Reclamatória trabalhista. Verbas decorrentes da relação de emprego. Limitação da condenação.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR
PETIÇÃO Nº 94.04.50926-4/RS
RELATORA: Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
REQUERENTE: UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da União
REQUERENTE: CUSTODIO CARDOSO SARAIVA NETO
ADVOGADO: Marise Helena Laux
REQUERIDO: (Os mesmos)
EMENTA
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. VERBAS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DEPÓSITOS DO FGTS EM MOMENTO ANTERIOR À CF/1988. ANUÊNCIA DO EMPREGADOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA.
1. Com edição da Lei nº 8.112/90 houve a conversão do vínculo funcional celetista para estatutário, na linha do art. 243 da Lei nº 8.112/90. Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera extinto o vínculo de emprego, ainda que não formalizado em contrato de trabalho, pela sua transformação em cargos públicos.
2. Não obstante, a União conclui, com base em documentos e depoimentos dos autos, a extinção do vínculo, "uma vez que a mais remota em que há referência à cessação da relação de emprego é a petição do autor das fls. 35/36 redigida em 20.06.1987". Ocorre que o entendimento funda-se em interpretação conferida aos depoimentos, que não indicam diretamente a data da extinção do vínculo. Além disso, a ré teria plenas condições de efetuar a respectiva prova do fim da prestação labora, não se limitando apenas a documentos inconclusivos no ponto.
3. Isto posto, deve ser mantida a orientação exposta na sentença, a fim de limitar a condenação à data de instituição do Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90, de 12 de dezembro de 1990).
4. Em decorrência do reconhecimento da relação de emprego, cumpre deferir a anotação do período respectivo na carteira de trabalho, o pagamento das férias não gozadas em dobro e indenização pelo não cadastramento no PIS/PASEP.
5. Com relação ao período anterior à vigência da nova Carta Política, a vinculação do regime do FGTS exigia a concordância expressa do empregador, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 5.958/73 e Orientação Jurisprudencial Transitória nº 39 da SBDI-I do TST. Na hipótese sub judice, diante da inexistência de manifestação expressa do empregador, permanece o direito do reclamante aos depósitos fundiários somente após a data da promulgação da nova Carta.
6. Após a edição da Súmula Vinculante nº 4, instaurou-se considerável controvérsia na jurisprudência trabalhista acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade. A fim de combater o vácuo legislativo, o próprio STF, nos autos da Reclamação 6.266-0 (Rel. Min. Gilmar Mendes) deixou assentado que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
7. Na linha dos precedentes desta Corte, deve ser fixado o percentual de juros moratórios no patamar de 1% ao mês, uma vez que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada em 29.10.1986, ou seja, em momento anterior à MP 2.180-35/2001.
8. Recurso ordinário da União parcialmente provido para excluir da condenação os depósitos do FGTS no período anterior a 05.10.1988. Recurso adesivo do autor acolhido para fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade o piso profissional da categoria e determinar a incidência de juros de mora de 1% ao mês.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da União e dar provimento ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de junho de 2010.
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de ação trabalhista ajuizada por Custódio Cardoso Saraiva Neto contra a União buscando o reconhecimento do vínculo empregatício em face do exercício da função de médico junto ao INAMPS, com o pagamento de progressões por tempo de serviço, reajustes salariais, diferenças decorrentes do plano de carreira, gratificações de função, avanços, promoções, adicional de insalubridade, depósitos do FGTS e PIS/PASEP e indenização pela ausência de recolhimento no prazo devido.
Processado o feito, sobreveio sentença julgando procedente o pedido a fim de condenar a União a: 1) proceder as anotações na CTPS do reclamante; 2) pagar as seguintes parcelas, tomando-se como parâmetro os reajustes e salários pagos à época pelo INAMPS: diferenças salariais entre o valor pago e os salários previstos no plano de carreira, computando-se promoções por tempo de serviço e reajustes da categoria; adicional de insalubridade, a ser apurado em grau máximo, no período de 30.09.1975 a dezembro de 1979, e em grau médio de dezembro de 1979 até o final do contrato de trabalho; gratificações natalinas, férias em dobro; FGTS e PIS/PASEP, com aplicação dos índices de correção monetária e juros aplicáveis a cada conta. Houve, ainda, a condenação da ré ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Opostos embargos de declaração pela União, foram acolhidos para limitar a condenação ao advento da Lei nº 8.112/90 e esclarecer que os valores serão corrigidos monetariamente pelos índices de correção aplicados aos débitos trabalhistas e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação até agosto/2001, e de 0,5% a partir de setembro/2001.
A União interpôs recurso ordinário defendendo a limitação da condenação até a extinção do vínculo de emprego na data de 22.06.1987. Questiona a forma de apuração mensal do salário, já que o reclamante percebia salário por produção. Alega a proporcionalidade da carga horária semanal e a inaplicabilidade do pagamento de férias em dobro, pois a obrigação surgiu quando do reconhecimento do vínculo de emprego na via judicial. Afirma que o vínculo findou-se antes da instituição obrigatória do FGTS. Diz que o reclamante não possui direito ao abono por inobservância dos requisitos legais.
A parte apresentou recurso adesivo postulando que a incidência de juros de mora de 1% ao mês em sua integralidade. Requer a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário profissional, com reflexos no adicional de férias e natalinas.
As partes apresentaram contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso da União, no tocante ao FGTS, e parcial provimento do recurso da reclamante, quanto aos juros moratórios e base de incidência da insalubridade.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Mérito
I) Da duração da relação de emprego. Defende a União que a execução deve abranger apenas os valores devidos durante o curso da relação de emprego, supostamente finda em 20.06.1987.
Em verdade, a decisão transitada em julgado à fl. 211 reconheceu o vínculo empregatício do reclamante junto ao extinto INAMPS, sem realizar qualquer menção quanto ao aspecto temporal:
TRABALHISTA. PRINCÍPIO DA REALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MÉDICO. CREDENCIAMENTO.INAMPS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. LOCAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRELIMINAR DE MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
1 - Ao contrato de trabalho aplica-se, no que pertine à verificação de sua existência, o princípio da realidade, do qual se deflui a imposição do reconhecimento do vínculo laboral desde que presentes os pressupostos elencados na legislação trabalhista, independentemente da roupagem formal a que se lhe tenha dado.
2 - Não se há de confundir o chamado "credenciamento" com a locação de serviços, eis que na locação de serviços, o locatário adere ao comando do locador, existindo um equlíbrio de forças na relação. Subsiste um mesmo nível de poder decisório sobre as condições contratuais. No contrato de credenciamento é a Previdência que decide sobre o preço e suas atualizações. Além disso, sujeita-se o profissional a punições pelo descumprimento de orientações.
3 - Na espécie, reconhece-se o vínculo empregatício do reclamante com o INAMPS, hoje sucedido pelo União Federal, prestando aquele serviços de natureza médica, em dependências hospitalares, exclusivamente, sob supervisão de representantes da autarquia, sujeito a penas disciplinares, cumprindo horários fixos e plantões, além de perceber salário por unidade de produção.
4 - Reconhecendo a corte julgadora a ocorrência dos pressupostos do vínculo empregatício, reformando decisão do juiz singular, que o negou, terá aquela de devolver o processo ao juízo a quo, para que julgue as demais atinentes ao mérito, pois, em caso contrário, estaria violado o duplo grau, pela supressão de uma instância.
5 - Voto vencido no sentido da inexistência do vínculo empregatício quando se trata de contrato de credenciamento.
6 - Recurso ordinário parcialmente provido para que, em reconhecendo a existência da relação de emprego, determinar o retorno dos autos à origem, em que sejam apreciadas as demais questões de mérito.
No retorno dos autos, o Juízo a quo limitou a condenação à data de edição da Lei nº 8.112/90 (10.12.1990):
Com razão a embargante quando aponta que a limitação da condenação deve-se dar com a promulgação da Lei 8.112/90 que instituiu o Regime Jurídico Único, extinguindo a figura do empregado público, na medida em que toda a categoria passou a gozar de benefícios próprios dos servidores públicos, e, por conseqüência, extinguindo-se para estes quaisquer direitos trabalhistas. Portanto, há que se reconhecer como termo final da condenação a data de 12 de dezembro de 1990.
(fl. 350)
Com efeito, a edição da Lei nº 8.112/90 acarretou a conversão do vínculo funcional celetista para estatutário, na linha do art. 243 da Lei nº 8.112/90:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera extinto o vínculo de emprego, ainda que não formalizado em contrato de trabalho, pela sua transformação em cargos públicos, não havendo sequer falar em direito adquirido a regime jurídico, pelo que incabível a manutenção de vantagens do antigo regime, as quais foram substituídas por outras, próprias da nova relação estatutária.
EMENTA: Prescrição bienal - CF, art. 7º, XXIX, a (redação anterior à EC 28/2000): a transformação do regime jurídico celetista para o regime estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho, razão pela qual se aplica a prescrição bienal constante da parte final do art. 7º, XXIX, a, da Constituição ( redação anterior à EC 28/2000) aos servidores que tiveram o regime jurídico convertido por força de lei: precedentes. (STF, AI-AgR 277225/DF, Rel, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/06/2003, p. 32)
Ademais, a tese encontra amparo no art. 7º da Lei nº 8.162/91, in verbis:
Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112, de 1990, ficando-lhe assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto:
(...)
Nesse contexto, a União conclui, com base em documentos e depoimentos dos autos, a extinção do vínculo, "uma vez que a mais remota em que há referência à cessação da relação de emprego é a petição do autor das fls. 35/36 redigida em 20.06.1987" (fl. 356).
Ocorre que a União baseia seu entendimento em interpretação conferida aos depoimentos, que não indicam diretamente a data da extinção do vínculo. Além disso, entendo que a ré teria plenas condições de efetuar a respectiva prova do fim da prestação laboral, não se limitando apenas a documentos inconclusivos no ponto.
Isto posto, deve ser mantida a orientação exposta na sentença, a fim de limitar a condenação à data de instituição do Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90, de 12 de dezembro de 1990).
II) Anotação da CTPS, férias em dobro e PIS/PASEP. Em decorrência do reconhecimento da relação de emprego, cumpre deferir a anotação do período respectivo na carteira de trabalho, o pagamento das férias não gozadas em dobro e indenização pelo não cadastramento no PIS/PASEP.
No que tange às férias não gozadas, não há como se afastar o pagamento em dobro (art. 137 da CLT), mesmo porque a ausência de concessão se deu pela conduta do réu em não formalizar o vínculo empregatício, inobstante a presença dos seus pressupostos fático-jurídicos.
A existência da relação de emprego, afirmada em decisão transitada em julgado, produz efeitos ex tunc. Dessa forma, inviável eximir a responsabilidade do empregador pelo pagamento da verba, sob pena de beneficiá-lo de sua própria torpeza.
Ademais, quanto ao PIS/PASEP, limita-se a alegar que não foram preenchidos os requisitos do art. 2º e parágrafo único da Lei Complementar nº 26/75. Contudo, a falta do cadastramento pelo prazo mínimo de cinco anos não pode ser imputada ao trabalhador, cabendo a indenização do período correspondente.
III) Diferenças Salariais. Neste tópico, irreparável a manifestação do Ministério Público Federal que ora transcrevo e desde já adoto como razão de decidir:
"No que tange as diferenças salariais entre o valor pago ao reclamante e os salários previstos para os médicos no plano de carreira, afirma a União que deve ser observada a remuneração proporcional levando-se por base o salário do plano de carreira e o informado pelo próprio reclamante, que afirmou trabalhar 24 horas por semana.
Tal ponto discorrido pela União, no seu recurso (fls. 355/359), está em consonância com a condenação da sentença de primeiro grau, que condenou a União ao pagamento das: 'das diferenças salariais entre o valor pago ao reclamante e os salários previstos para os médicos no plano de carreira, computando-se promoções por tempo de serviço e reajustes concedidos à categoria', servindo apenas como elucidação." (fl. 408)
IV) Depósitos do FGTS. Com relação ao período anterior à vigência da nova Carta Política, a vinculação do regime do FGTS exigia a concordância expressa do empregador, tal como preconizado no art. 1º da Lei nº 5.958/73:
Art. 1° Aos atuais empregados, que não tenham optado pelo regime instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, é assegurado o direito de fazê-lo com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 1967 ou à data da admissão ao emprego se posterior àquela, desde que haja concordância por parte do empregador.
Também nesse sentido a orientação jurisprudencial transitória nº 39 da SBDI -I do TST:
FGTS. OPÇÃO RETROATIVA. CONCORDÂNCIA DO EMPREGADOR. NECESSIDADE. A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
A partir da nova Constituição, o FGTS deixou de ser opção, passando a ser direito de todo o trabalhador (art. 7º, III, CF).
Na hipótese sub judice, diante da inexistência de manifestação expressa do empregador, permanece o direito do reclamante aos depósitos fundiários somente após a data da promulgação da nova Carta.
Portanto, merece reforma a sentença, devendo ser excluída da condenação os depósitos do FGTS no período anterior a 05.10.1988.
V) Base de cálculo do adicional de insalubridade. A parte autora questiona a base de cálculo do adicional de insalubridade, pleiteando a adoção do piso salarial da categoria profissional, consoante redação da súmula nº 17 do TST.
A matéria, no entanto, constitui objeto de controvérsia na jurisprudência, especialmente após a edição da Súmula Vinculante n. 4 do STF.
Com efeito, a nova orientação da Corte Suprema reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (art. 192 da CLT). Por conseqüência, o TST alterou a redação de sua Súmula nº 228 e determinou o cancelamento da Súmula nº 17.
A fim de combater o vácuo legislativo, muito se discutiu acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade. Ao final, o próprio STF, nos autos da Reclamação 6.266-0 (Rel. Min. Gilmar Mendes) deixou assentado que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Isto posto, apesar do cancelamento da Súmula nº 17, deve ser aplicada a base por ela propugnada para o cálculo do referido adicional, qual seja, o piso salarial, tendo em vista que o piso salarial é o salário mínimo da categoria.
VI) Juros de mora. Em relação aos juros de mora, não se desconhece o entendimento emanado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
OJ nº 7 do Pleno do TST - OJ-TP-7 PRECATÓRIO. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997, ART. 1º- F. DJ 25.04.2007
São aplicáveis, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001, conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela medida provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, procedendo-se a adequação do montante da condenação a essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.
Ocorre que a jurisprudência desta Corte orientou-se em sentido diverso. A tese parte do pressuposto de que o art. 1º-F da Lei n° 9.494/97 (redação dada pela MP nº 2.180-35/2001) possui natureza material e, portanto, aplica-se tão-somente às ações ajuizadas posteriormente a sua entrada em vigor.
A propósito, colaciono os seguintes precedentes:
"AGRAVO DE PETIÇÃO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO TRABALHISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. JUROS. HONORÁRIOS.
(...).
A regra que altera o percentual de juros de mora, nas condenações contra a Fazenda Pública, somente é aplicável aos processos futuros e não àqueles que estão em andamento, com sentença transitada em julgado. juros de mora fixados em 1% ao mês.
(...)." (AGPT 89.04.16851-1/RS, Primeira Turma, Vilson Darós, DJU 26-10-2005)
"REAJUSTE 3,17%. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PAGAMENTOS ADMINISTRATIVOS. INTERESSE DE AGIR. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A teor da jurisprudência deste Tribunal, é devido aos servidores públicos federais, ativos e inativos, o resíduo de 3,17%, oriundo da aplicação dos artigos 28 e 29 da Lei 8.880/94. A subtração deste índice caracteriza nítida violação ao direito líquido e certo da categoria.
(...).
3. Os juros moratórios devem ser fixados no percentual de 12% ao ano nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias a servidores públicos, quando a ação for proposta antes do início da vigência da medida provisória n.º 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei n.º 9.494/97.
(...)." (AC 2003.71.00.079540-3/RS, Terceira Turma, Maria Lúcia Luz Leiria, DE 26-10-2005)
Igualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que, nas causas de natureza alimentar ajuizadas antes da edição da MP 2.180-35/2001, deve ser observado o percentual de 12% ao ano.
In casu, a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 29.10.1986, ou seja, anterior à introdução da norma em questão em nosso ordenamento jurídico.
Assim, deve ser fixado o percentual de juros moratórios no patamar de 1% ao mês, reformando-se a sentença no ponto.
Ônus de Sucumbência
Apesar do parcial acolhimento do recurso da União e do provimento integral ao adesivo do autor, a verba honorária de sucumbência imposta na sentença (R$ 3.000,00) atende aos requisitos do art. 20, § 4º, do CPC.
Mantida a condenação a título de honorários advocatícios.
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso ordinário da União para excluir da condenação os depósitos do FGTS no período anterior a 05.10.1988, bem como por dar provimento ao recurso adesivo da autora para fixar como base de cálculo do adicional de insalubridade o piso profissional da categoria e determinar a incidência de juros de mora de 1% ao mês.
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/06/2010
PETIÇÃO Nº 94.04.50926-4/RS
ORIGEM: RS 9120009
RELATOR: Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE: LUCIANE AMARAL CORREA MÜNCH
PROCURADOR: Dr(a)PITTA MARINHO
REQUERENTE: UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da União
REQUERENTE: CUSTODIO CARDOSO SARAIVA NETO
ADVOGADO: Marise Helena Laux
REQUERIDO: (Os mesmos)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2010, na seqüência 264, disponibilizada no DE de 04/06/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO OS DEPÓSITOS DO FGTS NO PERÍODO ANTERIOR A 05.10.1988, BEM COMO POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA PARA FIXAR COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O PISO PROFISSIONAL DA CATEGORIA E DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS.
RELATOR ACÓRDÃO: Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S): Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
: Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
: Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
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Documento eletrônico assinado digitalmente por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Diretora de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3530504v1 e, se solicitado, do código CRC F982649E.
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JURID - Reclamatória trabalhista. Verbas recisórias. [05/07/10] - Jurisprudência
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