Informativo STF 126 - Supremo Tribunal Federal

Informativo STF

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Brasília, 5 a 9 de outubro de 1998- Nº126.

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Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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ÍNDICE DE ASSUNTOS


Adicional de Insalubridade: Vinculação
Cerceamento de Defesa: Inocorrência
Contribuição Assistencial
Crime de Insubmissão: Incidência
Foro e Correção Monetária
Justiça do Trabalho e Previdência Privada
Liqüidante e Cargo em Comissão
Mandado de Injunção e Competência
MS: Ilegitimidade Passiva Ad Causam
Pessoa Jurídica: Inscrição no CNPJ
RE: Prequestionamento
Sigilo Bancário
Súmula 339 e Extensão de Vantagem
Vantagens: Extensão aos Inativos
Vencimentos de Magistrado e Reserva Legal
PLENÁRIO

Vencimentos de Magistrado e Reserva Legal
Submetida ao referendo do Plenário a decisão do Min. Octavio Gallotti (RISTF, art. 21, V), relator de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República, suspendendo, com eficácia ex tunc, o ato normativo baixado pelo Presidente do STJ que fixara os subsídios dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos juízes federais de 1ª instância. Inicialmente, o Tribunal, por votação majoritária, rejeitou a proposta do Min. Marco Aurélio no sentido de sustar a apreciação pelo Plenário da referida decisão monocrática até que fossem prestadas as informações pelo Presidente do STJ. Prosseguindo no julgamento, após os votos dos Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim e Maurício Corrêa, referendando a suspensão cautelar do ato impugnado por aparente ofensa ao princípio da reserva legal, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
ADInMC 1.898-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 7.10.98.

Pessoa Jurídica: Inscrição no CNPJ
Iniciado o julgamento de medida cautelar requerida em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra as Instruções Normativas 112/94, 82/97, 14/98, 27/98 e 54/98, da Secretaria da Receita Federal fixando condições à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, que substitui o Cadastro Geral dos Contribuintes - CGC. O Tribunal, preliminarmente, por votação unânime: a) julgou prejudicada a ação quanto à IN 112/94 em virtude de sua revogação superveniente; b) não conheceu da ação por ausência de pertinência temática quanto à IN 14/98, relativamente aos incisos I e III do art. 1º desse ato. Prosseguindo no julgamento, após o voto do Min. Marco Aurélio, relator, deferindo parcialmente o pedido, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Min. Nelson Jobim.
ADInMC 1859-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.10.98.

Mandado de Injunção e Competência
O STF não tem competência originária para julgar mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Banco Central do Brasil. Com esse entendimento, o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, declinou da competência para a Justiça Federal de 1ª instância, competente para julgar o mandado de injunção contra a referida autarquia federal, nos termos do art. 105, I, h, da CF ("Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: ... h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;").
MI (QO) 571-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 8.10.98.

PRIMEIRA TURMA

Adicional de Insalubridade: Vinculação
A fixação do adicional de insalubridade em determinado percentual do salário mínimo contraria o disposto no art. 7º, IV, da CF, que veda a sua vinculação para qualquer fim. Com base nesse entendimento, o Tribunal conheceu e deu provimento a recurso extraordinário - interposto contra decisão do TST que, confirmando condenação imposta à recorrente pelo TRT da 3ª Região, entendera que o art. 7º, IV, da CF tem por finalidade impedir a aplicação do salário mínimo como parâmetro indexador de reajustes de obrigações, não afastando a sua utilização como referência para cálculo do adicional de insalubridade - para afastar, a partir da promulgação da CF/88, a vinculação ao salário mínimo estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que se decida qual critério legal substitutivo do adotado e aplicável ao caso.
RE 236.396-MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.

RE: Prequestionamento
Considera-se prequestionado o tema discutido no recurso extraordinário pela interposição dos embargos declaratórios, ainda que sejam rejeitados pelo tribunal de origem, como decorre, a contrario sensu, da Súmula 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."). Com esse entendimento, a Turma rejeitou preliminar de nulidade do acórdão recorrido - que se recusara a manifestar-se sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração - pela falta de prejuízo ao recorrente uma vez que se tem por prequestionada a matéria constitucional. Precedente citado: RE 210.638-SP (DJU de 19.6.98).
RE 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.

Liqüidante e Cargo em Comissão
A função de liqüidante de empresa estatal não pode ser equiparada a cargo em comissão, tendo em vista que não se trata, a rigor, de uma função pública. Com base nesse entendimento - e acolhendo a alegação de contrariedade ao art. 57, II, da CF/69, que previa a competência exclusiva do Presidente da República para iniciativa de leis sobre a criação de cargos, funções e empregos públicos, e ao art. 97, § 2º, da CF/69, que estabelecia a prescindibilidade de concurso na hipótese de nomeação para os cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração -, a Turma conheceu de recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para reformar decisão do STJ, que considerara a função de liqüidante de empresa estadual como equiparada a cargo em comissão por assemelhar-se à função de direção de sociedade comercial, nos termos do art. 203, II, do Estatuto dos Funcionários Públicos do referido Estado ("É ainda proibido ao funcionário:... II - exercer simultaneamente função de direção ou gerência de empresas bancárias ou industriais ou de sociedades comerciais, subvencionadas ou não pelo Governo, salvo quando se tratar de função de confiança deste, sendo o funcionário considerado como exercendo cargo em comissão.").
RE 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.

Sigilo Bancário
É legítima a quebra do sigilo bancário quando há interesse público relevante, como o da investigação fundada em suspeita razoável de infração penal. Com base nesse entendimento e afirmando que o art. 38, § 1º, da Lei 4.595/64 - que autoriza a quebra do sigilo bancário quando ordenada pelo Poder Judiciário -, foi recepcionado pela CF/88 (art. 5º, X, XII), a Turma manteve acórdão do STM confirmatório de decisão de juiz auditor que determinara a quebra do sigilo bancário dos recorrentes para fim de se apurar ilícitos administrativos decorrentes de superfaturamento na compra de matérial médico-hospitalar no Hospital Central do Exército.
RMS 23.002-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.10.98.

MS: Ilegitimidade Passiva Ad Causam
Tratando-se de mandado de segurança, a autoridade apontada como coatora deve ser aquela responsável pela prática do ato atacado, não cabendo ao órgão julgador substituí-la. Com base nesse entendimento, a Turma manteve acórdão do STJ que não conhecera de mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias do Estado do Paraná - SINFISPAR contra ato de Ministro de Estado, em que se buscava o direito a pagamento de reajuste de vencimentos com base em índice legalmente ajustado, sob o fundamento de que a autoridade apontada como coatora se limitara a editar norma orientadora do pagamento do reajuste (Portaria Interministerial nº 26/95), não podendo figurar no pólo passivo da impetração. Rejeitou-se, ainda, o pedido alternativo da recorrente no sentido de se remeter os autos à Justiça Federal de 1º grau, por haver sido indicado também o Presidente do INSS como autoridade coatora. Precedentes citados: RMS 22.203-DF (DJU de 20.10.95); RMS 22.223-DF (DJU de 8.9.95); RMS 21.362-DF (RTJ 141/478) e RMS 21.444-DF (julgado em 21.2.98; acórdão pendente de publicação).
RMS 22.780-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.10.98.

Súmula 339 e Extensão de Vantagem
Considerando que o § 4º do art. 40 da CF - que determina a extensão aos inativos de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade -, é norma constitucional de eficácia imediata, o reconhecimento do direito a tal extensão por decisão judicial não ofende o princípio da separação dos Poderes, sendo inaplicável, nessa hipótese, a Súmula 339 do STF ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.").
RE 214.724-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98.

Vantagens: Extensão aos Inativos
O art. 40, § 4º, da CF, acima mencionado, alcança os servidores que já se encontravam em inatividade quando da promulgação da CF/88, por força do art. 20 do ADCT ("Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à revisão dos direitos dos servidores públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de ajustá-los ao disposto na Constituição."). Com esse entendimento, a Turma reconheceu a servidores inativos do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem -DNER o direito de terem seus proventos integrados com o acréscimo alusivo às doze referências concedidas aos servidores em atividade pelo Ofício-Circular nº 8/85 do antigo DASP, com a atualização a partir da promulgação da CF/88.
RE 180.062-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.10.98.

Contribuição Assistencial
É legítima a instituição, em sentença normativa, de cláusula relativa à contribuição assistencial imposta aos empregados indistintamente em favor do sindicato, desde que assegurado, previamente, determinado prazo para o trabalhador opor-se a esse desconto. Precedente citado: RE 88.022-SP (RTJ 86/898).
RE 220.700-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, 6.10.98.

Justiça do Trabalho e Previdência Privada
Compete à Justiça do Trabalho julgar a controvérsia sobre a legalidade do desconto de parcela do salário do trabalhador para efeito de contribuição previdenciária privada. Com base nesse entendimento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário interposto pela Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA contra acórdão do TST, em que se alegava a competência da Justiça Comum para o julgamento da ação por se tratar de litígio versando plano de complementação de aposentadoria implantado por entidade de previdência privada, subordinada à legislação civil. Precedentes citados: RE 165.575-RJ (DJU de 17.3.95); AG (AgRg) 132.206-RJ (RTJ 132/460).
RE 109.450-RJ, rel. Min. Sydney Sanches, 6.10.98.

Foro e Correção Monetária
O art. 88 da Lei 7.450/85, que acrescentou ao art. 101 do DL 9.760/46 ("Os terrenos aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% do valor do respectivo domínio pleno") a expressão "que será anualmente atualizado", não se aplica a contrato de enfiteuse firmado antes do início de sua vigência, sob pena de violação ao princípio do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Admite-se, no entanto, a correção monetária do foro a fim de evitar o enriquecimento sem causa do enfiteuta. Precedente citado: RE 143.856-PE (DJU de 2.5.97).
RE 185.578-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 6.10.98.

SEGUNDA TURMA

Cerceamento de Defesa: Inocorrência
A falta de apresentação das razões de apelação não acarreta nulidade por cerceamento de defesa, quando o juiz, em face de omissão do advogado constituído em apresentá-las, deixa de designar defensor para fazê-lo. Exegese do art. 565 do CPP ("Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido..."). Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu o habeas corpus, vencido o Min. Marco Aurélio.
HC 77.270-MS, rel. Min. Nelson Jobim, 6.10.98.

Crime de Insubmissão: Incidência
O crime de insubmissão previsto no art. 183, do CPM ("deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ...") aplica-se apenas aos convocados para prestação de serviço militar em organização militar da ativa. Com esse entendimento, a Turma, por falta de justa causa, deferiu habeas corpus para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, que deixara de se apresentar para matrícula em Tiro-de-Guerra, órgão de formação de reserva (Lei 4.375/64, art. 59). Precedente citado: RHC 77.293-MG (DJU de 23.9.98).
RHC 77.590-MG, rel. Min. Marco Aurélio, e RHC 77.271-MG, rel. Min. Maurício Corrêa, 6.10.98.

Sessões	Ordinárias	Extraordinárias	Julgamentos
Pleno	07.10.98	08.10.98	12
1a. Turma	06.10.98	--------	100
2a. Turma	06.10.98	--------	250

C L I P P I N G D O D J
9 de outubro de 1998

ADI N. 1.878-DF Liminar
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.528, DE 10.12.97 (DE CONVERSÃO DA MP Nº 1.596-14, DE 10.11.97), QUE DEU NOVA REDAÇÃO A DISPOSITIVOS DAS LEIS NºS 8.212 E 8.213, DE 24.07.91. CONVERSÃO QUE SE TERIA OPERADO FORA DO PRAZO DE TRINTA DIAS. MATÉRIA QUE, DE RESTO, DEVERIA SER OBJETO DE LEI COMPLEMENTAR PREVISTA NO ART. 93, VI, DA CONSTITUIÇÃO.
Trintídio que, contrariamente ao alegado, foi observado.
Inexistência da pretendida reserva legal à lei complementar para regular a inativação dos magistrados classistas da Justiça do Trabalho, não se lhes destinando a norma do referido art. 93 da Constituição, de aplicação restrita aos magistrados vitalícios, mas a do art. 113, que prevê a disciplina, por meio de lei ordinária, da "investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício" dos órgãos da Justiça do Trabalho.
Cautelar indeferida.
* noticiado no informativo 122

HC N. 74.531-SP
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ESCUTA TELEFÔNICA: PROVA ILÍCITA (ARTIGO 5º, XII E LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). NULIDADE DA CONDENAÇÃO. "HABEAS CORPUS".
1. A escuta telefônica, prova ilicitamente obtida, não contaminou as demais provas colhidas licitamente e nas quais se basearam a sentença e o acórdão confirmatório, para a condenação, sendo certo, ademais, que, no caso, as investigações policiais tiveram início com base em denúncia anônima e não com a escuta referida.
2. Nulidade inexistente. Precedentes.
3."Habeas Corpus" indeferido. Decisão unânime.

HC N. 75.871-RJ
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR DEFENSOR.
A falta de intimação do réu para indicação de advogado é questão que poderia ter sido examinada no acórdão atacado. A jurisprudência desse Pretório tem entendimento firmado no sentido de que o réu deve ser intimado para exercer o direito de escolher seu defensor, importando em cerceamento de defesa a falta de intimação para constituir advogado para o oferecimento de contra-razões ao recurso criminal.
Habeas corpus deferido.
* noticiado no Informativo 119

HC N. 76.449-SP
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. VOTO VENCIDO FAVORÁVEL AO RÉU. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO AO EMBARGANTE, PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RESPECTIVAS.
"HABEAS CORPUS".
1. O parecer do Ministério Público federal é de ser acolhido, em termos, ou seja, não para se determinar que o Recurso Especial seja convertido em Embargos Infringentes, pois aquele se destinava ao Superior Tribunal de Justiça e já foi indeferido na instância de origem, e este - o de Embargos - é dirigido ao próprio Tribunal que julgou o Agravo em Execução. Mas, sim, para que, no Tribunal de Alçada Criminal, seja nomeado Defensor dativo ao paciente, afim de que apresente as razões dos referidos Embargos, porque estes são cabíveis, conforme precedente da Corte (H.C. nº 65.988). E tal recurso foi interposto pelo paciente, devendo ser processado, como de direito.
2. O deferimento do "Habeas Corpus" não é integral, já que o impetrante pleiteia que esta Corte desde logo faça prevalecer o voto vencido no julgamento do Agravo e defira a unificação pleiteada.
Nisso não pode ser atendido. Se o fosse, resultaria suprimida uma fase da instância ordinária.
3. "H.C." deferido, em parte, apenas e tão-somente para que, no Tribunal apontado como coator, seja nomeado Defensor dativo para arrazoar os Embargos Infringentes já apresentados pelo próprio impetrante e paciente.

HC N. 76.708-PR
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus dirigido contra ato de tribunal ainda que não possua a qualificação de superior. Convicção pessoal colocada em segundo plano, em face de atuação em órgão fracionário.
DEFENSOR - ABANDONO DA CAUSA - PROVIDÊNCIA. Uma vez verificado o abandono da causa pelo defensor constituído pelo acusado, impõe-se a designação de dativo. A abertura de oportunidade para escolha de novo defensor diz respeito, tão-somente, ao julgamento perante o Tribunal do Júri - artigo 449 do Código de Processo Penal.
INTIMAÇÃO - DEFENSOR DATIVO. A teor do disposto no § 5º do artigo 5º da Lei nº 1.060/50, com a redação introduzida pela Lei nº 7.871/89, a intimação do defensor dativo há de ser pessoal. Precedentes: Habeas Corpus nºs 70.521/São Paulo e 72.495/São Paulo, relatados por mim e pelo Ministro Carlos Velloso, ambos perante a Segunda Turma, com arestos veiculados nos Diários da Justiça de 1º de outubro de 1993 e 4 de agosto de 1995, respectivamente.

HC N. 77.163-RJ
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
EMENTA: HABEAS CORPUS. JÚRI. DECISÃO ABSOLUTÓRIA CASSADA POR SER MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. REMESSA A NOVO JÚRI. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO.
O acórdão atacado, ao anular a decisão absolutória e determinar que o paciente seja levado a novo julgamento popular, não adentrou na esfera de competência do Tribunal do Júri, mas se restringiu à valoração das provas lançadas nos autos, sob o argumento de que não foram consideradas pelo Conselho de Sentença, que desprezara todos os indícios e presunções no sentido da autoria do crime, acabando por proferir veredicto sem apoio nos elementos colhidos no bojo do processo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que, se o réu for absolvido pelo Tribunal do Júri e mandado a novo julgamento por contrariedade à prova dos autos, não se restabelece a ordem de prisão anteriormente decretada, ainda que decorrente da sentença de pronúncia. É necessário haver novo decreto de prisão devidamente fundamentado, a teor do art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal.
Habeas corpus deferido em parte, para determinar-se a expedição de alvará de soltura ao paciente, nada impedindo que nova ordem venha a ser decretada por decisão fundamentada, nos termos da lei.

HC N. 77.825-RJ
RELATOR : MIN. SYDNEY SANCHES
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO, EM GRAU DE APELAÇÃO, NÃO TRANSITADA EM JULGADO. MANDADO DE PRISÃO. ARTIGOS 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 637 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E 27, § 2º, DA LEI Nº 8.038, DE 28.05.90.
1. Condenado, que foi, o paciente, em grau de apelação, por votação unânime, ao cumprimento da pena de seis anos de reclusão, por crime de atentado violento ao pudor, não configurou constrangimento a ordem de imediata expedição de mandado de prisão, em face do que estabelece o art. 637 do Código de Processo Penal.
Até porque os recursos extraordinário (para o Supremo Tribunal Federal) e especial (para o Superior Tribunal de Justiça) não têm efeito suspensivo (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, de 28.05.1990). Precedentes.
2. Nem mesmo o disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal é empecilho à expedição do mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, pois, nessa hipótese, obsta, apenas, o lançamento do réu no rol dos culpados, segundo entendimento do Plenário do S.T.F.
3. "H.C." indeferido.

IF N. 590-CE (questão de ordem)
RELATOR : MINISTRO CELSO DE MELLO (PRESIDENTE)
E M E N T A: INTERVENÇÃO FEDERAL - DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR MUNICÍPIO SITUADO EM TERRITÓRIO DE ESTADO-MEMBRO - PROPOSTA ENCAMINHADA PELO TST AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL - QUESTÃO DE ORDEM - PEDIDO NÃO CONHECIDO.

O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS IRRECORRÍVEIS IMPÕE-SE AO PODER PÚBLICO COMO OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL INDERROGÁVEL.

- A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional, justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito.

O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República.

A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas conseqüências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).

IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE INTERVENÇÃO FEDERAL EM MUNICÍPIO LOCALIZADO EM ESTADO-MEMBRO.

- Os Municípios situados no âmbito dos Estados-membros não se expõem à possibilidade constitucional de sofrerem intervenção decretada pela União Federal, eis que, relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado-membro. Magistério da doutrina.

Por isso mesmo, no sistema constitucional brasileiro, falece legitimidade ativa à União Federal para intervir em quaisquer Municípios, ressalvados, unicamente, os Municípios "localizados em Território Federal..." (CF, art. 35, caput).
* noticiado no Informativo 123

RE (AgRg) N. 202.960-PR
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. PODER DE EMENDA PARLAMENTAR: PROJETO DE INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: TETO. C.F., art. 96, II, b. C.F., art. 37, XI.
I. - Matérias de iniciativa reservada: as restrições ao poder de emenda ficam reduzidas à proibição de aumento de despesa e à hipótese de impertinência da emenda ao tema do projeto. Precedentes do STF: RE 140.542-RJ, Galvão, Plenário, 30.09.93; ADIn 574, Galvão; RE 120.331-CE, Borja, "DJ" 14.12.90; ADIn 865-MA, Celso de Mello, "DJ" 08.04.94.
II. - Remuneração dos servidores do Poder Judiciário: o teto a ser observado, no Judiciário da União, é a remuneração do Ministro do S.T.F. Nos Estados-membros, a remuneração percebida pelo Desembargador. C.F., art. 37, XI.
III. - Agravo não provido.

RE N. 224.231-SE
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO LÍQUIDO. SÓCIO QUOTISTA. TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. ACIONISTA DE SOCIEDADE ANÔNIMA. Lei nº 7.713, de 1988, artigo 35.
I. - No tocante ao acionista de sociedade anônima, é inconstitucional o art. 35 da Lei 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente, da manifestação da assembléia geral. Não há falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro líquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista e ao titular de empresa individual, o citado art. 35 da Lei 7.713, de 1988, não é, em abstrato, inconstitucional (constitucionalidade formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material).
II. - Precedente do STF: RE 172.058-SC, Plenário, 30.06.1995.
III. - R.E conhecido e provido, em parte.

RE N. 231.570-CE
RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO: VEÍCULOS USADOS.
I. - A importação de produtos estrangeiros sujeita-se ao controle governamental. Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico no fato de não ter sido autorizada a importação de veículos usados, não obstante permitida a importação de veículos novos.
II. - Competência do Ministério da Fazenda para indeferir pedidos de Guias de Importação no caso de ocorrer a possibilidade de a importação causar danos à economia nacional.
III. - R.E. conhecido e provido.

RE N. 234.483-SP
RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Prisão civil de depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII): validade da que atinge devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de alienação fiduciária em garantia: jurisprudência reafirmada pelo Plenário do STF - mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22.11.95, e RE 206.482, 27.5.98) - à qual se rende, com ressalva, o relator, convicto da sua inconformidade com a Constituição.

RMS N. 22.959-DF
RELATOR : MIN. MAURÍCIO CORRÊA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL FUNCIONAL. MULTA INDEVIDAMENTE COBRADA: DEVOLUÇÃO PLEITEADA MEDIANTE MANDADO DE SEGURANÇA.
O mandado de segurança é meio habil para se pleitear a devolução de multa indevidamente cobrada pela Administração Pública, restando incólume o disposto nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, porquanto não se trata de ação de cobrança nem pretende o writ a obtenção de parcelas de vencimentos. Precedentes. Recurso provido.

Acórdãos publicados: 269

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

IOF: Incidência na Operação de Factoring
(v. Informativo 119)

ADInMC 1.763-DF*

Min. Sepúlveda Pertence (relator)

Relatório: A Confederação Nacional do Comércio propõe ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão cautelar, do art. 58 da L. 9.532, de 10.12.97, que tem o seguinte teor (f. 71):

"Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do artigo 15 da Lei n. 9.249, de 1995 ("factoring"), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas à Títulos e Valores Mobiliários - IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras.
§ 1º O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa "factoring" adquirente do direito creditório.
§ 2º O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente à da ocorrência do fato gerador."

De sua vez - para fixar-lhes a alíquota do imposto sobre a renda - o art. 15, III, d, da L. 9.249/95 - ao qual remete o dispositivo impugnado - alude às atividades de (...) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços ("factoring").

A petição inicial veio apoiada em parecer do Prof. Ives Gandra Martins; confortou-a depois memorial firmado por aquele renomado jurista e pelos ilustres advogados Aldir Passarinho, Fátima Rodrigues de Souza e Fernanda Hernandez.

Extraio do memorial os pontos nucleares da argüição de inconstitucionalidade.

Começa-se por sustentar as "características tipicamente mercantis e não financeiras" das operações das empresas de factoring, o que as excluiria do âmbito das hipóteses constitucionais de incidência do IOF:

"Com efeito, na operação de factoring o negócio mercantil consiste na compra do faturamento. Os títulos são adquiridos sem que remanesçam, em favor do adquirente, direito de regresso contra o sacador ou garantias inerentes ao endosso ou aval.

Já na operação financeira, quer os títulos permaneçam em caução em mãos da instituição bancária para garantia do empréstimo concedido, quer sejam objeto de desconto, permanece a instituição com direito de regresso ou com as garantias decorrentes do aval e do endosso contra o sacador do título, que continua responsável pela liquidação do empréstimo tomado.

Equiparar as instituições de factoring a instituições financeiras, é o mesmo que equiparar a estas o comerciante que vende a prazo seus produtos, de vez que é na condição deste que a operadora de factoring se investe, ao adquirir o faturamento assumindo os riscos daí inerentes.

Sendo, portanto, nítido que a atividade de factoring não ostenta a mesma natureza das atividades financeiras que compõem a materialidade do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), nos termos definidos no art. 153 V da CF, a instituição desse imposto sobre as operações praticadas no exercício dessa atividade agride direta e ostensivamente o referido preceito constitucional."

Por outro lado, aduziu-se, "o dispositivo impugnado, ao assemelhar o factoring a atividade financeira, viola também o artigo 192 da CF de vez que, a teor do que estabelece essa norma, tal assemelhação, ainda que fosse possível - o que se admite apenas à guisa de argumentação - só poderia ser feita por lei complementar. Nunca por lei ordinária."

Põe-se em dúvida que o pudesse fazer a própria lei complementar pois "dada a natureza tipicamente mercantil da atividade de factoring, o legislador complementar que assim procedesse "não estaria complementando a Constituição, mas desbordando das balizas por ela estabelecidas quando, ao traçar os contornos do sistema financeiro nacional, se refere, no inciso I do art. 192, a instituições financeiras e no inciso II às atividades de seguro, previdência e capitalização."

Finalmente se afirma que "a violação ao art. 146 da CF se verifica porque o dispositivo impugnado, ao pretender alargar o contorno do imposto sobre operações financeiras, para fazê-lo incidir sobre operações mercantis, invade, novamente e, desta vez, no âmbito tributário, seara própria da lei complementar, à qual compete, com exclusividade, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente, em relação aos impostos, sobre a definição de seus fatos geradores": recorda-se voto do em. Ministro Moreira Alves, no RE 88.994 (RTJ 87/204), a teor do qual "o conflito da norma ordinária estadual com dispositivos do Código Tributário Nacional (lei complementar) acarreta, não a ilegitimidade ou ilegalidade daquela, mas sim a sua inconstitucionalidade, por invasão indébita em área reservada, pela Constituição Federal à lei complementar."

Na petição inicial, a partir das razões de mérito da argüição de inconstitucionalidade, o pedido de suspensão cautelar vem alicerçado no risco de as empresas de factoring, dados os ônus da responsabilidade tributária a elas atribuída, terem encarecida a prestação de serviços a pequenas e médias empresas, "com contundentes reflexos a nível macroeconômico" e de os comerciantes cedentes dos créditos se virem "compelidos ao pagamento desta mesma obrigação inconstitucional".

A esse perigo, adita o memorial que "a recomposição de lesões por parte do Poder Público afigura-se sempre difícil em face da sistemática do art. 100 da CF, raramente representando o ressarcimento pleno do dano impingido, face a insuficiência dos índices oficiais para recompor a inflação efetivamente ocorrida no período, além do tempo que demanda a obtenção da própria reparação".

Por determinação do Senhor Ministro Presidente, solicitaram-se informações prévias à decisão liminar.

Encaminhou o Senhor Presidente da República as elaboradas, em nome da AGU, pelo il. Consultor Oswaldo Saraiva Filho e, da PGFN,, pela Drª. M. Walkíria R. Souza, e o Senhor Presidente do Senado Federal, as da Advocacia Geral da Casa, da lavra do Dr. Hélio Figueiredo Jr.: sustentam todas a constitucionalidade da regra legal impugnada.

Para a decisão cautelar, trago o caso à Mesa do Plenário.

É o relatório.

Voto: Malgrado a inteligência com que formulada, a primeira aparência de densidade da alegação de invalidez do preceito impugnado se viu toltada pela réplica que lhe opõem as bem elaboradas informações do Governo e do Senado Federal, que acabaram por auxiliar-me no estudo da matéria.

Apóia-se o raciocínio da argüição em que a norma tributária questionada teria equiparado a operação de factoring - sobre a qual fez incidir o IOF - a uma operação de crédito e, para tanto, teria tratado as empresas de faturização como se fossem instituições financeiras.

É, pelo menos, discutível a solidez de tais premissas.
À primeira vista, ao submeter a alienação de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo à incidência do IOF e "às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticados pelas instituições financeiras", o art. 58 da L. 9.532/97 não pressupõe a identidade ontológica dos dois tipos de atividade negocial a que se refere, para dar ao primeiro - o factoring - o mesmo tratamento tributário do empréstimo bancário: do contrário, a lei nova seria ociosa, na medida em que a faturização já estaria coberta pela legislação que, desde a criação do IOF, incide sobre as operações de crédito realizadas pelas empresas integrantes do sistema financeiro.

Nem convence de logo que, para sujeitar ao imposto as suas operações típicas, a lei tivesse que equiparar as empresas de factoring à instituições financeiras: a conclusão parte da petição de princípio de que, segundo a Constituição, a participação dessas últimas, as instituições financeiras, no negócio, fosse dado subjetivo elementar da incidência do tributo cogitado; o que, entretanto, não parece exato.

O raciocínio parece adstringir o âmbito constitucional do IOF ao círculo mais restrito em que o instituiu a lei ordinária anterior.

A competência da União para instituir o imposto sobre "operações de crédito, câmbio e seguros e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários" surgiu no art. 14, I, da EC 18/65 e, nos mesmos termos, foi mantida nos textos constitucionais seguintes (CF 67, art. 22, VI; CF 69, 21, VI), até o de hoje (Const., art. 153, V).

Ainda sob a EC 18/65, a L. 5.143/66 - anterior ao Código Tributário - é que instituiu o imposto com incidência exclusiva "nas operações de crédito e seguro, realizados por instituições financeiras e seguradoras".

A lei ordinária poderia fazê-lo, é claro; sem com isso, no entanto - é mais que elementar - restringir a competência da União para alcançar, mediante nova lei, outras hipóteses possíveis de incidência do tributo, porque compreendidas no âmbito material da norma federal para a competência de instituí-lo.

Por isso, pouco depois, ao definir a extensão admissível do fato gerador do IOF, o CTN (L. 5.172/66) não se conteve - nem se poderia conter sem afronta à Constituição - no espaço mais reduzido já ocupado pela lei anterior que limitadamente o instituira apenas sobre operações bancárias e de seguros.

Corretamente, o CTN desdobrou em quatro hipóteses distintas a esfera potencial do tributo, de contornos já traçados pela Constituição, e, no que interessa, dispôs:

"Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito".

Assim, é de notar, primeiro, que não há no CTN - e nem a Constituição o autorizaria -, a restrição subjetiva das operações de créditos tributáveis pelo IOF àquelas praticadas pelas instituições financeira; segundo, que, afora as operações de crédito stricto sensu, igualmente se poderiam sujeitar por lei ao mesmo imposto outras operações quaisquer, relativas à "emissão, transmissão, pagamento ou resgate" de títulos e valores imobiliários.

Divisam-se, pois, à delibação, dois espaços constitucionais - um, o das operações de crédito não necessariamente praticadas por instituições financeiras, e o outro, a daquelas substantivadas na transmissão de títulos e valores mobiliários - aparentemente abertos à possível instituição por lei da incidência do imposto questionado.

"Factoring" - lê-se, por exemplo, em Orlando Gomes (Contratos, 12ª ed., 1990, p. 530) -, "é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o factor) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga".

"O contrato de faturização ou factoring" - colhe-se, em termos similares, de Maria Helena Diniz (Tratado Teórico e Prático dos Contratos, Saraiva, 2ª ed., 1996, p. 65) - "é aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme os montantes de tais créditos".

Posto que o contrato não tenha definição legal precisa no Brasil, esse conceito do factoring - perdôe-se o anglicismo, bárbaro, mas, menos rebartativo do que faturização - é grosso modo, consensual entre os autores.

Menos tranqüilo na doutrina é saber se e quando o factoring constitui uma operação de crédito.

Embora sua função econômica se aproxime à do desconto bancário, com ele não se confunde, ao menos, sempre que ao cessionário (o "faturizador"...) não se haja reservado direito de regresso contra o cedente - ou "faturizado" (v.g., Orlando Gomes, ob. loc. cits; Newton de Lucca, A Faturização no Direito Brasileiro, ed. RT, 1986, p. 48), como é o normal, quanto não seja ínsito ao negócio.

Independentemente, porém, da sua maior ou menor similitude com o desconto, uma outra distinção é relevante na caracterização do factoring como operação de crédito ou não.

"Importa distinguir" - notou Orlando Gomes (ob. loc. cit.) - o conventional factoring do maturity factoring. No primeiro, os créditos negociados são pagos ao cedente no momento da cessão; no segundo, quando se vencem".

"A operação de faturização" - extrai daí Maria Helena Diniz (ob. loc. cit.) - "poderá comportar um financiamento, se os créditos cedidos forem liquidados no momento da cessão (conventional factoring) e não apenas nas épocas dos vencimentos respectivos (maturity factoring)".

É mais que razoável conceder assim, que, quando ao cessionário se assegure o regresso contra o cedente ou quando este, o factor, satisfaça de logo o valor do crédito vincendo, à cessão se junta uma operação de crédito, que a lei poderia submeter ao IOF, malgrado dela não participe uma instituição financeira típica.

Ainda, porém, quando despido de tais conotações creditícias, à exclusão do factoring da área constitucional do IOF seria necessário demonstrar que na cessão de créditos advindos de vendas mercantis - que envolve "emissão e transferência de faturas" (Diniz, ob. loc. cit.) - não se tenha operação relativa a títulos e valores mobiliários, objeto possível da tributação questionada, ainda quando não materialize operação financeira ou de crédito.

Certo, a expressão "títulos e valores mobiliários", como objeto de negócios sujeitos ao IOF, ainda gera alguma perplexidade entre os especialistas (cf. Ives Gandra (coord.), I O F - Caderno de Pesquisas Tributárias, 1991, passim).

Nela, entretanto, parece incluirem-se os títulos cambiais em geral, entre eles, a duplicata mercantil.

Alguma confusão tem sido gerada em função de a L. 6.385/76, que dispôs sobre o mercado de valores mobiliários e criou a CVM, ter enumerado os títulos e valores mobiliários sujeitos à sua disciplina, restringindo-os aos emitidos pelas sociedades anônimas para oferecimento ao público.

Correta, no entanto, parece a observação de Ulhoa Canto e Miranda Filho, apoiados em Ary Oswaldo Mattos Filho (Ives Gandra, IOF, cit., p. 17 e 44), segundo o qual "o que dita lei fez foi mencionar valores mobiliários sujeitos ao seu regime", mas não os definiu exaustivamente, ao menos para efeito tributário excogitado, onde vale concluir que a menção a títulos mobiliários tem alcance maior, de modo a incluir quaisquer instrumentos que consubstanciem direito de crédito.

Claro, Senhor Presidente, não trago conclusões acabadas: a questão suscitada na presente ação direta, com grande mestria, é intrincada e, de minha parte, ainda suscita indagações a reclamar mais estudo e reflexão.

Não vejo, entretanto, no estado liminar do processo, na argüição de inconstitucionalidade da norma, plausibilidade e densidade bastantes a autorizar a medida cautelar, sobretudo quando se cuida, em matéria tributária - onde o periculum in mora normalmente é recíproco - de controvérsia atinente a um imposto direto, onde, em relação aos suscitantes da ação, não há dano irreparável a temer.

O apelo à lentidão da eventual repetição de indébito, porque sujeito ao regime dos precatórios, prova demais, porque se aplicaria a qualquer crédito de dinheiro contra a Fazenda Pública, o que não basta para condená-la sempre aos efeitos dos provimentos cautelares.
De tudo, indefiro a liminar: é o meu voto.

* acórdão ainda não publicado

 

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