Jurisprudência Brasil: Informativo STF 129

Informativo STF

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Brasília, 26 a 30 de outubro de 1998- Nº129.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS

Adicional de Tarifa Portuária
ADIn: Normas de Interpretação de Lei
ADIn: Ilegitimidade Ativa
Art. 366 do CPP e Lei 9.271/96
Bis in Idem: Inocorrência
Cabimento de ADIn: Ato Regulamentar
Concurso Público: Motivo de Força Maior
Crime Continuado: Caracterização
Crime de Lesões Corporais e Decadência
Distribuição de Filmes Para Videocassete
Ex-Celetistas: Anuênios e Licença-Prêmio
Militar: Critérios Para Estágio ao Oficialato
Pena: Isenção
Pena: Remição
Penhora de Bens Públicos
PLENÁRIO

Adicional de Tarifa Portuária
Retomado o julgamento de recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade do Adicional de Tarifa Portuária, instituído pelo art. 1º, §1º, da Lei 7.700/88 [ "Art. 1º. É criado o Adicional de Tarifa Portuária - ATP, incidente sobre as Tabelas das Tarifas Portuárias. § 1º. O Adicional a que se refere este artigo é fixado em 50% (cinqüenta por cento), e incidirá sobre as operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio na navegação de longo curso."]. O Min. Nelson Jobim proferiu voto-vista, acompanhando o entendimento do Min. Ilmar Galvão (v. Informativo 103) no sentido da constitucionalidade do ATP ao fundamento de ter o referido adicional a natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico. Após o voto do Min. Maurício Corrêa, que também acompanhava o voto do Min. Ilmar Galvão, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
RREE 209.365-SP e 218.061-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 29.10.98.

Ex-Celetistas: Anuênios e Licença-Prêmio
O Tribunal, aplicando a orientação firmada pelo Plenário no julgamento do RE 209.899-RN (Sessão de 4.6.98, v. Informativo 121), reconheceu o direito à contagem do tempo de serviço regido pela CLT a ex-celetistas que passaram para o regime jurídico único (Lei 8.112/90, art. 243, caput), para efeito de anuênio e de licença-prêmio, e declarou a inconstitucionalidade dos incisos I e III, do art. 7º, da Lei 8.162/91 ("São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei 8.112, de 1990, ficando-lhe assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto: I - anuênio; ... III - licença-prêmio por assiduidade"), por ofensa ao princípio constitucional da intangibilidade do direito adquirido.
RE 221.946-DF, rel. Min. Sydney Sanches e RE 225.759-SC, rel. Min. Moreira Alves, 29.10.98.

ADIn: Normas de Interpretação de Lei
O Tribunal não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG/BR contra o Provimento nº 8/98 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, sob o entendimento de que o referido Provimento não é ato normativo autônomo, mas sim ato normativo infralegal que visa a interpretar dispositivo de lei infraconstitucional (trata-se, na espécie, de provimento que visa a aplicabilidade do art. 130 da Lei 6.015/73 em face do art. 8º da Lei 8.935/94). Precedente citado: ADInMC 1.388-DF (DJU de 14.11.96).
ADIn 1.883-CE, rel. Min. Maurício Corrêa, 29.10.98.

Cabimento de ADIn: Ato Regulamentar
Não cabe ação direta contra norma que regulamenta lei, porquanto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Com esse entendimento, o Tribunal não conheceu de ação direta de ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria - CNTI contra o art. 68 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Executivo nº 2.172/97.
ADIn 1.866-DF, rel. Min. Moreira Alves, 29.10.98.

ADIn: Ilegitimidade Ativa
Por falta de legitimidade ativa ad causam, o Tribunal não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Federação Nacional dos Sindicatos e Associações de Servidores dos Poderes Legislativos Estaduais e do Distrito Federal - FENAL, tendo em vista que não se trata confederação sindical, nem mesmo de entidade de classe de âmbito nacional para efeito do art. 103, IX, da CF ("Podem propor a ação de inconstitucionalidade: ... IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.").
ADIn 1.904-BA (QO) , rel. Min. Maurício Corrêa, 29.10.98.

PRIMEIRA TURMA

Penhora de Bens Públicos
A Turma decidiu remeter ao Plenário o julgamento de recursos extraordinários interpostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT em que se pretende ver reconhecida a impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da referida empresa. Recorre-se, na espécie, contra acórdãos do TST que negaram à referida empresa a execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios (CF, art. 100) sob o fundamento de que se trata de empresa pública que explora atividade econômica, sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, com base no art. 173, § 1º, da CF (redação anterior à EC 19/98).
RREE 229.696-PE, 230.051-SP e 230.072-RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 20.10.98.

Art. 366 do CPP e Lei 9.271/96
O disposto no art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/96 ("Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes ..."), não deve ser aplicado às infrações penais cometidas antes da vigência da nova lei, visto que compreende norma processual mais benéfica - suspensão do processo contra o revel - e regra de direito penal mais gravosa - suspensão do prazo prescricional. Não opera, deste modo, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica (CF, art. 5º, XL). Precedentes citados: HC 75.200-RJ (DJU de 13.6.97); HC 75.284-SP (DJU de 21.11.97).
HC 77.844-RS, rel. Min. Moreira Alves, 27.10.98 .

Bis in Idem: Inocorrência
O fato de a vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para presumir a violência como circunstância elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224, a), quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos ["As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal"]. Com esse entendimento, a Turma, afastando a alegação de bis in idem, indeferiu o pedido de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor, com abuso do pátrio poder, no qual se alegava que o referido art. 9º da Lei 8.072/90 só teria aplicação nos crimes sexuais contra menor de catorze anos quando resultasse lesão grave ou morte (CP, art. 223). Precedentes citados: HC 76.004-RJ (DJU de 21.8.98); HC 74.780-RJ (DJU de 6.2.98).
HC 77.254-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 27.10.98.

Crime de Lesões Corporais e Decadência
Considerando que a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões corporais culposas de competência da Justiça Militar depende de representação do ofendido (Lei 9.099/95, art. 88), a Turma deferiu em parte habeas corpus a fim de anular o processo a que submetido o réu - condenado pela Justiça Militar por lesões corporais culposas devido a fato ocorrido já na vigência da Lei 9.099/95, sem que houvesse a representação da vítima -, e declarou, de ofício, a extinção da punibilidade do fato dada a decadência do direito de representação do ofendido uma vez que ultrapassado o prazo de 6 meses previsto no art. 103, do CP ("Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ..."). Afastou-se a aplicação à espécie do art. 91 da Lei 9.099/95 ("Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.") tendo em vista que essa norma tem caráter transitório, incidindo apenas quanto aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da mencionada Lei 9.099/95.
HC 77.870-PE, rel. Min. Sydney Sanches, 27.10.98.

SEGUNDA TURMA

Militar: Critérios Para Estágio ao Oficialato
A modificação no critério de seleção para a matrícula do militar no Estágio de Adaptação ao Oficialato (Decreto 86.686/81, alterado pelo Decreto 92.675/86), restringindo à consideração da ordem de classificação os exames de escolaridade e de conhecimentos específicos, não desrespeita a precedência hierárquica prevista no Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80). Com base nesse entendimento, a Turma confirmou acórdão do STJ que indeferira mandado de segurança impetrado por suboficial da Aeronáutica em que se sustentava a ilegalidade das alterações do processo de seleção para a participação no referido estágio, por permitir a matrícula de suboficiais mais modernos, em detrimento dos mais antigos, uma vez excluído o critério da antigüidade. Precedente citado: RMS 22.565-DF (DJU de 19.6.98).
RMS 22.368-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.98.

Concurso Público: Motivo de Força Maior
Por inexistência de ofensa ao princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput), bem como aos princípios norteadores da administração pública (CF, art. 37, caput), a Turma confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que concedera segurança a candidata a cargo de escrivão de polícia para assegurar-lhe o direito ao refazimento da prova de esforço físico por motivo de força maior. Na espécie, a candidata, por se encontrar enferma, não obteve êxito no teste de capacitação física.
RE 179.500-RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.98.

Pena: Remição
O instituto da remição não constitui direito adquirido. É benefício sujeito a condição resolutiva -está ligado ao comportamento carcerário do condenado. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de dias remidos, declarados perdidos pelo cometimento de falta grave (Lei 7.210/84 - Lei de Execuções Penais - art. 127: "O condenado que foi punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando novo período a partir da data da infração disciplinar."). Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem entendendo ter havido o exaurimento da remição e que o paciente já tinha sido punido com a regressão ao regime mais gravoso.
HC 77.863-SP, rel. Min. Néri da Silveira, 27.10.98.

Pena: Isenção
Iniciado o julgamento de habeas corpus impetrado em favor da paciente condenada pelo crime do art. 12, caput, c/c art. 18, III, da Lei 6.368/76 - Lei de Tóxicos, em que se pleiteia a aplicação do art. 19 da referida Lei ("É isento de pena o agente que , em razão da dependência, ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."). Depois do voto do Min. Marco Aurélio, relator, concedendo a ordem para anular a sentença e o acórdão proferido, ao entendimento de que o art. 19 e § único da Lei 6.368/76 se aplicam a qualquer infração penal, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Min. Nelson Jobim. Precedentes citados: HC 70.898-SP (DJU 22.9.95) e HC 63.889-SP (DJU de 14.11.96).
HC 77.850-SP, rel. Min. Marco Aurélio, 27.10.98.

Distribuição de Filmes Para Videocassete
Iniciado o julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo pleiteando a incidência do ICMS sobre a distribuição de fitas de videocassete, ao argumento de que, por abranger o comércio do produto, há circulação de mercadoria. Depois do voto do Min. Marco Aurélio, relator, não conhecendo do recurso, ao entendimento de que na listagem do DL 406/67, com a redação da LC 56/87, tem-se como passível da incidência do ISS a distribuição de fitas de videocassete, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Min. Carlos Velloso. Precedente citado: RE 196.123-SP (DJU de 16.10.98).
RE 164.599-SP, rel. Min. Marco Aurélio, 27.10.98.

Crime Continuado: Caracterização
Para a configuração da continuidade delitiva, consideram-se a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e as condições de tempo, lugar e modo de execução e outros semelhantes. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu em parte pedido de habeas corpus impetrado por paciente condenado como incurso nas sanções do art. 121 do CP, em concurso material, a 449 anos de reclusão (Chacina de Vigário Geral), para, mantida a condenação, anular as decisões que fixaram a pena, devendo nova decisão ser proferida tendo em conta o disposto no parágrafo único do art. 71 do CP ("Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, até o triplo..."). Precedente citado: HC 74.183-SP (DJU de 21.2.97).
HC 77.786-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 27.10.98.

Sessões
Ordinárias
Extraordinárias
Julgamentos

Pleno
29.10.98
--------
13

1a. Turma
27.10.98
--------
49

2a. Turma
27.10.98
26.10.98
468

C L I P P I N G D O D J
30 de outubro de 1998

AO N. 500-PI
REDATOR ACÓRDÃO : MIN. OCTAVIO GALLOTTI
EMENTA: Processo administrativo disciplinar.
Ofensa física em serviço (art. 132, VII, da Lei nº 8.112-90).
Semi-imputabilidade insusceptível de conduzir à comutação ou substituição da pena de demissão e conseqüente retorno ao serviço, ressalvado o exame, pela via própria, da expedição de aposentadoria por invalidez.
noticiado no Informativo 114

HC N. 75.527-MS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
INTIMAÇÃO PESSOAL - CARACTERIZAÇÃO. Fica caracterizada a intimação pessoal da defensoria pública, a contrapor-se à ficta - resultante da publicação do ato no Diário da Justiça - quando remetido ao Procurador-Geral ofício veiculando a data designada para a prática do ato e constando de cópia a notícia do recebimento. Descabe burocratizar a prática judicial exigindo-se a expedição de mandado e a intimação específica do defensor que vem patrocinando os interesses do acusado. Enfoque idêntico adota-se, até mesmo, ante a necessária paridade de armas quanto ao Ministério Público, ou seja, ao Estado acusador.
noticiado no Informativo 122

HC N. 76.411-RJ
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
Inexiste conflito do art. 88, II, a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da C.F.
A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo de paz por crime de deserção.
Aplica-se na Justiça Militar a regra do art. 89, da Lei nº 9099/95.
Para tanto, o acusado não pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro crime.
Ordem denegada.

HC N. 77.826-PE
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL POR NÃO SE TRATAR DE TRÁFICO INTERNO, MAS INTERNACIONAL (CF, ART. 109, V), TENDO EM VISTA QUE O PACIENTE É NATURAL DA COLÔMBIA E O CO-REÚ DE CABO VERDE, ONDE RESIDEM.
1. O simples fato de serem o paciente e o co-réu estrangeiros, não induz necessariamente à convicção de que se trata de tráfico internacional de entorpecentes.
2. A cocaína introduzida no Brasil por tráfico internacional, que não foi sequer investigado, e aqui comercializada por tráfico interno, não implica na competência da Justiça Federal para o processo em que o paciente é acusado de tráfico local; a origem estrangeira da cocaína não se confunde com o seu tráfico interno. Precedentes.
3. O tráfico interno de entorpecentes, sem imputação da qualificadora do art. 18, I, da Lei nº 6.368/76, relativa ao tráfico com o exterior, que não está em causa, não suscita a competência da Justiça Federal. Precedentes.
4. O rito especial e sumário do habeas-corpus não se compadece com o reexame e a revaloração das provas produzidas para verificar se a competência é da Justiça Estadual ou Federal, segundo o tráfico seja interno ou internacional. Precedentes.
5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.
noticiado no Informativo 123

RE N. 179.170-CE
RELATOR : MIN. MOREIRA ALVES
EMENTA: Controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica. Art. 97 da Constituição Federal.
- A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica "incidenter tantum", e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica "incidenter tantum" quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional.
Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro.
No caso, não se observou esse dispositivo constitucional.
Recurso extraordinário conhecido e provido.

Acórdãos publicados: 318

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Imunidade Tributária
(v. Informativo 120)

ADInMC 1802-DF*

Min. Sepúlveda Pertence (relator)

Relatório: A Confederação Nacional de Saúde - Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão cautelar, dos arts. 12, 13 e 14 da L. 9.532, de 10.12.97, que sustenta ofensivos dos arts. 146, II, e 150, VI, c, da Constituição.
Dispõem os preceitos impugnados - f. 3/6:

"Art. 12 - Para os efeitos do disposto no Art. 150, VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.
§ 1º - Não estão abrangidas pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.
§ 2º - Para gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados;
b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;
c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;
d) conservar, em boa ordem, pelo prazo de cinco anos contados da data da emissão os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;
e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;
f) recolher tributos sobre os rendimentos por ela pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes;
g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para o gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou órgão público;
h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo;
§ 3º - Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas, ou caso os apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado.
Art. 13 - Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendário em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática do ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue ou pratique ilícitos fiscais.
Parágrafo Único - Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido.
Art. 14 - À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da lei nº 9.430, de 1996."

Depois de sustentar sua qualificação, como entidade sindical de grau superior, para propor a ação direta de inconstitucionalidade e a relação de pertinência temática entre o objeto da presente argüição e a sua finalidade institucional, passa a Confederação autora à fundamentação da demanda.
Sustenta-se, de início, que, a alusão às instituições de "assistência social", na regra de imunidade tributária do art. 150, VI, c, CF, há de ser entendida em sentido lato, de modo a abranger as de previdência social, a de saúde e a de assistência social propriamente dita.
Invoca-se o ensinamento de Ives Gandra Martins (Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 1990, v. 6º, t. 1/181-185), e assinala-se - f. 10:

"Digno de nota que não se pode deixar de considerar, ainda sobre a matéria, o que estabelece o artigo 6º, da Carta Magna que, quando define os direitos sociais, engloba a Saúde, posicionamento corroborado pelo entendimento supra referido que coloca as entidades sem fins lucrativos, filantrópicas, dedicadas à prestação de serviços médico-hospitalares como de assistência social e, assim, abrigadas sobre o manto constitucional, imunes, desta forma, da tributação, como pretendem os artigos da Lei nº 9.532/97, ora impugnados pois, eivados de inconstitucionalidade."

Depois, para lastrear a afirmação de inconstitucionalidade dos dispositivos questionados, aduz a petição - f. 12/13:

"A imunidade tributária contemplada nos termos do artigo 150, combinada com o que estatui o artigo 146, enriquecida e complementada com o constante dos §§ 4º, 5º e 7º, todos do artigo 196 atinentes às Contribuições Sociais devem receber, quando de sua regulação, tratamento destinado a preceito imunizante, fato que nos leva concluir, consoante bem o define a própria Carta Magna, que somente LEI COMPLEMENTAR, pode estabelecer os requisitos para o gozo da mesma, sendo desta forma, inviável, venha a ser alterada ou regulada, por Lei Ordinária, como se verifica na hipótese vertente.
No caso em tela, verificando-se como se verifica a aplicação do IR, sobre aplicação financeira nem mesma a Lei Complementar poderia reduzir o alcance do benefício constitucional pois, a RENDA é expressamente contemplada no preceito. Provado seja a instituição, PARTIDO POLÍTICO, SINDICATO DE TRABALHADORES, DE EDUCAÇÃO OU DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos especificados nos termos do artigo 14, do Código Tributário Nacional."

E logo adiante, acerca da alegada ofensa do art. 150, II, da Constituição - f. 15/16:

"Imperativo seja argüido que os dispositivos da Lei nº 9.532/97, estão eivados de inconstitucionalidade, quando vem de estabelecer tratamento desigual entre contribuintes, isto porque, a revogação perpetrada pelo referido diploma legal, dos termos do artigo 150, VI, "c", da CF/88, tem destinação específica à entidades de educação ou de assistência social, consoante definido no "caput" do artigo 12 da lei, parcialmente, impugnada." (...)
Argumente-se que, ao apartar os "partidos políticos e as entidades sindicais dos trabalhadores", da incidência da tributação em suas aplicações financeiras, estabeleceu o legislador ordinário, a par do expresso na CF/88, arbitrária desigualdade entre contribuintes beficiários, agrupados pelo legislador constituinte, do preceito imunizante."

Depois de variações em torno dos mesmos argumentos, a petição presta reverência à literatura neo-liberal da moda e acentua - f. 19/20:
"Mister argua a Autora, na defesa de sua pretensão, que a imposição tributária questionada, além de ferir a Carta Constitucional, alinha-se ainda como medida inoportuna porquanto impinge pesado gravame ao Terceiro Setor, designação hoje adotada para as atividades de utilidade pública executadas sem fins lucrativos, por instituições não governamentais.
Tais considerações decorrem das observações de JEREMY RIFKIN, lançadas em sua obra "O FIM DOS EMPREGOS" que, após ter sido objeto de análise técnica da Fundação Getúlio Vargas, coordenada pelo Prof. Luiz Carlos Merege, Titular do Centro de Estudos do Terceiro Setor, da EAESP - e, a conclusão é de que o Brasil, em adotando políticas equivocadas em relação ao Terceiro Setor, está indo na contramão da história, pois estas atividades hoje são amplamente estimuladas em todo o mundo como eficientes parceiros do setor governamental para enfrentar os tremendos desafios do terceiro milênio, especialmente aqueles intimamente ligados ao homem, sua subsistência, cultura, saúde e lazer."

Finalmente, justifica-se a pretensão cautelar "na excelência do direito deduzido pela Autora, que afeta gravemente todo o sistema de saúde que se constitui nas entidades sem fins lucrativos".
Solicitei informações prévias à decisão liminar.
Prestou-as, primeiro, o Senhor Presidente do Senado Federal, encaminhando as elaboradas pela Advocacia-Geral da Casa, de lavra do Dr. Israel Souza, das quais se colhe - f. 100/101:

"A Lei nº 9.532/97 é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.602/97, sendo que os dispositivos suso transcritos apenas cumprem o desiderato constitucional insculpido na alínea "c" do inciso VI do art. 150 da nossa Carta de 1988, que remete à lei ordinária o estabelecimento dos requisitos a serem atendidos para que instituições de ensino e de assistência social sejam consideradas sem fins lucrativos para efeito de imunidade tributária.
Neste sentido foram os fundamentos do Relator do Projeto de Conversão, Deputado Roberto Brant, "in verbis":

"12. Os artigos 12 a 14 estabelecem os requisitos que devem ser atendidos pelas instituições de educação ou de assistência social, para usufruírem da imunidade constitucional de que trata o art. 150, VI, alínea "c", da Constituição Federal, em substituição às regras constantes dos artigos 9º e 14 da Lei nº 5.172/66...
Segundo a Medida Provisória, a imunidade deixa de alcançar os ganhos de capital e os rendimentos auferidos em aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável."

Portanto, ao invés de contrariar a Constituição, os dispositivos argüidos a ela dão cumprimento, não havendo razão nas alegações da Autora.
Se alguma dúvida houvesse quanto a infringência formal e material da União às limitações do seu poder de tributar, esta poderia, no máximo, ser argüida quanto ao § 1º do art. 12, face a leitura afoita de seu texto. Entretanto, este dispositivo não institui tributo, haja vista que "ganhos e rendimentos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável" são ganhos cujo conceito refoge à própria natureza não lucrativa das instituições por ele alcançadas.
A imunidade tributária, constitucionalmente conferida, agasalha as instituições de ensino e de assistência social a que se refere a alínea "c" do inciso VI do art. 150 da CF, obviamente, em suas atividades sem fins lucrativos, dentre as quais não se pode incluir aquelas que impliquem em ganhos de capital e aplicações financeiras, cujo conceito implica em lucro".

O Senhor Presidente da República, de sua vez, endereçou ao Tribunal as informações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
As primeiras, de autoria do Dr. Othon Saraiva, começam por argüir a ilegitimidade da autora invocando decisões do Tribunal (ADIn 1.121, Celso de Mello, desp., DJ 6.10.95; AgRg ADIn 1.437, Galvão, DJ 22.11.96), além da carência, na espécie, de requisito de pertinência temática.
No mérito, o trabalho da Advocacia-Geral da União veicula réplica à argüição de inconstitucionalidade, nela mesma assim sintetizada com precisão - f. 110:

"Como é do conhecimento de todos, a edição de lei complementar somente cabe nos casos expressamente previstos na Constituição.
Cabe lembrar, nesta linha que a Emenda Constitucional nº 18, de 1965, à Carta Política de 1946, sujeitou a imunidade tributária das instituições de assistência social à observância dos requisitos fixados em lei complementar.
Assim sendo, o art. 146, II, da Carta Política, de 1988, determina de forma genérica o cabimento de lei complementar para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.
A seu turno, o preceptivo do art. 150, VI, c, da mesma Carta utiliza a expressão "atendidos os requisitos de lei", justamente para excepcionar a previsão de lei de natureza complementar para a espécie, pois, se isto não fosse verdade, este final da norma constitucional teria sido perfunctório, tendo em vista o mandamento constitucional genérico do art. 146, II.
Portanto, o preceptivo mais específico da parte final do art. 150, VI, c, da Super lei não se refere à "lei complementar", mas apenas à "lei", sem qualificação, o que indica que, de fato, cogita ele de "lei ordinária".
ALIOMAR BALEEIRO, comentando o preceito do art. 19, III, c, da Constituição pretérita, nesta parte com redação igual ao da Constituição atual, embora aquela não contivesse, como contém o Estatuto Constitucional de 1988, norma expressa dispondo caber à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, reforça esse entendimento, ao asseverar que "a lei que fixará os requisitos é a lei ordinária."

De sua vez, o arrazoado da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, do Dr. Jorge Maia Nunes, similar aos anteriores no que toca à desnecessidade, no caso, de lei complementar, quanto à violação do art. 150, II, CF, aduz - f. 123:

"Melhor sorte não há na apreciação da outra vereda tentada pela Autora querendo demonstrar a inconstitucionalidade dos preceitos hostilizados a partir do entendimento de que estariam estabelecendo tratamento desigual entre contribuintes "porque a revogação perpetrada pelo referido diploma legal, dos termos do art. 150, "c", da CF/88, tem destinação específica a entidades de educação ou de assistência social, sem abranger partidos políticos e entidades de trabalhadores", com o que estaria vulnerado o art. 150, II, da Constituição.
O argumento peca pela base. Realmente, a lei em tela só cuida de instituições de educação e de assistência social porque, quanto aos outros destinatários, o fragmento constitucional já é dotado de suficiente densidade normativa. Não se tem dúvida quanto ao que seja um partido político, ou um sindicato, mas há dúvidas, sobejas (tanto que a Confederação em tela gastou boas linhas da inicial buscando provar que direito a saúde e assistência social são a mesma coisa) quanto a que entidades podem ser consideradas de assistência social sem fins lucrativos."

Para a decisão cautelar, trago o feito à Mesa do Plenário.
É o relatório.

Voto: I - Rejeito a preliminar de ilegitimidade ad causam da Confederação Nacional de Saúde.
Certo, por duas vezes, negou-lhe este Plenário a qualificação de confederação sindical ou mesmo de entidade nacional de classe, legitimada à propositura da ação direta (Ag ADIn MC 1.121, 6.9.95, Celso, DJ 6.10.95; Ag ADIn MC 1.437, 5.6.96, Galvão, DJ 22.11.96).
Como se vê desse último, que remete ao primeiro, o que, em ambos os precedentes induziu à desqualificação foi o disposto nos arts. 5º, § 2º, e 6º, IV, dos estatutos da entidade, dos quais decorria poder ela ser integrada não apenas por federações sindicais, mas também "por entidades associativas e demais pessoas jurídicas de direito público ou privado que tenham a saúde como seu objetivo social".
Esse hibridismo desapareceu nos novos estatutos, registrados em 10.3.97 (f. 51, 75), a teor dos quais, conforme o art. 5º, o direito de filiação se restringiu às "federações representativas sindicais da área da saúde", reduzindo-se agora o art. 6º a classificar as filiadas como fundadoras ou efetivas, conforme hajam participado ou não da assembléia constitutiva da Confederação.
Por outro lado, a ata do Conselho de Representantes que deliberara pelo ajuizamento desta ação direta revela a presença de seis federações estaduais, satisfeito, assim, o requisito do art. 535, CLT, exigência também cogitada no primeiro dos precedentes referidos.
De sua vez, a "pertinência temática" se me afigura evidente. A objeção de que instituições de saúde de fins não lucrativos - objeto das normas discutidas -, não integrariam categoria econômica é de recusar: conforme a própria característica de "entidades sem fins lucrativos" constante do art. 3º do art. 12 da lei questionada - "a que não apresente superavit em suas contas, ou caso os apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado" - faz claro que não as descaracteriza o exercício de atividade econômica, desde que o saldo positivo não se converta em lucro a ser distribuído aos associados.
De resto, para fins de organização sindical, o que mais releva é ser a entidade empregadora, o que nada tem a ver com destinar-se ou não a gerar lucros a distribuir.
Conheço da ação direta.

II - No mérito, o ponto nuclear da questão de inconstitucionalidade proposta está em estabelecer a inteligência devida à cláusula final do art. 150, VI, c, da Lei Fundamental, que veda instituir impostos sobre "patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei".
Conjugando essa cláusula final da regra de imunidade - "atendidos os requisitos da lei" - com o art. 146, II - "Cabe à lei complementar (...) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar" - sustenta a argüição que só à lei complementar - ainda aí em termos - jamais à lei ordinária, caberia versar os temas de todas as normas questionadas.
Pretendem as informações, de sua vez, que a menção constitucional à lei, quando não qualificada, refere-se à lei ordinária. Desse modo - sustentam as inteligentes razões da A.G.U. que, no art. 150, VI, c, a submissão da imunidade aos "requisitos da lei" (ordinária) significaria exceção à exigência geral de lei complementar para a espécie, pois, argumentam, "se isto não fosse verdade, este final da norma constitucional teria sido perfunctório (sic), tendo em vista o mandamento constitucional genérico do art. 146, II".
À delibação, sabe-me que ambas as posturas contrapostas pecam por excesso.
Concedo que a regra de imunidade discutida efetivamente se refira à lei ordinária, como é de entender, na linguagem da Constituição, sempre que não haja menção explícita à lei complementar.
Essa foi, sob a regra idêntica do art. 19, III, c, da Carta de 69, a autorizada conclusão de Baleeiro (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7ª ed., 1997, p. 313). E note-se que já então regular as limitações constitucionais ao poder de tributar era matéria reservada à lei complementar (art 18, § 1º).
Estou, a um primeiro exame, em que a conciliação entre os dois preceitos constitucionais -, aparentemente antinômicos, já fora estabelecida na jurisprudência do Tribunal, e prestigiada na melhor doutrina.
Está, no RE 93770, de 17.3.81, da lavra do notável e saudoso Ministro Soares Muñoz - RTJ 102/304, 307:

"Nenhuma dúvida foi suscitada quanto a ser o recorrente instituição de assistência social e fazer jus, nessa qualidade e em princípio, à imunidade prevista no art. 19, III, c, da Constituição Federal. O mandado de segurança foi indeferido pelo acórdão recorrido em razão de o art. 17 do Decreto-Lei nº 37/66 só autorizar a isenção do imposto de importação se a mercadoria tiver sido considerada, pelo Conselho de Política Aduaneira, sem similar nacional, prova que o impetrante não produziu.
Esse Decreto-Lei, anterior à Constituição Federal em vigor, não pode, no particular, ser aplicado, porque ele impõe à imunidade, a qual não se confunde com isenção, uma restrição que não está no texto constitucional. Os requisitos da lei que o art. 19, III, c, da Constituição manda observar não dizem respeito à configuração da imunidade, mas àquelas normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune, tal como salientou a sentença de primeiro grau.
Cumpre evitar-se que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É para evitar fraude que a Constituição determina sejam observados os requisitos da lei.
Condiz com esse entendimento a interpretação dada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho ao preceito constitucional. Escreve ele: "As instituições educativas e assistenciais são meras pessoas de direito privado, criadas pela iniciativa particular e ao sabor desta. Seria plausível, por isso, que servissem de capa, cobrindo interesses egoísticos que, assim, se beneficiariam da imunidade no tocante a impostos" (in Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1º, pág. 150)".

Ao acórdão e ao comentário de Ferreira Filho, nele referido, prestou seu aval o lúcido e saudoso Ulhoa Canto (apud Mizabel Derzi, nota a Baleeiro, ob. ed., cits., p. 318).
Em síntese, o precedente reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito "aos lindes da imunidade", à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar - o patrimônio, a renda e os serviços das instituições por ela beneficiados, o que inclui, por força do § 3º, do mesmo art. 150, CF, a sua relação "com as finalidades essenciais das entidades nele mencionadas"; mas remete à lei ordinária "as normas reguladoras da constituição e funcionamento da entidade imune", votadas a obviar que "falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade", em fraude à Constituição.
Segundo esse critério distintivo, estou em que, à primeira vista, ficam incólumes à eiva de inconstitucionalidade formal, o caput do art. 12 e seus §§ 2º e 3º, da lei referida.
Dispõem o caput e o § 3º - f. 3 e 5:

"Art. 12 - Para os efeitos do disposto no Art. 150, VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.
(...)
§ 3º - Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas, ou caso os apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado."

Tratou-se de definir os caracteres específicos da instituição de educação ou de assistência social sem fins lucrativos, requisito subjetivo da imunidade, matéria de lei ordinária, conforme a linha de demarcação em princípio ditada.
Não desconheço que a propósito da definição básica de entidade de assistência social imune, o art. 12 caput fará recrudescer controvérsias de soluções ainda não consolidadas no Tribunal, qual a exigência ou não de gratuidade dos serviços prestados (cf. RE 132.136, Gallotti) ou a abrangência ou não de instituições beneficentes de clientelas restritas (cf. RE 115.970, RTJ 126/847 e RE 193.775, de julgamento inconcluso), afora a acesa polêmica em torno da imunidade de instituição de previdência privada (já negada pela 2ª Turma: RE 175.871, Velloso, DJ 30.5.97).
São temas - não obstante, envolvidos no âmbito da argüição proposta, hajam de ser objeto de consideração na decisão definitiva da ação direta -, que reputo alheios às preocupações do requerimento cautelar, dispensando-me, por ora, de enfrentá-los.
Já o § 2º do mesmo art. 12 enumera regras de funcionamento, destinação de recursos e escrituração contábil, aparentemente válidas na medida em que adequadas a evitar a fraude às características constitucionais da definição legal das entidades não lucrativas beneficiárias da vedação constitucional.
De suas diversas alíneas, só uma parece desbordar do âmbito permitido na matéria à lei ordinária: nela, para o gozo da imunidade, impõe-se à instituição - f. 5:

"f) recolher tributos sobre os rendimentos por ela pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes".

Cuida-se de norma sancionatória de responsabilidade e obrigações tributárias, principais e acessórias, das entidades imunes de imposto e que, nada tendo a ver com os limites objetivos da imunidade - de regulamentação, aliás, só permitida à lei complementar -, nem com a sua identificação como instituições de educação ou assistência social sem fins lucrativos, a que se reduz o âmbito material dos requisitos subjetivos do gozo da imunidade cuja fixação se remeteu à lei ordinária.
Creio mesmo que, tratando-se de imunidade constitucional, não há falar propriamente em suspensão. Ou estão reunidos, em determinado momento, os seus pressupostos objetivos e subjetivos, ou não se aplica a regra de imunidade. Mas, até onde a regra de imunidade alcançar, a sua suspensão não pode ser usada como sanção de coisa alguma.
Na mesma linha, parece extravasar da esfera de competência da lei questionada os arts. 13, caput, e 14, verbis - f. 5 e 6:

Art. 13 - Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendário em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática do ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue ou pratique ilícitos fiscais.
Art. 14 - À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da lei nº 9.430, de 1996."

Essa L. 9.430/96 prevê a "suspensão" da imunidade tributária por falta de observância dos requisitos do art. 9º, § 1º, e 14, do CTN, claramente enquadráveis no campo que vimos considerando facultado até à lei ordinária.
A norma agora impugnada, contudo, uma vez mais, instrumentaliza a suspensão da imunidade tributária como sanção dos ilícitos fiscais que não dizem com os pressupostos do benefício constitucional.
Já o parág. único do art. 13 parece escapar ileso da impugnação - f. 6:
"Parágrafo Único - Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido."

Cuida-se aí sim de coibir desvios fraudulentos da renda da instituição coberta pela imunidade e a sua definição como infração tributária, embora ociosa, não se pode tachar de inconstitucional.
Resta o § 1º do art. 12 - f. 4:

"Art. 12 (...)
§ 1º - Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável".

Aqui, afigura-se-me chapada a inconstitucionalidade formal e material da exclusão questionada.
Inconstitucionalidade formal, porque a norma atinente à delimitação do objeto da imunidade, supera a alçada da lei ordinária e se reserva - segundo o parâmetro do precedente acolhido - à lei complementar.
Mas ao primeiro exame, há também inconstitucionalidade material: "rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras" são renda, alcançados, pois, pela imunidade constitucional, quando beneficiária dela a instituição imune e, portanto, não subtraíveis, sequer por lei complementar, do âmbito da vedação constitucional de tributar.
Uma das informações prestadas questiona é se as aplicações no mercado financeiro são atividades próprias de instituição beneficente sem finalidade lucrativa. Como antes ficou dito, o que descaracteriza, para o fim da imunidade, a instituição de fins não lucrativos não é que ela possa ter resultados financeiros positivos, mas, sim, que se destine a distribuir esses resultados como lucros aos seus associados.
Esse o quadro, defiro parcialmente a cautelar para suspender, até a decisão final da ação direta, a vigência do § 1º e da alínea f do § 2º, ambos do art. 12, além dos arts. 13, caput, e 14, da L. 9.532/97, indeferindo-a, quanto ao mais: é o meu voto.

* acórdão ainda não publicado

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