Jurisprudência Brasil: Informativo STF 133

Informativo STF

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Brasília, 23 a 27 de novembro de 1998- Nº133.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

Atos Decisórios: Citação e Interrogatório
Cobrança por Uso de Estacionamento
Crime Falimentar e Nulidade da Denúncia
Duodécimos Mediante Crédito Automático
Extinção da Punibilidade
Governador: Afastamento de Suas Funções
ICMS na Importação: Não Incidência
Imposto de Importação: Majoração - 1
Imposto de Importação: Majoração - 2
Intimação Pessoal do Defensor Dativo
Nova definição Jurídica do Delito: Nulidade
Pedido de Adiamento e Prazo
Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Regime Prisional: Falta de Estabelecimento
Suspensão Condicional do Processo
Vencimento e Salário-Mínimo
PLENÁRIO

Imposto de Importação: Majoração - 1
O Tribunal conheceu e deu provimento a recurso extraordinário da União Federal para reformar acórdão do TRF da 5ª Região que, ao entendimento de que somente lei complementar pode fixar as condições e os limites permitidos ao Poder Executivo para alterar as alíquotas do imposto de importação, deferira segurança para eximir o impetrante do pagamento da majoração de alíquota do imposto de importação, prevista no Decreto 1.343/94. Na espécie, trata-se de importação de álcool para fins carburantes. Entendeu-se que a lei exigida pelo art. 153, § 1º, da CF ("É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V), é lei ordinária, uma vez que lei complementar só será exigida quando a CF expressamente assim determinar.
RE 225.602-CE, rel. Min. Carlos Velloso, 25.11.98.

Imposto de Importação: Majoração - 2
Ainda no julgamento acima referido, no ponto em que o acórdão recorrido deixara de aplicar o citado decreto majoratório da alíquota ao entendimento de que o mesmo não se encontrava motivado, o Tribunal considerou que os motivos do decreto não vêm nele próprio, mas no procedimento administrativo de sua formação. Refutou-se, ainda, o argumento do acórdão recorrido no sentido de que atos normativos que importem aumento do imposto não tem aplicação a situações jurídicas de importação já consolidadas, tendo em vista que a CF somente veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (art. 150, III, a), sendo que, no caso, o decreto que alterou as alíquotas é anterior ao fato gerador do imposto de importação, que é a entrada da mercadoria no território nacional (CTN, art. 19 e D.L 37/66, art. 23). Precedente citado: RE 93.770-RJ (RTJ 102/304).
RE 225.602-CE, rel. Min. Carlos Velloso, 25.11.98.

Vencimento e Salário-Mínimo
Por ofensa ao art. 7º, IV, da CF, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, o Tribunal, por maioria, reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, dando interpretação ao art. 27, I da Constituição do Estado ("São direitos dos servidores públicos...: I - piso de vencimento não inferior ao salário mínimo nacionalmente unificado;") - no sentido de que por vencimento deve-se compreender a retribuição correspondente ao padrão básico fixado em lei, excluídas as vantagens pecuniárias -, concedera segurança a servidores públicos estaduais, garantindo-lhes o direito à igualização do vencimento básico ao salário mínimo. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte, emprestando-se ao art. 27, I, da CE interpretação conforme os artigos 7º, IV, e 39, § 2º (redação anterior à EC 19/98), da CF, isto é, interpretação no sentido de que o dispositivo da Constituição catarinense trata da remuneração total do servidor, e não do vencimento básico. Vencidos os Ministros Néri da Silveira e Carlos Velloso, que não conheciam do recurso por não vislumbrarem qualquer ofensa ao art. 7º, IV, da CF. Precedentes citados: ADIn 1.425-PE (julgado em 1.10.97, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 24) e RE 198.982-RS (julgado em 5.8.98, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 117).
RE 197.072-SC, rel. Min. Marco Aurélio e RE 199.098-SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 25.11.98.

Duodécimos Mediante Crédito Automático
Deferida medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Rondônia contra o § 2º do art. 137 da Constituição estadual (na redação dada pela EC 8/98) que determina o repasse financeiro dos duodécimos - correspondentes às dotações orçamentárias destinadas aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público - mediante crédito automático em contra própria de cada órgão pela instituição financeira centralizadora do Estado. À primeira vista, o Tribunal, por maioria, reconheceu a plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade por ofensa à competência privativa do Chefe do Poder Executivo para exercer direção superior da administração pública (CF, art. 84, II). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Celso de Mello, que a indeferiam.
ADInMC 1.914-RO, rel. Min. Sydney Sanches, 25.11.98.

Cobrança por Uso de Estacionamento
Pela relevância da argüição de inconstitucionalidade formal, por invasão da competência privativa da União Federal para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I), e de inconstitucionalidade material, por ofensa ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), o Tribunal, por maioria, deferiu medida liminar em ação direta requerida pela Confederação Nacional do Comércio-CNC para suspender a eficácia do art. 2º e seus §§1º e 2º da Lei 4.711/92, do Estado do Espírito Santo, que vedam a cobrança de taxa de estacionamento por parte das pessoas físicas ou jurídicas que não tenham como empreendimento único e exclusivo o estacionamento comercial de veículos em suas dependências. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, que a indeferiam.
ADInMC 1.918-ES, rel. Min. Maurício Corrêa, 25.11.98.

Governador: Afastamento de Suas Funções
Iniciado o julgamento de medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Partido da Mobilização Nacional-PMN contra os §§ 1º, I e II, e 2º do art. 66 da Constituição do Estado do Maranhão ("§ 1º - O Governador ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa crime pelo Superior Tribunal de Justiça; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pela Assembléia Legislativa. § 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Governador, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo."). Após o voto do Min. Carlos Velloso, relator, não reconhecendo a plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ação - no sentido de que, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre matéria processual (CF, 22, I), a Constituição estadual não poderia reproduzir o modelo federal previsto nos §§ 1º e 2º do art. 86 da CF, que estabelece as hipóteses de afastamento do Presidente da República nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade -, o julgamento foi adiado em virtude de pedido de vista do Min. Nelson Jobim.
ADInMC 1.890-MA, rel. Min. Carlos Velloso, 26.11.98.

PRIMEIRA TURMA

Crime Falimentar e Nulidade da Denúncia
Deferido, em parte, habeas corpus impetrado em favor de paciente indiciado pelo crime do art. 186, VI, da Lei de Falências (ausência de escrituração de livros obrigatórios), por nulidade da denúncia pela falta de fundamentação do despacho de recebimento, a teor da Súmula 564 do STF ("A ausência de fundamentação do despacho por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.").
HC 77.217-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 24.11.98.

Nova definição Jurídica do Delito: Nulidade
Por ofensa à Súmula 453 ("Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa."), a Turma, por maioria, deferiu em parte pedido de habeas corpus, impetrado em favor de paciente absolvido em primeira instância por insuficiência de provas, para cassar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que dera nova definição jurídica ao fato delituoso. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence, relator, que o deferia em maior extensão.
HC 77.139-SP, rel. originário Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ acórdão Min. Ilmar Galvão, 24.11.98.

Intimação Pessoal do Defensor Dativo
Configura cerceamento de defesa a falta de intimação pessoal do defensor dativo que atuava no processo para o julgamento da apelação. Com esse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para anular o julgamento da apelação, a fim de que outro se proceda com prévia intimação pessoal do defensor público que tenha oficiado no feito, ou do que o deva substituir, se for o caso.
HC 77.647-MS, rel. Min. Sydney Sanches, 24.11.98.

Suspensão Condicional do Processo
O disposto no art. 89 da Lei 9.099/95 ["Nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, ..."] visa impedir o processo, portanto não se aplica aos casos em que já tenha sido proferida decisão condenatória. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a aplicação do referido artigo. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence. Precedentes citados: HC 74.305-SP (julgado em 9.12.96, acórdão ainda não publicado, v. Informativo 57); HC 76.109-SP (julgado em 10.3.98, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 102).
HC 77.877-RJ, rel. Min. Sydney Sanches, 24.11.98.

SEGUNDA TURMA

Regime Prisional: Falta de Estabelecimento
Deferido habeas corpus para reformar acórdão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que, em sede de agravo em execução penal, determinara a permanência do paciente - ao qual fora deferida a progressão de regime prisional - no regime fechado de cumprimento da pena, em face da inexistência de vaga em estabelecimento penal adequado para o cumprimento da pena no regime semi-aberto. Constrangimento ilegal caracterizado porquanto, ainda que não caiba ao Poder Judiciário a responsabilidade pela falta de vagas, não é possível a permanência do réu em regime fechado quando beneficiado pela progressão de regime. Habeas corpus concedido para restabelecer a decisão de 1º grau que concedera, em caráter excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto na modalidade de prisão albergue, até que sobrevenha vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime semi-aberto. Precedentes citados: HC 66.593-BA (RTJ 127/926); HC 67.072-SP (RTJ 129/1153); HC 68.310-DF (RTJ 133/793); HC 74.732-SP (DJU de 23.10.98).
HC 77.399-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 24.11.98.

Atos Decisórios: Citação e Interrogatório
Tratando-se de nulidade por incompetência do juízo, configura cerceamento de defesa a não renovação dos atos decisórios perante o juízo competente (CPP, art. 567). Com esse entendimento, a Turma, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), deferiu habeas corpus para anular o processo a que submetido o paciente, uma vez que o juízo federal competente, após receber a ratificação da denúncia pelo Ministério Público federal, ratificara todos os atos do juízo estadual incompetente, inclusive a citação e o interrogatório do réu. Habeas corpus deferido a fim de que seja o paciente citado e interrogado no juízo competente, prosseguindo-se, a seguir, na forma de direito.
HC 77.022-SP, rel. Min. Néri da Silveira, 24.11.98.

Extinção da Punibilidade
Nos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90), a extinção da punibilidade "quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia" (Lei 9.249/95, art. 34) pressupõe a satisfação integral do débito, e não apenas o seu parcelamento. Precedente citado: Inq (QO) 1.028-RS (DJU de 30.8.96); HC 74.754-SP (julgado em 4.3.97, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 62).
HC 77.010-RS, rel. Min. Néri da Silveira, 24.11.98.

Pedido de Adiamento e Prazo
Deferido habeas corpus para anular o julgamento de apelação criminal realizado pelo TRF da 3ª Região uma vez que, tendo sido solicitado adiamento pelo novo advogado constituído do réu para efeito de apresentar sustentação oral, tal pedido não fora levado em tempo ao conhecimento do relator. A Turma, por maioria, entendeu que, havendo a mencionada solicitação dado entrada no protocolo do Tribunal a quo na sexta-feira anterior à terça-feira marcada para o julgamento, estava a secretaria obrigada a remetê-la ao relator do feito antes dessa data. Habeas corpus deferido, por maioria, para determinar que outro julgamento se realize, com prévia intimação do novo advogado constituído pelo paciente, determinando-se, também, o envio de cópia do acórdão ao Presidente do TRF da 3ª Região para as providências cabíveis quanto à omissão do serviço burocrático. Vencido o Min. Maurício Corrêa, que indeferia a ordem por entender que o novo advogado, além de interpor a petição, deveria ter diligenciado para que o pedido de adiamento fosse apreciado.
HC 78.097-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 24.11.98.

Regime Inicial de Cumprimento da Pena
De acordo com a orientação adotada pelo Plenário no julgamento do HC 77.682-SP (Sessão de 22.10.98, v. Informativo 128), a simples alusão à gravidade do delito em abstrato, sem suficiente fundamentação, não basta, por si só, para a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso ao réu. Com esse entendimento, a Turma, reconhecendo serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo para garantir ao paciente, primário e de bons antecedentes, o regime inicial aberto de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP ("A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste código.").
HC 77.637-SP, rel. Min. Marco Aurélio, 24.11.98.

ICMS na Importação: Não Incidência
A regra do art. 155, § 2º, IX, a, da CF - que determina a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento - não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. Com base nesse entendimento, firmado pelo Plenário no julgamento do RE 203.075-DF (Sessão de 5.8.98, v. em Transcrições do Informativo 128 o voto condutor da decisão), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para eximir particular do pagamento do ICMS de veículo importado para uso próprio.
RE 202.714-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 24.11.98.

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
25.11.98
26.11.98
11

1a. Turma
24.11.98
--------
168

2a. Turma
24.11.98
--------
110

C L I P P I N G D O D J
27 de novembro de 1998

ADIn 1.880-DF
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PORTARIA Nº 1.788, DE 25.08.98, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL.
Texto destinado à regulamentação do estágio probatório, que se acha disciplinado pelo art. 20 da Lei nº 8.112/90, com a alteração do art. 6º da EC nº 19/98 e, por isso, insuscetível de ser impugnado pela via eleita.
Inviabilidade, declarada pelo STF (MI nº 20, Min. Celso de Mello), do exercício do direito de greve, por parte dos funcionários públicos, enquanto não regulamentada, por lei, a norma do inc. VII do art. 37 da Constituição.
Não-conhecimento da ação.
* noticiado no informativo 122

ADIn 1.883-CE
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO Nº 8, DE 04.08.98, DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ. CONDIÇÃO DA AÇÃO: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. Cabe ação direta de inconstitucionalidade para verificar a ocorrência de ofensa ao princípio constitucional da reserva legal ou de usurpação de competência legislativa por um dos entes federados quando o ato normativo impugnado tem por base dispositivo constitucional, sendo, pois, autônomo.
2. Não cabe ação direta quando o ato normativo questionado, hierarquicamente inferior à lei, deve ser confrontado diretamente com a legislação ordinária e só indiretamente com a Constituição pois, neste caso, cuida-se de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.
Precedentes.
3. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida em face da ausência da condição da possibilidade jurídica do pedido, ficando prejudicado o pedido cautelar.
* noticiado no informativo 129

ADIn 1.904-BA (Q.Ordem)
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA.
1. A Federação Nacional dos Sindicatos e Associações de Servidores dos Poderes Legislativos Estaduais e do Distrito Federal - FENAL é entidade híbrida porque congrega sindicatos e associações
2. Não é ela uma entidade sindical e, ainda que o fosse, não seria uma confederação sindical, que é o único órgão sindical com legitimação ativa para a ação direta de inconstitucionalidade, a teor do que dispõe o artigo 103, IX, primeira parte, da Constituição.
3. Não é ela também uma entidade de classe pois, ainda que se entendesse que os servidores dos Poderes Legislativos estaduais e do Distrito Federal são uma classe profissional, a federação de sindicatos e associações não tem os servidores como associados, mas associações, sendo, assim, uma associação de associações, representando estas e não os seus membros, somente os quais compõem a classe (artigo 103, IX, segunda parte, da Constituição).
4. Precedente: ADIQO nº 433-DF, in RTJ 138/421.
5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida por ilegitimidade ativa da requerente.
* noticiado no informativo 129

HC N. 76.294-PR
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE TURMA DE RECURSOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS: COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF. VEREADOR. CRIME DE LESÕES CORPORAIS. CP, ART. 129, CAPUT. CONDENAÇÃO PELO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA PELA TURMA RECURSAL. CARTA TESTEMUNHÁVEL: EFEITO SUSPENSIVO: IMPOSSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO SUPERIOR A 6 (SEIS) MESES. CONVERSÃO EM MULTA: CP, ART. 60, § 2º.
I. - O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela competência originária da Corte para conhecer e julgar habeas corpus contra coação imputada a turma de recursos dos juizados especiais (CF, art. 98, I). Precedentes do Plenário do STF: HC 71.713-PB, Min. Pertence e HC 75.308-MT, Min. S. Sanches.
II. - Não constitui constrangimento ilegal o fato de o juiz determinar o cumprimento da pena aplicada, se foi assegurado ao réu ampla defesa e não há recurso com efeito suspensivo pendente de julgamento.
III. - A Carta Testemunhável, a teor do art. 646 do CPP, não tem efeito suspensivo.
IV. - O § 2º do art. 60 do Código Penal possibilita a conversão da pena privativa de liberdade em pena de multa, desde que a pena não seja superior a 6 (seis) meses e desde que ocorrentes os pressupostos ínsitos nos incisos II e III do art. 44 do mesmo Código. São, portanto, dois os requisitos a serem observados na substituição da pena privativa de liberdade pela de multa: o primeiro, de natureza objetiva: pena privativa de liberdade não superior a seis meses e ser o réu primário (CP, art. 60, § 2º e art. 44, II); o segundo, de índole subjetiva, inscrito no inc. III do art. 44 do Cód. Penal, quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa seja suficiente.
V. - No caso, atendidos os requisitos objetivos, a Turma Recursal entendeu, com base na prova dos autos, que não foi satisfeito o requisito subjetivo.
VI. - HC indeferido.
* noticiado no informativo 128

HC N. 77.228-RN
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME IMPUTADO A EX-PREFEITO MUNICIPAL.
JURISDIÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. JUSTIÇA ESTADUAL. DENÚNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE 1° GRAU. RATIFICAÇÃO PELO PROCURADOR REGIONAL DA REPÚBLICA.
1. Em se tratando de crimes da competência da Justiça Federal, a denúncia foi apresentada pelo órgão do Ministério Público federal e recebida pelo Juiz Federal, ambos de 1º grau, mas, quando se verificou que entre os denunciados havia um ex-Prefeito Municipal, os autos foram remetidos ao Tribunal Regional Federal, onde o Procurador Regional da República ratificou a denúncia e assim foi ela recebida pelo órgão colegiado, em face do foro privilegiado previsto no art. 29, X, da Constituição Federal. Precedentes.
2. "H.C." indeferido.

HC N. 77.785-SP
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO: CONCESSÃO DO SURSIS. SUBSEQUENTE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES: OBRIGATÓRIA REVOGAÇÃO DO SURSIS (CP, ART. 81, I) E NOVA DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL (LEP, ART. 111). ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE CONFIRMOU A REVOGAÇÃO DO SURSIS.
1. Paciente condenado à pena mínima de dois anos de reclusão, em regime aberto, pelo crime de furto qualificado, concedendo-se-lhe o benefício da suspensão condicional da pena.
2. Superveniente condenação, por sentença trânsita em julgado, à pena mínima de três anos de reclusão, em regime fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes.
3. Revogação obrigatória do sursis (CP, art. 81, I) e necessidade de nova fixação do regime prisional (LEP, art. 111).
4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

INQ N. 1.034-RS (Q.Ordem)
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: INQUÉRITO - QUESTÃO DE ORDEM - CRIMES CONTRA A HONRA - LEI DE IMPRENSA - BIÊNIO PRESCRICIONAL - PARLAMENTAR COM MAIS DE 70 ANOS À ÉPOCA DAS SUPOSTAS PRÁTICAS DELITUOSAS - CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUANTO A UM DOS DELITOS - PROSSEGUIMENTO DA CAUSA PENAL EM RELAÇÃO À OUTRA INFRAÇÃO DELITUOSA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA EM PARTE.
- Tratando-se de crime de imprensa, e desde que não se tenha verificado, ainda, o trânsito em julgado da condenação penal, a prescrição da pretensão punitiva do Estado ocorre, sempre, em dois (2) anos, qualquer que seja o quantum penal cominado em abstrato. Esse biênio prescricional, no entanto, é reduzido de metade, quando o agente, já ao tempo do crime, era maior de setenta (70) anos de idade. Reconhecimento, no caso, da extinção da punibilidade quanto ao delito de injúria supostamente cometido em programa de radiodifusão.

RE N. 215.436-RS
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: FINSOCIAL. LIVRO. COMERCIALIZAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CF/69, ART. 19, III, D.
O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob o império da EC nº 1/69, da natureza tributária da contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-Lei nº 1940/82, não implicou a abrangência pela imunidade tributária, da receita bruta da empresa, resultante de sua atividade com a comercialização de livros.
Precedentes da Primeira Turma: RE 170.717, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 08.05.98.
Recurso extraordinário conhecido e provido.

RMS N. 23.002-RJ
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. RECURSO ORDINÁRIO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. LEI Nº 4.595/64, ART. 38, E CF, ART. 5º, X.
O Superior Tribunal Militar denegou mandado de segurança impetrado contra decisão que deferiu a quebra do sigilo bancário dos ora recorrentes, porquanto reconhecera, a partir de informações providenciadas pela Comissão de Inquérito, que existem dados que, nas circunstâncias descritas, precisam ser apurados, sendo manifesto o interesse da Comissão de Inquérito em sua obtenção como providência essencial à satisfação das finalidades inderrogáveis da investigação penal.
Esta Corte tem admitido a quebra do sigilo bancário quando há interesse público relevante, como o da investigação criminal fundada em suspeita razoável de infração penal.
Recurso improvido.
* noticiado no Informativo 126
RHC N. 77.290-MG
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL - ACORDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS - PRAZO. O prazo para interposição de recurso contra acórdão proferido por tribunal superior é de cinco dias - artigos 667 do Código de Processo Penal e 310 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e Verbete 319 da Súmula deste último.
INTIMAÇÃO - DEFENSORIA PÚBLICA. Considera-se atendido o critério da pessoalidade quando a intimação haja recaído em defensor que atua no órgão de origem do processo, não subsistindo a óptica da especificidade, no tocante aquele que subscreveu peça constante dos autos. A expressão "intimação pessoal" é antônima da intimação ficta via Diário da Justiça. Precedente: Habeas Corpus nº 75.527-7, em que funcionei como Relator perante a Segunda Turma, julgado em 8 de setembro de 1998.
INSUBMISSÃO - TIPO PENAL MILITAR. O tipo do artigo 183 do Código Penal Militar não alcança procedimento daquele designado para a feitura do chamado Tiro-de-Guerra. Inexistência de justa causa no que, contra si, em face da ausência de apresentação, veio a ser ajuizada ação penal. Precedente: Recurso Habeas Corpus nº 77.293-MG, Relator Ministro Octavio Gallotti

Acórdãos publicados: 368

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

ICMS e Programas de Software
(v. Informativo 131)

RE 176.626-SP*

Min. Sepúlveda Pertence (relator)

Relatório: RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgou procedente ação declaratória ajuizada pela recorrida, visando ao reconhecimento da não-incidência do ICMS sobre operações de "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador". Lê- se no aresto recorrido (f. 293/296):

[...]

Visando ao prequestionamento dos arts. 24, 155, I, b, e 156, IV, da Constituição (redação anterior à EC 3/93), dos arts. 1º, 24, 25 e 27 da L. 7646/87 e dos parágrafos 1º e 2º do art. 8º do Dl 406/68, opôs o Estado embargos declaratórios, que acabaram rejeitados, sumariamente, à consideração de que "o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar sua decisão" (f. 304). Foram interpostos, então, os recursos extraordinário e especial.

No RE, deixa claro o recorrente que não pretende cobrar o imposto sobre a venda de programas feitos sob encomenda "para atender às necessidades específicas de um cliente", quando o que se tem é serviço típico, sujeito, em princípio, à competência tributária dos Municípios. É diferente, no entanto - diz o Estado - "a hipótese do chamado 'software de prateleira' que, como o nome sugere, encontra-se à venda em indistintos pontos, servindo a uma gama tão grande de usuários que pode também ser chamado de 'software produto', já que é produzido em série, atendendo a um número infinito e indefinido de usuários". Aí, arremata, o que existe é circulação de mercadoria, não prestação de serviço.

Argumentou o Estado (f. 314/315):

[...]

Nesse arrazoado apóia o Estado a alegação de contrariedade ao art. 155, I, b, CF, "que outorgou aos Estados competência para instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias". Sustenta, por outro lado, que ao situar na competência dos Municípios a tributação da atividade em causa, o acórdão ofendeu o art. 156, IV, CF, pois a comercialização de programas de computador não está definida na lei complementar a que alude o citado dispositivo.

O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao REsp, reafirmando a tese de que o software, por não ser mercadoria, está excluído do campo de incidência do ICMS. Lê-se no voto condutor dessa decisão, da lavra do em. Min. Garcia Vieira (f. 421/424):
[...]

É o relatório.

Voto: Rejeito a preliminar de falta de prequestionamento suscitada no parecer do Ministério Público. Como acentuei no julgamento do RE 210.638 (DJ 19.6.98), verbis:

"...a rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador.

A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte. Não desconheço opiniões em contrário no Tribunal (cf. e.g., RE 208639, Inf. STF nº 78). Estou, porém, data venia, em que reclamar ainda aqui a interposição de recurso extraordinário para, reconhecida a nulidade do acórdão que se negou a completar a decisão, compelir a tanto o Tribunal a quo para só depois admitir o recurso de mérito é formalismo incompatível com a instrumentalidade, a economia e, de conseqüência, a efetividade do processo, cuja inadequação sobe de ponto em tempos de congestionamento da Justiça como o que vivemos."

No caso, procurou o Estado, oportunamente, mediante embargos declaratórios, ver discutido sob ângulo constitucional o problema da conceituação do software como mercadoria, satisfeita, com a interposição deles, a exigência do prequestionamento (Súmula 356).

É evidente, por outro lado, que ao invocar os arts. 155, I, b, e 156, IV, da Constituição, o recorrente tinha em vista a redação original dos arts. 155 e 156, isto é, o arranjo de incisos e alíneas anterior à EC 3/93: a clareza da argumentação deduzida e a circunstância de a referida emenda não haver modificado em absolutamente nada a disciplina da matéria não permitem que se imponha ao recorrente, pelo deslize, a condenação alvitrada no parecer.

A dificuldade que de fato encontrei na admissibilidade do recurso advinha do trânsito em julgado da decisão do STJ: com efeito, se se entendesse que a matéria aqui debatida tem solução bastante no plano da legislação ordinária, a motivação infraconstitucional daquele aresto haveria de ser tida como suficiente à manutenção do julgado e o STF já não poderia enfrentar o problema constitucional veiculado no recurso extraordinário.

Não me parece, no entanto, que a lei ordinária possa oferecer solução satisfatória, e muito menos definitiva, à questão posta nos autos.

A controvérsia, a meu ver, é insolúvel sem a precisão do conceito de "mercadoria", contido no art. 155, II, CF, e essencial à demarcação do âmbito constitucional de incidência possível do ICMS, incluído por aquele dispositivo na competência do Estado.

O próprio STJ, aliás, não deixou de enfrentar o problema.

Com efeito, o que fez aquela Corte superior ao assentar que software, não sendo "coisa material corpórea", não pode ser considerado mercadoria, foi incluir por via indireta nesse conceito uma nota que dele subtrai as coisas incorpóreas. Para o STJ, portanto, "mercadoria" não seria apenas uma coisa - conceito que incluiria tanto as corpóreas, como as incorpóreas -, mas, no mínimo, uma coisa corpórea, definição que não acomoda, obviamente, as incorpóreas. Ou seja: a pretexto de definir o conceito de software, acabou definindo o conceito de mercadoria, que, como visto, para efeitos tributários, é de alçada constitucional.

Ao fazê-lo, porém, o Superior Tribunal de Justiça apenas endossou o entendimento acolhido em segunda instância e já impugnado mediante recurso extraordinário, o que dispensava o ora recorrente de reiterar, contra o acórdão do REsp, os argumentos já deduzidos no RE contra o da apelação.

Passo ao exame do mérito do recurso.

Estou, de logo, em que o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo.

Ora, no caso, o que se pretende é a declaração de inexistência de relação jurídica de natureza tributária entre a autora e o Estado, relativamente às operações de "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador": trata-se, pois, de operações que têm como objeto um direito de uso, bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, conseqüentemente, de sofrer a incidência do ICMS.

Essas, com efeito, a caracterização e a conseqüente modalidade de proteção jurídica do software consagrados no direito comparado.

"O que individualiza o software em relação aos outros instrumentos a serviço da informação" - assinala Rui Saavedra, em preciosa monografia acadêmica apresentada à Universidade de Coimbra ("A Proteção Jurídica do Software e a Internet, Don Quixote, Lisboa, 1998, p. 106/107) - "é a sua natureza imaterial na medida em que ele mesmo é constituído por informação - a qual não tem substância tangível, e é, em si, um bem imaterial. O software apresenta-se, pois, como um produto, simultaneamente, utilitário e imaterial. Sendo o software um dos chamados 'bens informacionais' ou 'produtos de informação', ele não pode ser objecto duma protecção eficaz contra os actos dos não proprietários. Tal protecção só poderá relevar do Direito Intelectual, ou seja, através da organização de um 'direito de exclusivo' a favor daqueles que elaboram o software".

É esse "direito de exclusivo" - que não é mercadoria, nem se aliena com o licenciamento de seu uso -, que se deve declarar fora do raio de incidência do ICMS, como exatamente concluíra, nos lindes do pedido, a decisão recorrida.

Dessa exclusão, entretanto, não resulta que de logo se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do mesmo tributo a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, isto é, do chamado "software de prateleira".

Procede, com efeito, a distinção conceitual em que insiste o Estado.

Classifica Rui Saavedra (ob. cit., p. 29) os programas de computador, segundo o grau de standardização, em três categorias: os programas standard, os programas por encomenda e os programas adaptados ao cliente.

"Os programas standard", observa o autor, "constituem, em regra, pacotes (packages) de programas bem definidos, estáveis, concebidos para serem dirigidos a uma pluralidade de utilizadores - e não a um utilizador em particular -, com vista a uma mesma aplicação ou função. São, portanto, concebidos para tratamento das necessidades de uma mesma categoria de utilizadores (por exemplo, a contabilidade dos escritórios de advogados). Mas possibilitam uma configuração adequada para que cada utilizador, em concreto, encontre solução para a sua realidade específica - serão o "esqueleto" a que falta o "revestimento muscular". São como que "vestuário de pronto-a-vestir". Este software "produto acabado", é aquilo que os franceses denominam progiciel, neologismo criado partindo dos termos "produit" e "logiciel". Alguns destes programas - dependendo da sua compatibilidade - podem ser utilizados em diferentes equipamentos. São programas fabricados em massa e, como são vocacionados a um vasto público, são até comercializados nos hipermercados - daí que também se fale aqui de software "off the shelf". O seu desenvolvimento comercial chegou a proporções tais que movimenta cifras de vários milhões. Alguns desses programas proporcionaram fortunas aos seus criadores".

Já os programas "por encomenda" ou "à medida do cliente" são desenvolvidos a partir do zero para atender às necessidades específicas de um determinado usuário. Escreve a propósito Rui Saavedra (loc. cit., p. 29/30):

"Em todo o mundo, os serviços informáticos das empresas desenvolvem programas para atender às necessidades internas. Mas, paralelamente, há empresas produtoras de software (as chamadas software houses) que fazem programas para os seus clientes conforme o pedido e as solicitações destes, e que visam satisfazer as respectivas necessidades específicas. Trata-se de "programas aplicacionais", que geralmente não se mantêm estáveis e acabados como os "programas standard"; pelo contrário, são continuamente adaptados, corrigidos e melhorados para responder aos requisitos internos e externos das empresas."

Por fim, "os programas adaptados ao cliente (customized) constituem uma forma híbrida entre os programas standard e os programas à medida do cliente. Baseiam-se em programas standard que são modificados para se adequarem às necessidades de um cliente particular (customization). Essa adaptação pode ser realizada tanto pelo fornecedor do programa como pelo próprio utilizador".

Seja qual for o tipo de programa, contudo, é certo, não se confundirão a aquisição do exemplar e o licenciamento ou cessão do direito de uso, também presente até quando se cuide do software "enlatado" ou "de prateleira".

"Nas relações com os seus clientes" - ensina Rui Saavedra (ob. cit., p. 79) - "a empresa produtora de software surge como proprietária do software que ela cria e comercializa, quer se trate de software standard, comercializado em massa, quer de software concebido especificamente em função das necessidades de um utilizador em particular. Com efeito, mesmo neste último caso, a propriedade do software permanece, habitualmente, na titularidade da empresa que o realizou; mas nada impede que as partes estipulem o contrário, no caso de o cliente querer proteger o seu investimento solicitando que lhe seja cedida a propriedade do software, se ele tiver financiado totalmente os custos de desenvolvimento".

"Diferentemente sucede" - assinala o autor - "nas relações com o utilizador de um software standard, porque este vocaciona-se a ser comercializado junto de uma clientela potencialmente vasta: a propriedade do software em si, normalmente, nunca é cedida ao cliente, apenas um direito de uso não exclusivo. Isso não obsta a que se considere que o cliente adquire as "manifestações físicas" do software, com todas as prerrogativas ligadas a esta propriedade, se a licença de uso lhas tiver concedido a título definitivo e por um preço".

Os contratos de licenciamento e cessão são ajustes concernentes aos direitos de autor, firmados pelo titular desses direitos - que não é necessariamente, o vendedor do exemplar do programa - e o usuário do software.

No caso do software-produto, esses ajustes assumem, geralmente, a forma de contratos de adesão, aos quais o usuário se vincula tacitamente ao utilizar o programa em seu computador. As cláusulas desses contratos - voltadas à garantia dos direitos do autor, e não à disciplina das condições do negócio realizado com o exemplar - limitam a liberdade do adquirente da cópia quanto ao uso do programa, estabelecendo, por exemplo, a proibição de uso simultâneo do software em mais de um computador, a proibição de aluguel, de reprodução, de decomposição, de separação dos seus componentes e assim por diante.

Segundo Carlos Alberto Bittar ("Contratos de Comercialização de Software" in "Novos Contratos Empresariais", Editora Revista dos Tribunais, p. 39), verbis:

"O contrato de licença (licensing) é aquele através do qual o titular de direitos concede a outrem o uso do bem, nos fins e pelas condições convencionadas, podendo revestir-se, ou não, de exclusividade.
Pode, pois, ser celebrado diretamente entre o titular (ou seus representantes) e o interessado, mas também por intermédio de distribuidores, que atuam na colocação aos usuários. Cabe, ainda, na relação entre o criador do programa e a empresa autorizada a comercializá-lo.
Normalmente, com esse contrato o autor recebe remuneração em função da concessão de direitos a vários interessados, nos termos de ajustes celebrados com cada um, podendo formar-se, a partir daí redes de distribuição de software, inclusive de âmbito extranacional, mas permanecendo sob sigilo a fórmula do programa. (...)
O contrato deve indicar, com precisão, o bem envolvido, descrevendo-o de forma a individualizá-lo, e enunciar: os usos correspondentes e a respectiva extensão no tempo e no espaço; as finalidades da contratação; a remuneração do titular e o modo de pagamento; os mecanismos de prestação de contas; a possibilidade, ou não, de sublicenciamento e outras cláusulas próprias. (...)

Mesmo quando negocia todos os direitos patrimoniais disponíveis, conserva o titular o controle de sua criação, podendo exercer fiscalização sobre os usos concedidos e tomar medidas tendendes à proteção de seu interesse, em caso de violação a seus direitos.

Já Correa, Espeche, Zalzuendo e Batto ("Derecho Informático", Depalma, p. 184/185), depois de observarem que "el software, particularmente en su forma estándar, se ha convertido en un objeto de comercio, una mercaderia comercializada en distintas formas, según su función y su grado de estandarización", esclarecem:

"La naturaleza jurídica de los acuerdos contractuales puede variar considerablemente, según el tipo de software transferido, y conforme al alcance de las obligaciones del proveedor:
1) La venta, o más propiamente dicho, la cesión de derechos com respecto al software implica la trasferencia de los derechos de propiedad que corresponden al proveedor; esta modalidad resulta infrecuente para los paquetes de software, pero es normal en los contratos para el desarollo de software a medida, conforme al cual el cliente se convierte en el propietario de los programas desarollados;
2) El contrato de licencia es el acuerdo contractual más común, particularmente para los paquetes de software. Esta modalidad se basa en la existencia de un derecho de propiedad que es retenido por el proveedor, mientras autoriza su uso."

O licenciamento, como disse, não se confunde com as operações realizadas com o exemplar do programa. Nesse sentido, observa o já citado Rui Saavedra que, verbis (ob. cit., p. 79/80)

"... quando o software standard é licenciado - a licença é uma permissão para fazer algo que de outro modo seria ilícito -, há na verdade dois contratos: por um lado, um contrato para que sejam fornecidas as manifestações físicas do software; e por outro, um contrato para atribuição de uma licença de uso do software. O contrato pelo qual o cliente é investido na posse do software será um contrato de compra e venda ou de doação se a propriedade sobre os meios físicos for transmitida ao licenciado; se não houver essa transmissão, tratar-se-á de um contrato de locação ou, porventura, de comodato. Mas o contrato de licença subsiste paralelamente, e é importante porque - como veremos - os produtores de software, após a entrega do exemplar do software, continuam preocupados em proteger os direitos de propriedade intelectual sobre o software por eles criado, e em impor restrições ao uso do software entregue."

De fato. O comerciante que adquire exemplares para revenda, mantendo-os em estoque ou expondo-os em sua loja, não assume a condição de licenciado ou cessionário dos direitos de uso que, em conseqüência, não pode transferir ao comprador: sua posição, aí, é a mesma do vendedor de livros ou de discos, que não negocia com os direitos do autor, mas com o corpus mechanicum de obra intelectual que nele se materializa. Tampouco, a fortiori, a assume o consumidor final, se adquire um exemplar do programa para dar de presente a outra pessoa. E é sobre essa operação que cabe plausivelmente cogitar da incidência do imposto questionado.

A distinção é, no entanto, questão estranha ao objeto desta ação declaratória, reduzido ao licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, bem incorpóreo sobre o qual, não se cuidando de mercadoria, efetivamente não pode incidir o ICMS; por isso, não conheço do recurso: é o meu voto.

* acórdão ainda não publicado

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