariedade ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante lei complementar. Precedentes citados: ADInMC 1.587-DF (DJU de 15.08.97).
ADInMC 1.999-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, 30.6.99.

Promoção por Merecimento
Deferida medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade requerida pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, para suspender a eficácia do parágrafo único do art. 75 da Lei Complementar 10/96, do Estado de Tocantins, com a redação dada pelo art. 1º da LC 16/98, do mesmo Estado ("Na promoção pelo critério de merecimento, para a fixação da primeira quinta parte da lista de antigüidade, considerar-se-á o número total de cargos na entrância"). O Tribunal considerou relevante a alegação da AMB no sentido de que a exigência de se computar o número total de cargos para o cálculo de primeira quinta parte da lista de antigüidade ofenderia o art. 93, II, b, da CF, que somente se refere à lista de antigüidade dos juízes que integram a entrância (CF, art. 93, II, b: "a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o cargo.").
ADInMC 1.970-TO, rel. Min. Nelson Jobim, 1º.7.99.

COFINS: Incidência
Concluído o julgamento de recursos em que se discute a legitimidade da cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais (v. Informativos 128 e 130). O Tribunal entendeu que a imunidade prevista no § 3º do art. 155 da CF/88 - que, à exceção do ICMS e dos impostos de importação e exportação, determina que nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País - não impede a cobrança das referidas contribuições sobre o faturamento das empresas que realizem essas atividades, tendo em vista o disposto no art. 195, caput, da CF, que prevê o financiamento da seguridade social por toda a sociedade, de forma direta e indireta. Vencidos os Ministros Moreira Alves, Marco Aurélio e Sydney Sanches, por entenderem que a vedação contida no § 3º do art. 155 da CF abrange as contribuições representadas pela COFINS, PIS e FINSOCIAL. Leia em Transcrições a íntegra do relatório e voto do Min. Carlos Velloso, relator.
RE (AgRg) 205.355-DF, RREE 227.832-PR, 230.337-RN, 233.807-RN, rel. Min. Carlos Velloso, 1º.7.99.

Benefício Assistencial e Razoabilidade
Deferida medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul para suspender, até decisão final da ação, a eficácia da Lei 1.949/99, do Estado do Mato Grosso do Sul, que instituiu programa de pensão de um salário mínimo mensal para crianças geradas a partir de estupro. O Tribunal entendeu não haver razoabilidade na concessão do benefício nos termos da lei impugnada, tendo em vista que não se levou em consideração o estado de necessidade dos beneficiários, mas tão-somente a forma em que eles foram gerados.
ADInMC 2.019-MC, rel. Min. Ilmar Galvão, 1º.7.99.

Agravo Regimental contra Liminar em MS
Com base na jurisprudência do STF no sentido de não se admitir agravo regimental contra decisão concessiva ou denegatória de liminar em mandado de segurança, o Tribunal, por unanimidade, não conheceu de agravo regimental interposto pelo Presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI, contra decisão do Min. Sydney Sanches, que concedera liminar para suspender a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico do investigado. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, conheceu de agravo regimental interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil-Seção São Paulo, por entender que o objeto deste agravo não era a revogação da medida liminar concedida, mas a admissão da agravante como interveniente no processo. Após, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental, tendo em vista a ilegitimidade da OAB/SP para intervenção em processo perante o STF, cabendo tal prerrogativa ao Conselho Federal da OAB.
MS (AgRg) 23.448-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 1º.7.99.

ADIn: Conhecimento
Não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra norma que regulamenta lei, porquanto se está diante de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC, contra o § 6º do art. 3º da Instrução Normativa SRF 9/99, que regulamentou a Lei 9.317/96. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, indeferiu o pedido de liminar formulado contra o § 4º do art. 3º da Lei 9.317/96, que cria isenção para as pessoas jurídicas inscritas no SIMPLES ("art. 3º - A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do art. 2º, poderá optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-Simples. ... § 4º. A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União."), ante a ausência de relevância da argüição de inconstitucionalidade e de conveniência da suspensão cautelar da norma impugnada.
ADInMC 2.006-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 1º.7.99.

Extinção de Tribunal e Vício de Iniciativa
Deferida medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para suspender, até decisão final da ação, a eficácia da Emenda à Constituição do Estado de São Paulo 8/99, promulgada pela Mesa da Assembléia Legislativa do referido Estado, que transforma os Tribunais de Alçada do mencionado Estado em órgãos do Tribunal de Justiça, aumentando o número de membros deste Tribunal, e promovendo os membros dos Tribunais de Alçada extintos ao cargo de Desembargador. O Tribunal, por maioria, considerou relevante a argüição de inconstitucionalidade, dado que compete privativamente aos Tribunais de Justiça a iniciativa de propor ao Poder Legislativo respectivo as leis de criação ou extinção dos tribunais inferiores e de alteração da organização judiciária (CF, art. 96, II ). Salientou-se, também, que a referida EC 8/99 violou aparentemente a norma constitucional que determina que o acesso aos tribunais de segundo grau será feito pelo critério de antigüidade e merecimento, alternativamente (CF, art. 93, III). O Min. Sepúlveda Pertence, sem se comprometer com a tese de inconstitucionalidade, também deferiu a liminar. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferiu o pedido de liminar, por entender que inexiste na CF princípio que vede essa iniciativa dos Estados.
ADInMC 2.011-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 30.6.99.

PRIMEIRA TURMA

Pensão de Rurícola e Direito Intertemporal
Não tem direito ao benefício da pensão por morte o viúvo de trabalhadora rural, em regime de economia familiar, falecida anteriormente à vigência da Lei 8.213/91, que considerou o cônjuge de rurícola como segurado especial da Previdência Social.
RE 202.146-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, 29.6.99.

Erro Inescusável
Considera-se erro inescusável, não se aplicando o princípio da fungibilidade dos recursos, a interposição de agravo regimental contra acórdão proferido por uma das Turmas do STF. Com esse entendimento, a Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo de instrumento interposto contra acórdão por ela proferido, deixando de convertê-lo em embargos de declaração.
RE (AgRg) 208.916-SP, rel. Min. Moreira Alves, 29.6.99.

Aposentadoria com Adicional de 20%
A Lei Orgânica do Município de Vitória-ES (art. 43, § 7º), ao conceder aos servidores municipais, no momento de sua aposentadoria, o direito ao acréscimo de 20% em seus vencimentos, não ofende o art. 40, e seu § 4º, da CF (redação anterior à EC 20/98), porquanto tais dispositivos não se referem a limite de proventos de servidores inativos, mas apenas determinam que "serão estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade". Precedente citado: RE 215.496-ES (DJU de 13.2.98).
RE 245.196-ES, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.6.99.

Distribuição de Medicamentos a Carentes
A Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, com base na Lei estadual 9.908/93, reconhecera a obrigação de o mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos para portadora do vírus HIV que, comprovadamente, não podia arcar com essas despesas sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento de sua família. Considerou-se que o acórdão recorrido baseou-se em Lei estadual regulamentadora do art. 196, da CF ("A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."), afastando-se a alegação do Estado do Rio Grande do Sul no sentido de que esta norma constitucional depende de normatividade ulterior.
RE 242.859-RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.6.99.

Princípio da Anterioridade e Correção Monetária
A utilização da UFIR para a correção monetária da contribuição previdenciária, instituída pela Lei 8.383/91, não se sujeita ao princípio da anterioridade (CF, art. 195, § 6º), uma vez que houve apenas a substituição do indexador anteriormente utilizado por outro fator de correção monetária, não havendo, portanto, modificação substancial desta contribuição de modo a justificar a exigência do prazo de 90 dias para sua entrada em vigor. Precedente citado: RE 201.618-RS (DJU de 1.8.97).
RE 236.472-PE, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.6.99.

SEGUNDA TURMA

Procurador de TCE: Prerrogativa de Foro
Considerando que a competência do Tribunal do Júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida não é absoluta, já que a própria CF concede foro especial por prerrogativa de função a determinados agentes políticos (CF, art. 125,§ 1º), a Turma, por unanimidade, manteve acórdão proferido pelo STJ, que entendera pela competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba para julgar Procurador aposentado do Tribunal de Contas do Estado acusado da prática de crime de homicídio. Entendeu-se que a competência do tribunal do júri fora afastada em razão de a Constituição Estadual ter reconhecido aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado prerrogativa idêntica àquela adotada pela CF em relação aos membros do Ministério Público junto ao TCU (CF, art. 105, I, a e art. 130). Precedentes citados: HC 78.168-PB (julgado em 18.11.98; acórdão pendente de publicação) e HC 69.325-GO (RTJ 143/925).
HC 79.212-PB, rel. Min. Marco Aurélio, 29.6.99.

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
30.06.99
01.07.99
27

1a. Turma
29.06.99
--------
289

2a. Turma
29.06.99
--------
218
T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

ADIn N. 1.971-SP (Medida Cautelar)

Relator: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Pedido de desistência. Impossibilidade. Interesse público. Princípio da indisponibilidade. Postulação indeferida.

- Instaurado o processo de controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, não mais assiste ao autor qualquer poder de disposição sobre a ação direta de inconstitucionalidade. Em conseqüência, não lhe será lícito requerer a desistência de ação direta já ajuizada. Precedentes do STF.

DECISÃO: A autora formulou pedido de desistência da presente ação direta de inconstitucionalidade (fls. 98).

Esse pedido, no entanto, não pode ser deferido.

Com efeito, o processo de controle normativo abstrato rege-se pelo princípio da indisponibilidade. A questão pertinente à controvérsia constitucional reveste-se de tamanha magnitude, que, uma vez instaurada a fiscalização concentrada de constitucionalidade, torna-se inviável a extinção desse processo objetivo pela só e unilateral manifestação de vontade do autor.

O relevo jurídico, político, social ou administrativo do tema submetido ao poder de controle in abstracto do Supremo Tribunal Federal justifica, por si só, a impossibilidade processual de admitir-se a desistência da ação direta.

O exercício da jurisdição constitucional concentrada desta Suprema Corte, por isso mesmo, não pode ficar condicionado - e, muito menos, ser frustrado - por razões, que, invocadas pelo autor, nem sempre se identificam com a necessidade, imposta pelo interesse público, de ver excluídas do ordenamento jurídico as normas eivadas de inconstitucionalidade.

Daí a procedente observação de VITALINO CANAS ("Os Processos de Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade pelo Tribunal Constitucional", p. 130, item nº 35, 1986, Coimbra Editora), que, ao analisar os princípios estruturadores que regem o processo de controle normativo abstrato, adverte:

"Nos outros processos de fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade, o processo não está ao dispor de nenhum sujeito processual, incluindo, aliás, o próprio Tribunal Constitucional que não lhe pode pôr termo por razões de inconveniência ou de inoportunidade da fiscalização (...).
(...) O Tribunal deve prosseguir e emitir a decisão que considerar melhor para tutelar o interesse da constitucionalidade (...).
A proibição de desistência (...) adapta-se na perfeição ao seu carácter objectivo." (grifei)

Esse mesmo autor português, após citar doutrinadores alemães (HANS LECHNER e HARTMUT SOHN), acentua que a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão orienta-se em igual sentido: "Perante a ausência de um preceito que resolvesse inequivocamente a questão se poderia haver desistência nos processos de fiscalização abstracta, o TC federal alemão perfilhou a opinião negativa. Na sua decisão de 30/7/1952 (BVverfGE, nº 1, págs. 396 e segs., especialmente pág. 414) firmou a jurisprudência de que, a partir do momento em que o requerente deu início ao processo, ele deixa de ter qualquer poder de disposição sobre o seu prosseguimento, o qual deve ser decidido unicamente na perspectiva do interesse público" (op. loc. cit.).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem reiteradamente proclamado que, em se tratando de controle normativo abstrato, não se revela lícito ao autor requerer a desistência da ação direta de inconstitucionalidade:

"O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já ajuizada."
(RTJ 135/905, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Esse entendimento, prestigiado pelo magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 151/3, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 2-DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD - ADI 1.368-RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.), está em plena consonância com o que prescreve o art. 169, § 1º, do RISTF, que, já sob a égide do ordenamento constitucional revogado, proclamava: "Proposta a representação, não se admitirá a desistência...". (grifei)

A norma regimental em questão, que foi recebida com força, autoridade e eficácia de lei pela nova ordem constitucional, aplica-se, a partir de interpretação lógico-extensiva procedida por esta Suprema Corte (ADI 2-DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJU de 12/2/92 - ADI 387-RO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 135/905), àquelas hipóteses em que o ajuizamento da ação direta tenha ocorrido por iniciativa de outros órgãos e autoridades, que, além do Procurador-Geral da República, estão, hoje, ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade (CF, art. 103).

Mais do que não admitir a desistência da própria ação direta, o Supremo Tribunal Federal sequer reconhece ao autor a possibilidade de desistir, até mesmo, do pedido de medida cautelar formulado em sede de controle normativo abstrato:

"O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle normativo abstrato, impede - por razões exclusivamente fundadas no interesse público - que o autor da ação direta de inconstitucionalidade venha a desistir do pedido de medida cautelar por ele eventualmente formulado."
(ADI 892-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, indefiro o pedido de desistência desta ação direta de inconstitucionalidade (fls. 98).

2. Não obstante a decisão proferida na ADI 1.501-SP, ouça-se, preliminarmente, a douta Procuradoria-Geral da República sobre a legitimidade ativa ad causam da autora, que, não sendo entidade sindical de grau superior, qualifica-se, na realidade, como típica associação de associações, condição esta que a tornaria carecedora da presente ação direta de inconstitucionalidade (RTJ 140/752 - RTJ 141/3 - RTJ 152/112-113 - RTJ 152/782).

Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal recusou legitimidade ativa ad causam à Confederação Nacional dos Diretores Lojistas (RTJ 150/84, Rel. Min. SYDNEY SANCHES):

"Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa (art. 103, IX, da Constituição Federal).
- Confederação Nacional dos Diretores Lojistas.
- IPMF.
- A Confederação Nacional dos Diretores Lojistas não é entidade sindical, mas, sim, entidade civil, mais precisamente uma 'associação de associações', que, segundo os critérios jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, na interpretação do inciso IX do art. 103 da Constituição Federal, não é, propriamente, uma 'entidade de classe' e, por isso, não está legitimada à propositura de ação direta de inconstitucionalidade.
Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa 'ad causam', prejudicado o requerimento de medida cautelar." (grifei)

Cabe ter presente, ainda, o entendimento jurisprudencial desta Corte, segundo o qual o hibridismo na composição do quadro social da entidade (pessoas físicas/pessoas jurídicas) também descaracterizaria a instituição como entidade de classe, para efeito de instauração do controle abstrato de constitucionalidade (RTJ 132/561 - ADI 1.437-PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO ).

Manifeste-se, pois, a douta Procuradoria-Geral da República, sobre esse específico aspecto concernente à legitimidade ativa ad causam da autora.

Publique-se.

Brasília, 25 de junho de 1999.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*Decisão ainda não publicada.

COFINS: Incidência
(v. Plenário deste Informativo)

RE 230.337-RN *

Min. Carlos Velloso (relator)

Relatório:- O acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em mandado de segurança, entendeu que as contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o financiamento da seguridade social - COFINS, não incidem sobre as parcelas decorrentes da comercialização de combustíveis e derivados de petróleo, em face do disposto no § 3º, do art. 155 da Constituição Federal.

Daí o RE, interposto pela União, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 155, § 3º, da mesma Carta. Sustenta, em síntese, que a imunidade prevista no referido dispositivo constitucional (art. 155, § 3º) restringe-se às operações relativas a combustíveis, enquanto que a COFINS incide sobre o faturamento, ocorrendo, por conseguinte, diversidade de fatos geradores. Finalmente, a seu favor, traz a recorrente ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Admitido o recurso, subiram os autos.

Propus a remessa do feito ao Plenário.

É o relatório.

Voto:

"EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. DISTRIBUIDORAS DE DERIVADOS DE PETRÓLEO, MINERADORAS, DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA e EXECUTORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. C.F., art. 155, § 3º. Lei Complementar nº 70, de 1991.

I. - Legítima a incidência da COFINS sobre o faturamento da empresa. Inteligência do disposto no § 3º do art. 155, C.F., em harmonia com a disposição do art. 195, caput, da mesma Carta. Precedente do STF: RE 144.971-DF, Velloso, 2ª T., RTJ 162/1075.

II. - R.E. conhecido e provido."

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): - No julgamento do RE 144.971-DF, de que fui relator e no qual se discutiu matéria idêntica, decidiu a 2ª Turma:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS. IMPOSTO ÚNICO SOBRE MINERAIS. CF/67, art. 21, IX. INCIDÊNCIA DO PIS FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 155, § 3º. Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988: Inconstitucionalidade.

I. - Legítima a incidência do PIS, sob o pálio da CF/67, não obstante o princípio do Imposto Único sobre Minerais (CF/67, art. 21, IX). Também é legítima a incidência da mencionada contribuição sob a CF/88, art. 155, § 3º.
.
II. - Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988: RE 148.754-RJ, Rezek, Plenário, "DJ" de 04.3.94.

III. - R.E. conhecido e provido, em parte.' (RTJ 162/1075).

No julgamento do citado RE 144.971-DF, proferi o seguinte voto:

"Sustenta-se, no recurso, que, em razão do princípio da unicidade do imposto único sobre minerais, nenhum outro tributo poderia ser cobrado, salvo o imposto de renda e as taxas e que, na vigência da atual Constituição, muito embora as operações com minerais passassem a se sujeitar ao ICMS, a Constituição excluiu a incidência de qualquer outro tributo, exceto o imposto de exportação, nos termos do art. 155, § 3º.

Por outro lado, ainda que assim não se entenda, os Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 são inconstitucionais.

Examinemos as questões postas.

Não incidência do PIS, tendo em vista o princípio do imposto único sobre minerais, sob o pálio da CF/67. E não incidência do PIS, sob o pálio da CF/88, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 155 da CF/88.

Quando integrava o antigo Tribunal Federal de Recursos, examinei e decidi a questão sob o pálio da CF/67, na AMS 90.301-SP -- "DJ" de 1º.3.84, pág. 2.680 -- referentemente aos distribuidores de combustíveis (gasolina e óleo diesel) e de lubrificantes derivados do petróleo, sujeitos ao imposto único sobre minerais (C.F./67, art. 21, VIII), questão idêntica a esta, dado que a extração, a circulação, a distribuição ou o consumo dos minerais do País sujeitavam-se, também, ao imposto único (CF/67, art. 21, IX).

Decidiu, então, a 4ª Turma do antigo T.F.R.:

'Mandado de segurança e tributário. Mandado de segurança preventivo. Cabimento. Justo receio.

Lei nº 1.533, de 1951, art. 1º. Tributário. PIS. Imposto único sobre combustíveis, lubrificantes e energia elétrica. Constituição, art. 21, VIII. C.T.N., art. 74. Lei Complementar nº 7, de 1970.

I. - Mandado de segurança preventivo. Receio justo de violação de direito, capaz de autorizar o writ preventivo, é aquele que tem por pressuposto uma ameaça objetiva e atual a direito, apoiada em fatos e atos e não em meras suposições, fatos e atos esses atuais. Precedentes do Tribunal Federal de Recursos.

II. - Tributário. PIS. Imposto único sobre combustíveis, lubrificantes e energia elétrica. Natureza tributária da contribuição do PIS. Incide em relação aos distribuidores de combustíveis (gasolina e óleo diesel) e de lubrificantes derivados do petróleo, não sendo tal incidência prejudicada pelo imposto único sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes e energia elétrica (C.F., art. 21, VIII; CTN, art. 74).

III. Recurso desprovido.'

'Destarte, por ter natureza tributária, o PIS é, assim, tributo, classificado como contribuição, espécie daquele.

Sua incidência estaria afastada, no caso, diante do que estabelece a Constituição, artigo 21, VIII?

Vejamos.

Estabelece o art. 21, VIII, da Constituição:

"Art. 21. Compete à União instituir impostos sobre:

.................................................................
.
VIII - produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificante e combustíveis líquidos ou gasosos e de energia elétrica, imposto que incidirá uma só vez sobre qualquer dessas operações, excluída a incidência de outro tributo sobre elas;".

.................................................................

O CTN, a seu turno, dispõe, no artigo 74, IV e V:

"Art. 74 - O imposto, de competência da União, sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do País tem como fato gerador:

................................................................
.
IV - a distribuição, assim entendida a colocação do produto no estabelecimento consumidor ou em local de venda ao público;

V - o consumo, assim entendida a venda do produto ao público."
.................................................................

V

A Constituição, ao estabelecer o imposto único sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, e ao estabelecer as operações que dariam nascimento ao imposto -- produção, importação, circulação, distribuição e consumo -- não esgotou a matéria: a definição de cada uma dessas operações ficaria por conta da lei complementar (C.F., art. 18, § 1º). O CTN, então, regulando a matéria, cuidou de definir as operações que representam a hipótese de incidência do imposto único em apreço. E assim fez, de forma precisa (CTN, art. 74, I a V).

O argumento da impetrante é que o PIS não poderia incidir "sobre o faturamento obtido na atividade de distribuição e consumo de combustíveis e lubrificantes, sujeita apenas ao imposto único,..." (fl. 9).

Mas a questão não se resolve assim com tal simplicidade.

Em verdade, a incidência do PIS dá-se sobre o faturamento, que, por constituir resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de mercadoria, venda de serviços, venda de bens que não configuram mercadorias ou serviços, etc.), distingue-se das operações que constituem hipótese de incidência do imposto único sobre combustíveis.

Não estaria afastada, de conseguinte, a incidência do PIS.

E não estaria afastada essa incidência, ademais, em razão do seguinte: ao CTN coube a definição das operações que consubstanciam hipótese de incidência do imposto único, ficou dito linhas acima, por força, mesmo, de comando constitucional (C.F., art. 18, § 1º). Fazendo-o, como de fato o fez (CTN, art. 74, e incisos), o CTN, ao elencar as contribuições sociais (art. 217 e incisos), sem esgotá-las, deixou expresso que a disposição inscrita no art. 74, § 2º, não excluiria a incidência e a exigibilidade de tais contribuições. Dá-se, com tal disposição, confirmação do entendimento no sentido de que a hipótese de incidência do PIS - o faturamento - entendida em sentido específico, distingue-se das operações que constituem fato gerador do imposto único, à luz do CTN, artigo 74.

(...)'

Destarte, é legítima, sob o pálio da CF/67, a incidência do PIS, não obstante o princípio do imposto único sobre minerais (CF/67, art. 21, IX).

Examino, agora, a segunda questão: a não incidência do PIS, sob o pálio da CF/88, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 155, CF/88.

A sentença, que é da lavra do então Juiz Federal Sacha Calmon Navarro Coelho, dos melhores tributaristas brasileiros, assim afastou a pretensão da impetrante:
'(...)

14) Em quarto lugar, finalmente, em razão dos critérios de validação finalística, há pouco referidos, verifica-se que a contribuição para o PIS não incide sobre operações com energia elétrica, combustíveis e minerais do país mas sobre receita operacional bruta. O que se quer no art. 155, § 3º, da CF, é evitar empréstimos compulsórios sobre as operações que envolvam a circulação dessas peculiares mercadorias: energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, exceto o diesel (intributável) e minerais do país. E, por uma razão que não tem nada a ver com a antiga unicidade dos "impostos únicos" da CF de 67. Agora, o que se preserva é o princípio da "pessoalidade" (art. 145, § 1º). Sim, porque impostos restituíveis (empréstimos compulsórios) sobre energia elétrica, minerais e combustíveis líquidos ou gasosos seriam percutíveis, onerando o "contribuinte de fato" (o que suporta o ônus econômico da tributação). Asserto fácil de provar, porquanto o Estado e o Município não têm competência residual e já tributam tais operações com o ICMS e o IVVC. Por outro lado, quem tem competência residual é a União mas para exercê-la tem que escolher fato gerador e base de cálculo diversos dos já existentes (art. 154, I, da CF). Dizer que o art. 155, § 3º, da CF, barra as contribuições parafiscais, mormente as sociais, seria o mesmo que dizer dispensados da mantença da seguridade social e das contribuições do art. 149 da Carta, as empresas de mineração, as concessionárias de energia elétrica, a indústria e o comércio de combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos, o que seria um absurdo lógico, altamente atentatório aos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º) e da igualdade tributária (art. 150, II), sem falar no art. 195, caput, da CF, que defere a todos o dever de contribuir para a seguridade social.' (fls. 27/28)

Nada seria preciso acrescentar à lúcida fundamentação acima transcrita. Registro, entretanto, que os fundamentos postos na primeira parte deste voto, para o fim de reconhecer a legitimidade constitucional do PIS, sob a Constituição de 1967, no ponto em que examina fatos geradores do PIS e do imposto único, são aplicáveis aqui: o fato gerador do PIS não se identifica com o fato gerador do ICMS, tampouco a hipótese de incidência do PIS se constitui, conforme vimos, em operações relativas a minerais, de forma específica, mas sobre o faturamento, que é abrangente de inúmeras operações.

Resta-nos, apenas, a questão da inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988.

Nesta parte, o recurso é de ser provido.

É que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 148.754-RJ, Relator para o acórdão o Sr. Ministro Francisco Rezek, declarou a inconstitucionalidade dos citados Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988.

Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, em parte."

II

O que precisa ser salientado é que o § 3º do art. 155, CF, há de ser interpretado em consonância com princípios constitucionais outros, principalmente com o que está disposto no art. 195, caput, da mesma Carta, que estabelece que "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei". Ora, no raciocínio das recorridas, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo (postos de gasolina), distribuidoras de eletricidade e que executam serviços de telecomunicações estariam isentas da obrigação de contribuir para a seguridade social, assim com aplicação de tratos mortais no princípio isonômico -- geral e tributário -- que a Constituição consagra: C.F., art. 5º; art. 150, II.

III

Cumpre registrar, ademais, que a Constituição, quando desejou conceder imunidade no tocante às contribuições sociais, foi expressa: § 7º do art. 195: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".

Bem por isso, leciona Lúcia Valle Figueiredo, dissertando sobre o tema:

"Como se verifica no capítulo referente à seguridade social, financiada por toda sociedade, há expressa referência à 'imunidade', chamada de 'isenção' das entidades beneficentes de assistência social, entidades essas já liberadas de impostos ex vi do art. 150, letra b, da Constituição da República.

2. Depois, porque, 'a seguridade social será financiada por toda a sociedade'. A exceção, enfatize-se, está no próprio Capítulo II, do Título VIII, da Seguridade Social, no § 7º do art. 195, já analisado.

Todas as imunidades, se verificadas uma a uma, guardam pertinência lógica, com as situações ou pessoas nelas abrangidas, quer sejam subjetivas ou objetivas.

Os princípios da igualdade, da capacidade contributiva, repelem interpretação que conduza ao desrespeito desses vetores básicos. Impende perquirir: por que as produtoras de álcool ficariam imunes às contribuições financiadas por toda a sociedade? Ficariam imunes ao imposto de renda, à contribuição sobre a folha de salários? Parece-nos claro que não.

Assinale-se que as contribuições para seguridade social integram orçamento separado, embora integrem a lei orçamentária (artigo 165, § 5º) da Constituição da República." (Lúcia Valle Figueiredo, "Produtores de Álcool - Imunidade da COFINS - Ausência", em "Revista da AMB", nº 2, agosto-outubro/97).

Ora, a interpretação puramente literal e isolada do § 3º do art. 153 da Constituição levaria ao absurdo, conforme linhas atrás registramos, de ficarem excepcionadas do princípio inscrito no art. 195, caput, da mesma Carta -- "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,..." -- empresas de grande porte, as empresas de mineração, as distribuidoras de derivados de petróleo, as distribuidoras de eletricidade e as que executam serviços de telecomunicações -- o que não se coaduna com o sistema da Constituição, e ofensiva, tal modo de interpretar isoladamente o § 3º do art. 153, a princípios constitucionais outros, como o da igualdade (C.F., art. 5º e art. 150, II) e da capacidade contributiva. Não custa reiterar a afirmativa de que a Constituição, quando quis excepcionar o princípio inscrito no art. 195, fê-lo de forma expressa, no § 7º do mesmo art. 195. É oportuna a invocação, novamente, da lição da professora Lúcia Valle Figueiredo:

"Não há dúvida que a Constituição referiu-se a tributo, no mencionado § 3º do art. 153, mas, como antes frisado, e, ademais, remarcado em muitos votos proferidos no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, muita vez não há técnica do legislador constituinte, como se verifica quando se referiu à isenção ao invés de imunidade subjetiva (hipótese do § 7º do artigo 195).

Assim como, ao se detectar inconstitucionalidade, deve-se trazê-la a lume dentro de seu contexto sistemático, por maioria de razão, deve-se exaurir as possibilidades de interpretação para se entender a norma não destoante do texto constitucional, dado que a presunção juris tantum, na verdade, é de constitucionalidade.

Portanto, se capazes somos de detectar inconstitucionalidades verificando-se contradições, técnicas do legislador, também o esforço interpretativo deve ser na mesma linha, sobretudo quando se afigurar ao intérprete como atentatória a princípios constitucionais tão importantes, como os da igualdade e capacidade contributiva." (Lúcia Valle Figueiredo, ob. cit.).

IV

Esclareça-se, ao fim e ao cabo, que, no citado RE 144.971-DF, por mim relatado, o objeto da discussão era o PIS. Aqui, trata-se da COFINS, que incide, também, sobre o faturamento (Lei Complementar nº 70, de 30.12.91).

Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento.
* acórdão pendente de publicação

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