Intervalo intrajornada. Não concessão integral. Natureza da parcela. Salarial.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº. TRT - 0221600-67.2008.5.06.0181 (RO)
Órgão Julgador: 2ª Turma
Relatora: Desembargadora Dione Nunes Furtado da Silva
Recorrente: MARICULTURA NETUNO S.A
Recorrido: ERNANDES TEIXEIRA DE SANTANA
Advogados: Odair de Paiva Coelho Pereira e Márcio Silveira de Azevedo
Procedência: Vara do Trabalho de Igarassu - PE
EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO CONCESSÃO INTEGRAL - NATUREZA DA PARCELA - SALARIAL. Com o advento da Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do Colendo TST, certa é a natureza jurídica salarial da parcela deferida em razão da não concessão da totalidade do intervalo intrajornada.
Vistos etc.
Cuida-se de recurso ordinário apresentado por MARICULTURA NETUNO S.A de decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Igarassu - PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por ERNANDES TEIXEIRA DE SANTANA, nos termos da fundamentação de fls. 103/110.
Em suas razões de fls. 114/131, a reclamada, em preliminar, suscita julgamento extra petita. Aduz que a decisão cometeu error in procedendo, ao apreciar o que não consta nos autos e deferir fora do que foi postulado. Argumenta que o autor não pleiteou repercussão das horas extras sobre o "aviso prévio", nem na causa de pedir nem no pedido. Adiciona que somente foi postulado repercussão "nas verbas rescisórias", caracterizando pedido genérico, em afronta ao art. 286 do CPC. Pugna, então, que seja declarada a inépcia da petição inicial e, caso não seja reformada, a exclusão da condenação o pagamento da repercussão mencionada. Em seguida, insurge-se contra a média fixada pelo Juízo a quo a título de horas de percurso. Afiança que existe transporte público regular do Município de Igarassu até a BR-101 e que desta até a entrada da fazenda se gasta, em média, 20 minutos de ida e 20 minutos de volta. Consigna que a prova dos autos é robusta ao demonstrar a veracidade das suas alegações. Destaca que a testemunha do recorrido foi taxativa ao asseverar que o tempo gasto era de 30 minutos e não de 40 minutos como reconhecido na sentença vergastada. Relata que a sua testemunha foi contundente ao provar o tempo de duração, que era de 25 a 30 minutos. Cita jurisprudência para reforçar sua tese. Roga, enfim, para que seja limitado o eventual pagamento das horas in itineres ao trecho não alcançado pelo transporte público, nos termos do art. 58, § 2º, da CLT e Súmula 90, item IV, do C. TST, a fim de serem essas horas limitadas em cerca de 40 minutos por dia de trabalho (ida e volta). Busca a reforma quanto à jornada estabelecida nos sábados. Salienta que a decisão contrariou ao que provado nos autos. Noticia que a sua prova deponencial comprovou que nesse dia, o trabalho era realizado das 8:00 às 12:00h. Requer que a condenação seja limitada a esse horário. Persegue a exclusão da condenação das horas referentes ao intervalo intrajornada. Aponta que não é devida tal parcela, uma vez que a prova oral foi taxativa ao demonstrar o gozo de uma hora para refeição e descanso. Externa que ao contrário do decisum, a referida verba tem natureza indenizatória, pelo que não caberiam a sua repercussão nas verbas salariais. Requer, ainda, a reforma no que tange às horas decorrentes de despescas e, consequentemente, o adicional noturno advindo delas. Assegura que há prova nos fólios de que o demandante não participava de despesca. Irresigna-se com a condenação na repercussão dos salários pagos "por fora" (premiação), em decorrência das despescas, no valor de R$ 80,00. Reafirma que tal parcela mostra-se indevida porque o postulante não participava delas. Sustenta que o Julgado além de contrariar de forma manifesta a prova dos autos, infringiu o princípio constitucional da isonomia jurídica (art. 5º da Carta Magna). Afirma que não se aplica a norma do in dubio pro operario no âmbito processual, sobretudo em se tratando de matéria probatória. Diz que se desincumbiu de seu ônus probatório, na forma da lei (art. 818, da CLT), ao produzir prova robusta no sentido de que o recorrido "participava de 01 despesca ao mês e que a partir de julho de 2007 o reclamante não participou mais". Pretende que seja arbitrada a média de 02(duas) despescas, noturnas, por mês, bem como a exclusão dessa condenação a partir de julho/2007, diante do contexto probatório dos autos. Ao final, pede o provimento do recurso.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, às fls. 143/146.
Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (art.49 do Regimento Interno deste Regional).
É o relatório.
VOTO:
Da preliminar de inépcia da inicial (do julgamento extra petita)
Suscita a reclamada a preliminar em epígrafe, alegando que o autor não identificou ou quantificou a sua pretensão de repercussão "sobre o aviso prévio", mencionando tão-somente repercussão nas "verbas rescisórias". Aduz que se trata de petição inepta, pois o pedido foi manifestamente genérico. Adiciona que a decisão, ao apreciar pedido inexistente nos autos, julgou fora do que foi postulado (extra petita).
Todavia, sem razão.
A petição inicial encontra-se dentro dos parâmetros traçados pelo artigo 840, § 1º, da CLT, tanto que possibilitou a ampla defesa por parte da demandada.
Em virtude da simplicidade que norteia o processo do trabalho, é exigido da parte autora que faça "uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio", inexistindo a necessidade de apresentar detalhes acerca da situação fática ou de indicar a fundamentação jurídica respectiva. Não sendo exigido o rigoroso formalismo do direito processual comum, é suficiente que o reclamante indique os elementos de fato e de direito que possibilitem à parte adversa, o exercício das garantias constitucionais - do devido processo legal e da ampla defesa.
A ementa abaixo transcrita exemplifica como a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende a questão dos requisitos necessários à confecção da petição vestibular.
"INÉPCIA DA INICIAL - ARGÜIÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO. REVEL - Os requisitos da petição inicial da reclamação trabalhista escrita encontram-se descritos no § 1º do art. 840 da CLT. Não sendo a Consolidação das Leis do Trabalho omissa, prescindível a aplicação subsidiária do art. 282 do CPC (CLT, art. 769). Some-se que as formalidades do processo civil são incompatíveis com a singeleza do processo do trabalho, constituindo-se em mais uma razão para a sua inaplicabilidade subsidiária (CLT, art. 769). Não se segue, porém, que a peça escrita esteja isenta dos vícios que inviabilizem o juiz de conhecer os contornos do litígio e do pedido formulado ou que dificultem sobremaneira o exercício da defesa pelo reclamado. Porém, caracterizada a revelia nos termos do art. 844 CLT, com os efeitos preconizados pelo 319 do CPC e havendo sentença de mérito, significa que o juiz não encontrou dificuldade para o julgamento e, portanto, a peça exordial apresentava os requisitos para propiciar a prestação jurisdicional completa. Na hipótese, agrava-se pelo fato de o Tribunal Regional não explicitar os elementos de convicção que levaram à condenação e tampouco foi provocado a suscitá-los via embargos declaratórios, carecendo a matéria do devido prequestionamento quanto aos aspectos fáticos da demanda. Recurso de Revista não conhecido." (TST - RR 576247 - 4ª T. - Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti - DJU 26.03.2004)
No caso concreto, ao contrário do que alegado pela reclamada, há postulação de repercussão das horas extras sobre o aviso prévio. Observa-se que os pedidos referentes a essas horas (5.4, 5.6 e 5.8, vide fls. 07/08) remetem aos fundamentos da causa de pedir, que no item 2.3 ("trabalho excedente legal, sem nenhuma remuneração") prevê, expressamente, o título contestado, conforme se infere do trecho abaixo transcrito, textual (fl. 05):
"Portanto, deverá a Reclamada pagar ao reclamante o labor de sobrejornada e intrajornada, bem como suas repercussões no aviso prévio 30 dias, 13º salários vencidos e o proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, no FGTS mais 40%". (grifo nosso)
Denota-se que o reclamante exemplifica, em seus pedidos supramencionados, as parcelas que pretende ver reconhecidas as repercussões, sem restringi-las ao que ali expõe, tanto que, em arremate, faz menção à fundamentação da causa de pedir.
Assim, tendo a decisão deferido o pedido de repercussão das horas extras no aviso prévio, em pleno atendimento aos limites da exordial, não há que se falar em inépcia da inicial, nem em julgamento extra petita.
Rejeito-a.
MÉRITO
Da jornada de trabalho
Inconforma-se a demandada com a média fixada pelo Juízo a quo a título de horas de percurso. Afiança que existe transporte público regular do Município de Igarassu até a BR-101 e que desta até a entrada da fazenda se gasta, em média, 20 minutos de ida e 20 minutos de volta.
Consigna que a prova dos autos é robusta ao demonstrar a veracidade das suas alegações. Destaca que a testemunha do recorrido foi taxativa ao asseverar que o tempo gasto era de 30 minutos e não de 40 minutos como reconhecido na sentença vergastada. Relata que a sua testemunha foi contundente ao provar o tempo de duração, que era de 25 a 30 minutos.
Roga para que seja limitado o eventual pagamento das horas in itineres ao trecho não alcançado pelo transporte público, nos termos do art. 58, § 2º, da CLT e Súmula 90, item IV, do C. TST, a fim de serem essas horas limitadas a 40 minutos por cada dia de trabalho(ida e volta).
Busca, também, a reforma quanto à jornada estabelecida nos sábados, aduzindo que a decisão contrariou ao que provado nos autos. Noticia que a sua prova deponencial comprovou que nesse dia, o trabalho era realizado das 8:00 às 12:00. Requer que a condenação seja limitada a esse horário.
Inicialmente, observa-se que não se discute, nas razões recursais, a procedência ou não das horas in intineres, mas apenas quanto ao horário reconhecido pela sentença revisanda e, é sob esse aspecto, que será analisado o recurso.
Pois bem.
Na inicial, afirmou o vindicante que laborava das 06:50 às 18:50, com intervalo de apenas 20/30 minutos para descanso e refeição, em seis dias consecutivos, com uma folga semanal. Acrescentou que este tempo incluía o destinado ao deslocamento casa/trabalho/casa que era, aproximadamente, 1:00/1:10, em cada turno, haja vista o fato de a reclamada encontrar-se localizada em local de difícil acesso.
A demandada, por sua vez, em contestação, alegou que a reclamante laborava das 8:00 às 17:00h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo intrajornada e, aos sábados, das 8:00 às 12:00h, com folga aos domingos e feriados. Aduziu, ainda, que é notória a existência de transporte público regular (ônibus de linha) até a entrada da reclamada, e que da BR-101 pela estrada de barro até a sede da empresa, no transporte da empresa, gasta-se cerca de 20 a 30 minutos, dependendo da condição da estrada, em razão do inverno.
Os cartões de pontos apresentados, às fls. 49/56, foram impugnados pelo reclamante, à fl. 62, sob o argumento de não apresentarem registro das horas de percurso e o labor em horário noturno, o que acabou atraindo o ônus probatório para ele, quanto à jornada de trabalho, nos termos do art. 818, da CLT e art. 333, I, do CPC.
Da análise da prova deponencial, entendo que se mostra bastante plausível a média arbitrada pelo Juízo a quo. É que a testemunha do autor, em depoimento, declarou que de Botafogo até a sede da fazenda, gastava-se, em média, 30 minutos no deslocamento, durante o verão, e no inverno, em média 50 minutos. Enquanto que a testemunha da reclamada disse que "de Botafogo até a sede da fazenda gastava-se de 25 a 30 minutos no verão; que no inverno se gastava mais 05 minutos, fl. 81".
Ressalte-se que a argumentação, da reclamada, de que existe transporte público regular em parte do percurso não foi comprovada, até porque a sua testemunha, ao depor sobre o tema nada informou quanto a esta limitação, mencionando apenas que "o reclamante utilizava transporte fornecido pela empresa para deslocamento de sua casa até a sede da fazenda; que existe dificuldade de transporte para a sede da fazenda porque a estrada é de barro, por isso era fornecido transporte aos trabalhadores", razão pela qual improcede o limite pretendido pela reclamada.
Do mesmo modo, comprovou o reclamante o horário de trabalho aos sábados. Aliás, a testemunha trazida por ele, não fez qualquer diferenciação quanto à jornada realizada nesse dia em relação aos outros da semana, inclusive, informou o mesmo horário apontado pelo demandante.
Desse modo, nego provimento ao apelo, no particular.
Do intervalo intrajornada
Persegue a recorrente a exclusão da condenação das horas referentes ao intervalo intrajornada, alegando que não é devida tal parcela, uma vez que a prova oral foi taxativa ao demonstrar o gozo de uma hora para refeição e descanso. Externa que ao contrário do decisum, a referida verba tem natureza indenizatória, pelo que não caberiam a sua repercussão nas verbas salariais.
Pois bem.
Dispõe o artigo 71, caput, da CLT, que "Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora (...)".
Face ao reconhecimento da jornada de trabalho cumprida pelo autor, superior a 6 (seis) horas diárias, cabia à reclamada conceder à obreira o intervalo mínimo de 01(uma), fazendo atrair a diretriz do caput do artigo 71 da CLT.
Por conseguinte, comprovando-se, nos fólios, que a reclamada desrespeitava o intervalo mínimo de uma hora, uma vez que a testemunha do reclamante confirmou o gozo de apenas 15 a 20 minutos de intervalo, entende-se que não pode ser este alvo de dedução, porque a sua natureza é de repouso, e as horas trabalhadas durante o horário de descanso, integram o cômputo diário e/ou semanal para fins de consideração ou não de excesso de jornada, sem com isso ensejar "bis in idem". Resulta, então, imperioso o pagamento de indenização, conforme Orientação Jurisprudencial nº. 307 da SDI-1 do C. C.TST, verbis:
"307 - Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/1994. (DJ 11.08.2003). Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)"
Enfim, constatada a ausência desse intervalo em sua integralidade, resta devida 1(uma) hora por dia, como deferido pelo magistrado sentenciante.
Quanto ao pedido sucessivo, natureza indenizatória da condenação, mais uma vez não prospera a arguição.
Sobre o tema, vinha firmando posicionamento no sentido de que o pagamento de que trata o art. 71, §4º, da CLT, não podia ser visto como contraprestação pelos serviços executados, e sim, como indenização, face à inobservância da regra estatuída no caput do referido dispositivo legal.
No entanto, ressalvando meu entendimento pessoal, de modo a evitar morosidade na efetivação da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento do TST, contido na Orientação Jurisprudencial nº. 354, da SDI-I, daquela Corte, no sentido de conferir natureza salarial à parcela em comento.
"Nº 354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008)
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".
Como tal, foi deferida a verba, razão pela qual improcede a pretensa reforma do julgado.
Das horas decorrentes das despescas
Busca a demandada a reforma do julgado no que tange às horas decorrentes de despescas e, consequentemente, o adicional noturno advindo delas. Assegura que há prova nos fólios de que o demandante não participava de despesca.
Contudo, razão não lhe assiste.
O reclamante, na vestibular, noticiou que, em média, 8(oito) dias por mês estendia sua jornada até às 1:00/2:00/3:00h do dia seguinte, para realizar despesca.
A reclamada, por sua vez, na peça contestatória, nada mencionou sobre o período da despesca, informando apenas que a jornada cumprida pelo autor era das 8:00 às 17:00h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, e aos sábados das 8:00 às 12:00h, com folgas nos domingos e feriados, requerendo, ao final, a improcedência do pedido de horas extras e adicional noturno.
Ao contrário do que afiança a recorrente, restou comprovado nos autos que o recorrido participava das despescas, numa média de 8(oito) por mês, e, ainda, quanto ao horário em que elas eram realizadas (23:00/00:00/01:00/02:00 e 03:00, vide fl. 80).
O depoimento da testemunha do autor foi bastante coerente e seguro, confirmando todas as assertivas do mesmo. Denota-se de suas declarações, que ele conhecia o cotidiano do reclamante, sendo uma prova importante ao deslinde da questão. Vê-se que as atividades descritas por ele, como a limpeza de telas, foram mencionadas no laudo pericial, à fl. 74. Por outro lado, a testemunha de iniciativa da reclamada, ao descrever as atividades do autor, afirmou que este não trabalhava limpando telas, em desacordo com as provas dos autos, não merecendo esta, portanto, confiabilidade necessária para afastar as argumentações da inicial.
Ressalte-se que, embora o laudo não tenha mencionado sobre a realização das despescas pelo reclamante, este não tem o condão de desconstituir as declarações prestadas pela testemunha do autor quanto ao aspecto, uma vez que, como o próprio laudo (confeccionado em maio/2009) destacou "atualmente, a operação foi terceirizada" (fl. 73), não sendo este parâmetro suficiente para tal fim, vez que, resta patente que à época do contrato de trabalho do autor (15.08.2006 a 17.05.2007) ainda eram realizadas despescas pelos funcionários da empresa.
Por conseguinte, mantém-se o decisum, no particular, inclusive, no que se refere ao horário e adicional noturno decorrente.
Da exclusão do salário "por fora"
Irresigna-se com sua condenação de repercussão dos salários "por fora" (premiação), em decorrência das despescas, no valor de R$ 80,00, pretende a reclamada a reforma do que restou decidido pela 1.ª instância, perante esta Corte Revisora. Afirma que tal parcela mostra-se indevida porque o postulante não participava delas (despesas).
Vejamos.
Na inicial, aduziu o reclamante que recebia além do salário de R$ 415, 00, a importância de R$ 80,00 em ticket para o custeio de alimentação, o que totalizava uma remuneração de R$ 495,00. Disse, ainda, que o valor destinado à alimentação deve ser computado na base de cálculo de todos os demais títulos.
Na defesa, a reclamada informou apenas que o autor recebeu, como último e maior salário-base, a importância de R$ 415,00 mensais (fl. 19).
O Juízo a quo, à fl. 107, posicionou-se no sentido que "a prova produzida deixou evidenciado que o autor percebia salário fixo + R$ 80,00 em "tickets Bompreço."
Nesse contexto, vê-se que embora a reclamada tenha aduzido, nas razões recursais, que o valor de R$ 80,00 era resultado de uma premiação de produção das despescas, em contestação, limitou-se apenas a rechaçar de forma genérica as assertivas do autor, o que, por si só, é suficiente para afastar a sua pretensão, diante da inovação perpetrada.
Além disso, verifica-se, na hipótese, que o autor recebia, sim, esse valor. Tal fato foi confirmado pela sua testemunha, ao declarar que "recebia no final do mês uma premiação de ticktes bompreço no valor de R$ 80,00", e que esse fato ocorria com o reclamante (fl. 80).
Logo, inexistindo nos contracheques adunados (fls. 44/48) referência a essa quantia, deve esta integrar o salário do demandante, como, acertadamente, considerou o Juízo a quo.
Do princípio da isonomia jurídica e art. 818, da CLT
Assegura, a reclamada, que o julgado além de contrariar de forma manifesta a prova dos autos, infringiu o princípio constitucional da isonomia jurídica (art. 5º, da Carta Magna).
Alega que não se aplica a norma do in dubio pro operario no âmbito processual, sobretudo em se tratando de matéria probatória. Diz que se desincumbiu de seu ônus probatório, na forma da lei (art. 818, da CLT), ao produzir prova robusta no sentido de que o recorrido "participava de 01 despesca ao mês e que a partir de julho de 2007 o reclamante não participou mais".
Pretende que seja arbitrada a média de 02(duas) despescas, noturnas, por mês, bem como a exclusão dessa condenação a partir de julho/2007, diante do contexto probatório dos autos.
Contudo, não procede o inconformismo.
Do conjunto probatório, vislumbra-se que não há qualquer parâmetro que resulte na restrição à média e ao período mencionado, como quer fazer crê a reclamada, uma vez que nem sua testemunha (que negou a realização de despesca pelo autor), nem a do reclamante caminharam nesse sentido.
Desse modo, rechaçada a tese de defesa (e sua testemunha) de que o autor não participava da despesca, em virtude do depoimento contundente da testemunha de iniciativa do autor, que trabalhava juntamente com ele, no sentido de que, em média, realizavam (ele e o demandante) 8 despescas, como visto alhures, mantém-se a sentença nesse ponto que analisou a questão com acerto.
Ademais, o período citado pela reclamada - julho de 2007, sequer pode ser considerado, uma vez que o trabalhador somente mourejou até maio de 2007.
Não há, portanto, qualquer violação ao princípio da isonomia e ao art. 818, da CLT.
Conclusão
Ante o exposto, rejeito a preliminar de julgamento extra petita e, no mérito, nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em tudo mantida a unanimidade, rejeitar a preliminar de julgamento extra petita e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
Recife, 16 de junho de 2010.
DIONE NUNES FURTADO DA SILVA
Desembargadora Federal do Trabalho
JURID - Intervalo intrajornada. Não concessão integral. Salarial. [16/07/10] - Jurisprudência
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