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terça-feira, 23 de dezembro de 2008

Informativo STJ 376 - Superior Tribunal Justiça

  Informativo de Jurisprudência n. 0376
Período: 10 a 14 de novembro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.


Primeira Seção

INDEFERIMENTO. AMICUS CURIAE. JULGAMENTO INICIADO.

A Seção, em questão deordem levantada pelo Min. Benedito Gonçalves, indeferiu opedido de terceiro para ingressar no feito como amicuscuriae, ou assistente, uma vez que já pautado e iniciadoo julgamento, com dois votos já proferidos. QO no REsp 1.003.955-RS, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 12/11/2008.



CANCELAMENTO. SÚM. N. 276-STJ.

ASeção adotou o entendimento de que arevogação, por lei ordinária, daisenção do recolhimento da Cofins concedida pela LeiComplementar n. 70/1991 não afronta o princípio dahierarquia das leis. A referida LC, apesar de seu caráterformalmente complementar, tratou de matéria nãosubmetida à reserva constitucional de lei complementar, apermitir, daí, que mudanças no texto daquele diplomalegal pudessem ser introduzidas por meio de simples leisordinárias. Assim, a Seção julgou procedente aação rescisória e, em questão de ordem,anulou o enunciado n. 276 da Súmula deste Superior Tribunal:as sociedades civis de prestação de serviçosprofissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regimetributário adotado. AR 3.761-PR, Rel. Min. ElianaCalmon, julgada em 12/11/2008.

Segunda Seção

CONSÓRCIO. MÓVEIS. TAXA. ADMINISTRAÇÃO.

Quanto ao consórcio de bensmóveis, o TJ entendia nula de pleno direito a cobrançade taxa de administração no valor de 19%, porque issoafrontava, não só o art. 51, IV, do CDC, comotambém o art. 42 do Dec. n. 70.951/1972 (regulamentou a Lein. 5.768/1971), que a limitava a 10% no caso (bem mais valioso doque cinqüenta salários mínimos que nãoé de fabrico ou comércio da associação).Já a Seção adotou o entendimento da QuartaTurma de que essas administradoras de consórcio possuem totalliberdade para fixar a respectiva taxa deadministração (art. 33 da Lei n. 8.177/1991, queatribuiu ao Bacen competência para limitá-las, eCircular n. 2.766/1997 do Bacen, que determinou afixação da taxa pela administradora no contrato deadesão do associado), não se tendo por ilegal ouabusiva a taxa fixada em percentual superior a 10%, tal como ocorreno presente caso. O Min. Aldir Passarinho Junior, reportando-se aseu voto vista em precedente, reiterou que, para aconstatação da abusividade repudiada pelo CDC,há que se demonstrar, de modo cabal, que a taxa cobradasitua-se em patamar bastante acima do que usualmente cobrado pelasdemais administradoras de consórcio, exigênciasemelhante à que se faz na apuração daabusividade das taxas de juros bancárias. Precedente citado:REsp 918.627-RS, DJ 11/2/2008. EREsp 927.379-RS, Rel.Min. Fernando Gonçalves, julgados em12/11/2008.

RESP. COMISSÃO. PERMANÊNCIA.

A Seção deu parcial provimentoao agravo regimental remetido pela Quarta Turma em razão darelevância da matéria. Assim, deverá sercolocado em pauta o REsp que cuida, entre outros temas, dacomissão de permanência em contratos bancários.AgRg no REsp 998.576-RS, Rel. Min.João Otávio de Noronha, julgado em12/11/2008.



Terceira Seção

SERVIDOR. DEMISSÃO. CARGO.

Servidor público foi demitido porvaler-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem (art.117, IX, da Lei n. 8.112/1990). Daí o mandado desegurança impetrado com o objetivo de ser reintegrado aocargo que ocupava, afirmando ter apenas colocado carimbo de“confere com o original” em documento posteriormenteidentificado como falso que lhe foi apresentado por terceiro. Alegaainda que houve cerceamento de defesa, não existiuobediência ao contraditório e, por fim, suapunição foi arbitrária e desproporcional. Parao Min. Relator, faltou consistência no enquadramento daconduta tida como irregular - quando aceitou, nacondição de agente vistoriador do Ibama, o recebimentoe apôs o carimbo de “confere com o original” que,segundo instituição financeira, era falso, o quecontribuiu para a aprovação do plano de manejoflorestal sustentável. Observa ainda não ter havidoindicação daquilo que constituiu o proveito pessoal doservidor; apesar de lhe terem sido imputadas váriasacusações, numa só se fundou suademissão. Sendo assim, concluiu que a conferência e aaposição do carimbo não afiguram condutaenquadrável no inciso IX da referida lei. Falta, para talfim, relevo e importância, além deinformação a respeito de qual vantagem indevidahaveria para lograr proveito pessoal ou de outrem. Com esseentendimento, a Seção anulou a demissão doimpetrante, determinando, em conseqüência, a suareintegração ao cargo e o pagamento das verbasremuneratórias que deixou de receber desde a demissãoilegal. MS 12.446-DF, Rel.Min. Nilson Naves, julgado em12/11/2008.



PAD. FALTA DISCIPLINAR. APOSENTADORIA.

O processo administrativo disciplinar(PAD) foi instaurado contra o servidor público aposentadopara apuração de fatos anteriores e também outros relativos àsdeclarações proferidas contra autoridadeadministrativa, pela infringência ao disposto nos arts. 116,II e IX, e 117, V, IX, XVIII, da Lei n. 8.112/1990. Por essarazão, impetrou mandado de segurança, alegando que,com sua aposentadoria, foi extinta sua condição desubmissão hierárquica, assim, não podem suasdeclarações ser censuradas pelaAdministração Pública, principalmente frenteà cláusula pétrea constitucional que garanteseu livre arbítrio e sua livre manifestação(art. 5º, II e IV, da CF/1988). Esclarece a Min. Relatora quedevem ser refutados os argumentos das informaçõesprestadas pela autoridade coatora porque desacompanhadas de qualquerlastro probatório. Ressalta, ainda, que se constatou serem osfatos apurados no PAD somente relativos àdeclaração do impetrante após suaaposentadoria. Dessa forma, como os fatos imputados ao impetrantesão posteriores à inatividade, não élegítima sua apreciação pelaAdministração Pública por não ser maispossível puni-lo, conforme o disposto no art. 134 da Lei n.8.112/1990. Com essas considerações e acolhendomanifestação do Ministério Público, aSeção concedeu a segurança para extinguir oPAD. MS 8.228-DF, Rel. Min. Laurita Vaz,julgado em 12/11/2008.

Primeira Turma

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DETENTO.

Detento cumprindo mandado deprisão ajuizou ação deindenização contra Estado-membro por suamanutenção em unidade prisional semcondições mínimas. As instânciasordinárias reconheceram a culpa objetiva do ora recorrente(Estado-membro), que, no REsp, aponta divergênciajurisprudencial neste STJ, a impossibilidade deindenização em razão de limitaçãode recursos orçamentários e ainda sustenta a falta dedemonstração de culpa administrativa, por tratar-se deresponsabilidade subjetiva. Para o Min. Teori Albino Zavascki (tesevencedora), duas premissas são importantes no julgamentodeste recurso. A primeira: não está em questãoo exame das condições do sistema carceráriobrasileiro, mas apenas um específico estabelecimentoprisional, em “estado caótico”, tal comoreconhecido no acórdão recorrido; a segunda:não se negou a ocorrência do dano moral, mas apenas aresponsabilidade civil do Estado pela respectivaindenização. Observa que, estabelecidas essaspremissas, não há como deixar de dar provimento aorecurso, e o princípio da reserva do possível, que,nos votos vencidos, teria o significado da insuficiência derecursos financeiros, não pode ser invocado, numadimensão reducionista, nas situações como as docaso concreto. Ressalta que o dever de ressarcir danos, inclusivemorais, efetivamente causados por ato dos agentes estatais ou pelasua inadequada prestação de serviçospúblicos decorre do art. 37, § 6º, da CF/1988,dispositivo auto-aplicável. Assim, ocorrendo o dano eestabelecido o nexo causal com a atuação daAdministração ou dos seus agentes, nasce aresponsabilidade civil do Estado e, nesses casos, o dever deressarcir. Lembra que, recentemente, a Turma assentou o entendimentode que o dever de proteção do Estado emrelação aos detentos abrange, inclusive,protegê-los contra si mesmos e impedir que causem danos unsaos outros. Para o Min. Relator (vencido), seria indevida aindenização na hipótese, uma vez que o problemacarcerário não decorre da máadministração da coisa pública, mas devárias conjunturas sociais, bem como da indisponibilidadeorçamentária, aspectos que devem ser sopesados com osdireitos envolvidos no caso. Pelo exposto, a Turma, por maioria,negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag986.208-MT, DJ 12/5/2008; REsp 847.687-GO, DJ 25/6/2007; REsp713.682-RJ, DJ 11/4/2005, e REsp 944.884-RS, DJ 17/4/2008.REsp 1.051.023-RJ, Rel.originário Min. Francisco Falcão, Rel. paraacordão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em11/11/2008.

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. MORTE. DETENTO.

Trata-se de ação deindenização por danos morais ajuizada pela mãeem razão da morte de seu filho, ocorrida dentro de uma celade unidade prisional e provocada por outros detentos. O pedido foijulgado procedente nas instâncias ordinárias,condenando a Administração Pública estadual aopagamento de indenização de dez mil reais epensão na proporção de dois terços dosalário mínimo até a idade presumida de 65anos. Ressalta o Min. Relator que no caso, não se cuida deprova (Súm. n. 7-STJ), uma vez que não hádiscussão acerca das circunstâncias que levaramà morte o detento, sendo claro que foi ocasionada por outrospresos dentro de uma cela. Manteve, assim, o posicionamento nosentido de que, na hipótese dos autos, não háqualquer envolvimento direto do agente do ente público aensejar a respectiva indenização e de que nãoficou demonstrada a culpa ou dolo da Administração,porque a morte do detento foi causada por outros presos. Para a tesevencedora, há culpa in vigilando daAdministração (Estado-membro) que deve responder peloevento danoso. Assim, a Turma, por maioria, negou provimento aorecurso do Estado-membro. REsp 936.342-ES, Rel.originário Min. Francisco Falcão, Rel. paraacórdão Min. Luiz Fux, julgado em11/11/2008.

RMS. CONTRATO. LICITAÇÃO.

Trata-se de mandado de segurançaimpetrado por bancos, um privado e outro estadual (privatizado), emrazão de ato atribuído a governador, qual seja, aedição de decreto que anulou aprorrogação de contrato entre o Estado-membro e obanco privado, transferindo as contas de depósito estaduais econtas-correntes dos servidores públicos para outro banco,após ter vencido o prazo de cinco anos previsto no editallicitatório que gerou o contrato administrativo entre o bancoestadual privatizado e o banco privado. No mérito, aimpetração busca a concessão dasegurança para declarar a nulidade do aludido decreto. OTribunal a quo denegou a segurança. Explica o Min.Relator que, na hipótese dos autos, o contrato com o bancoprivado não é de simples prestação deserviços continuados à Administração.Houve um contrato anterior mais abrangente deprivatização pelo Estado-membro do controleacionário do banco estadual, e o termo aditivo nãoteve relação alguma com a privatização.Não representou uma simples prorrogaçãocontratual de prazo, mas um contrato novo e autônomo, poisestabeleceu novas condições, não previstas nocontrato original de privatização. Essas novascondições foram introduzidas mediantenegociação superveniente àlicitação, com o objetivo de manter, por cinco anos, aexclusividade de depósitos e movimentar valores financeirosestaduais (pagamentos de servidores, arrecadação detributos e depósitos judiciais). Portanto, concluiu que otermo aditivo representou uma contratação sobcondições financeiras inéditas, nãoenquadrável na exceção prevista no art. 57, II,da Lei n. 8.666/1993 e, por isso, nulo por violaçãodas normas do processo licitatório. Com esses argumentos, aTurma negou provimento ao recurso dos bancos, apósvários pedidos de vista. RMS 24.118-PR, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, julgado em 11/11/2008.

PIS. COFINS. EMPRESAS PRESTADORAS. TRABALHO TEMPORÁRIO.

Trata-se de demanda com o objetivo dereconhecer o direito de recolher PIS e Cofins apenas sobre osvalores relativos às receitas da própria empresa, enão sobre os valores pagos a empregados como saláriose encargos trabalhistas. No caso dos autos, a empresa nãoé agenciadora de mão-de-obra, mas prestadora detrabalho temporário que se utiliza de empregados por elaprópria contratados pelo regime trabalhista. Isso posto,explicou-se que, diante da ausência de previsão legal,os salários e os encargos sociais que a empresa locadora demão-obra desembolsa em razão das pessoas que colocaà disposição do tomador de serviçonão podem ser excluídos do âmbito deincidência das citadas contribuições sociais queincidem sobre o faturamento mensal total da empresa,independentemente de sua denominação ouclassificação contábil (Leis ns. 10.637/2002 e10.833/2003). Com essas considerações, a Turma, pormaioria, deu provimento ao recurso da Fazenda. Precedente citado:REsp 954.719-SC, DJ 17/3/2008. REsp 958.292-RS, Rel. Min.Francisco Falcão, julgado em11/11/2008.

MS. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. RESOLUÇÃO.

Trata-se de mandado de segurançaimpetrado contra ato que desanexou serventias de tabelionato denotas e protesto em geral; entretanto, no caso dos autos, houve adecadência do direito de postular pretensãolíquida e certa, uma vez que o ato que efetivamente atingiu aesfera jurídica da ora recorrente deu-se dapublicação de resolução na qual sedeterminou, expressamente, a desanexação dasserventias que lhe arrebatou a titularidade do citado tabelionato. Oprazo decadencial para o ajuizamento do mandamuscomeça a fluir da data em que o impetrante toma ciênciado ato que fere seu direito. Diante do exposto, a Turma, aoprosseguir o julgamento, negou provimento ao RMS, ressalvadas asvias ordinárias. RMS 26.458-SC, Rel.originário Min. José Delgado, Rel. paraacórdão Min. Francisco Falcão (art. 52, IV,b, do RISTJ), julgado em11/11/2008.

Segunda Turma

AUTORIZAÇÃO. RÁDIO COMUNITÁRIA.

A Ministra Relatora origináriaentendia possível o Poder Judiciário intervirexcepcionalmente para assegurar o funcionamento precário derádio comunitária, visto a inérciainjustificada da Administração em apreciar o pedido deautorização protocolado (no caso, há mais deoito anos), isso ematenção aos princípios da moralidade e daeficiência. Porém, esse entendimento ficou vencido,pois há precedentes em sentido contrário. Precedentecitado: MS 8.789-DF, DJ 25/8/2003. REsp 1.006.191-PI, Rel.originária Min. Eliana Calmon, Rel. paraacórdão Min. Castro Meira, julgado em11/11/2008.



PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

O chefe de gabinete da prefeituraaproveitou-se da força de três servidores municipais,bem como de veículo pertencente à municipalidade, paratransportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir osfatos que lhe são imputados (são incontroversos econfessados), pediu exoneração do cargo e ressarciuaos cofres públicos a importância de quase nove reaisreferente ao combustível utilizado no deslocamento.Então, o MP, em ação civil pública,buscou imputar ao réu as condutas dos arts. 9º e 11 daLei n. 8.429/1992. Por sua vez, o juízo singular reconheceu aconfiguração da improbidade administrativa e lhecominou multa de mil e quinhentos reais, porém afastou apretendida suspensão de direitos políticos e aproibição de contratar com o Poder Público. Norecurso, o réu buscava afastar a multa imposta, mas o TJ,considerando o valor e o ressarcimento imediato do dano, bem como opedido de exoneração acabou por julgar improcedente aação civil pública. Para isso, aplicou àhipótese o princípio da insignificância emanalogia com o Direito Penal: apesar de típica, a condutanão atingiria, de modo relevante, o bem jurídicoprotegido. Diante disso, vê-se que o bem jurídico que aLei de Improbidade busca salvaguardar é, porexcelência, a moralidade administrativa, que deve ser,objetivamente, considerada: ela não comportarelativização a ponto de permitir “só umpouco” de ofensa. Daí não se aplicar oprincípio da insignificância às condutasjudicialmente reconhecidas como ímprobas, pois nãoexiste ofensa insignificante ao princípio da moralidade.Constata-se que, em nosso sistema jurídico, vige oprincípio da indisponibilidade do interesse público, aque o Poder Judiciário também está jungido.Mesmo no âmbito do Direito Penal, o princípio dainsignificância é aplicado com parcimônia, vistoque o dano produzido não é avaliado apenas sob aótica patrimonial, mas, sobretudo, pela social. Anote-sehaver precedente deste Superior Tribunal quanto ao fato de o crimede responsabilidade praticado por prefeito não comportar aaplicação do princípio da insignificânciaao fundamento de que, por sua condição, exige-se deleum comportamento adequado, do ponto de vista ético e moral.Se é assim no campo penal, com maior razão oserá no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, decaráter civil. Com esse entendimento, a Turma deu provimentoao recurso especial do MP, afastando a aplicação doreferido princípio. Precedente citado: REsp 769.317-AL, DJ27/3/2006. REsp 892.818-RS, Rel. Min.Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.

CONTRATO. SFH. EFICÁCIA. TERCEIROS.

Firmou-se contrato de mútuohabitacional (SFH) com o agente financeiro vinculado ao extinto BNH.Sucede que houve a cessão da posição contratual(devedor) por força de escritura de compra e venda na qual seressalvava a existência de cauçãohipotecária dada ao BNH pelo agente financeiro, medianteendosso em cédula hipotecária. Então, oscessionários quitaram antecipadamente o saldo devedor,quitação essa passada pelo agente financeiro,autorizando-os a levantar o gravame hipotecário. Remanesceu,contudo, o direito real de caução sobre ocrédito hipotecário. Porém, a CEF firmou contrato denovação com o agente financeiro (emliquidação extrajudicial) e adquiriu, entre outros, osdireitos sobre a caução hipotecáriaconstituída sobre o imóvel dos cessionários.Foi o inadimplemento do agente financeiro que gerou apretensão de a CEF opor-se ao levantamento do gravame dacaução, o que levou os cessionários a ingressarcom ação ordinária contra a CEF, com o fito deliberá-los desse ônus real. Quanto a isso, veja-se queo princípio da relatividade dos efeitos dos contratos (res inter alios acta) temsofrido mitigações mediante a admissão de queos negócios entre as partes, eventualmente, podem interferir(positiva ou negativamente) na esfera jurídica de terceiros.Essas mitigações dão-se pela doutrina doterceiro cúmplice, a proteção do terceirodiante dos contratos que lhe são prejudiciais ou mesmo pelatutela externa do crédito. Porém, em todos os casos,sobressaem a boa-fé objetiva e a função socialdo contrato. No caso, a cessão dos direitos de créditoà CEF deu-se após o adimplemento daobrigação pelos cessionários, negócioque se operou interpartes (devedor e credor). Assim, o posterior negócioentre a CEF e o agente financeiro não tem força paradilatar sua eficácia e atingir os devedores adimplentes.Aflora da interpretação dos arts. 792 e 794 do CC/1916a necessidade de que os cessionários sejam notificados dacessão do título caucionado, com o desiderato denão pagarem em duplicidade, assertiva compartilhada pelasinstâncias ordinárias. No entanto, nãohá, nos autos, prova de que a CEF tenha promovido anotificação. Por último, vê-se que aSúm. n. 308-STJ tem aplicação analógicaao caso e que os princípios da boa-fé objetiva,função social e os relativos àproteção das relações jurídicastambém impedem a responsabilização doscessionários. Com esse entendimento, a Turma, conheceu emparte do recurso da CEF e, nessa parte, negou-lhe provimento.REsp 468.062-CE, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em11/11/2008.

EDCL. LEI AMBIENTAL SUPERVENIENTE.

O TJ, ao julgar embargos dedeclaração em embargos de infringência, admitiuaplicar não o teor do art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1979(área não-edificável de quinze metros entornode dutos), mas a nova redação do art. 4º, §3º, da mesma lei, alterada pela Lei n. 10.932/2004 (que, aofinal, diminuía a faixa da área non aedificandi a cincometros entorno do duto), legislação essa modificada nodecorrer do processo. Os dutos aqui se referem acanalização de um arroio. Diante desse panorama,é certo afirmar que o direito é regulado pela leivigente à época de seu exercício. No caso, opedido administrativo foi elaborado enquanto em vigor a referida Leide Uso e Ocupação do Solo em sua redaçãoprimitiva. Assim, torna-se inviável aplicar a normasuperveniente com o fito de validar ato praticado sob a égideda legislação anterior, ato que expressamentecontrariava a lei então vigente. No caso, a matériadeve ser tratada nos termos em que proposta desde o início doprocesso, com fundamento na legislação entãovigente e não de acordo com a alteraçãosuperveniente. Deveria o interessado, se entendesse conveniente,requerer à Administração aautorização para construir, agora baseada em novofundamento, sob pena de inversão dos papéis doadministrador e do juiz, pois é aquele o competente para aanálise administrativa do pedido. Anote-se, outrossim, quesomente são cabíveis embargos dedeclaração com efeitos infringentes quando existiromissão, contradição ou obscuridade no julgado,bem como para sanar possível erro material existente nadecisão, pois, como consabido, inviável seu manejopara aplicar novo entendimento jurídico a respeito dademanda, quanto mais em razão de suposto error in judicando. Com esseentendimento, a Turma não conheceu do primeiro REsp do MP(por intempestividade) e deu provimento ao segundo, para aplicar aLei n. 6.766/1979 com a redação então vigenteà época da propositura da ação civilpública, limitando, assim, a edificação nafaixa de quinze metros de cada lado do arroio. Precedentes citados:REsp 895.620-RJ, DJe 25/9/2008, e EDcl no REsp 969.109-RS, DJ27/11/2007. REsp 980.709-RS, Rel. Min.Humberto Martins, julgado em 11/11/2008.

Terceira Turma

AÇÃO. INDENIZAÇÃO. CONSTRUTORA.

A autora argumenta que seu irmãofaleceu no desmoronamento da laje do edifício emconstrução no qual trabalhava. Alega que dependiaeconomicamente da vítima, sendo sua dependente perante o INSSe pleiteia o pagamento de pensão mensal,constituição de capital que garanta o referidopagamento e indenização por dano moral, que arbitra em300 salários mínimos. O Tribunal a quoreconheceu a legitimidade ativa da autora, bem como anegligência da construtora como causa do acidente. Assim,condena a proprietária da obra a indenizar diretamente aautora, dando a ela, proprietária, o direito de requerer, emregresso, o ressarcimento devido pela construtora ou pela seguradoracontratada, nos limites da apólice. A recorrente, em seurecurso, alega violação do art. 1.058 do CC/1916porque o evento teria decorrido de caso fortuito ou forçamaior, consoante conclusão do laudo pericial. O Min. Relatorconhecia e dava provimento ao recurso para restabelecer asentença, respaldando a pretensão da recorrente, aoobservar que a livre apreciação da prova pelo juiznão implica arbítrio. Ele está livre paraafastar um elemento de prova ao decidir, mas desde que o substituapor outro elemento capaz de sustentar a versão queestabelecerá para os fatos sub judice. A Min. NancyAndrighi, em seu voto-vista, concordou com o Min. Relator quandoafirma que substituir um elemento de prova por merasuposição implicaria arbítrio. Entretanto,ponderou que o Tribunal de origem não pôs de lado olaudo pericial sem motivos, como pretendeu fazer crer o recorrente,mas declarou, de maneira expressa, por que o fazia: a) entendeu queo laudo seria contraditório em seus próprios termos,já que a proximidade entre o edifício que desmoronou ea praia indicaria uma fragilidade maior do solo, demandando cuidadoadicional; b) considerou relevante a declaração de umoperário de que o desmoronamento da estrutura anunciava-sejá uma semana antes de ocorrer. O Instituto deCriminalística concluiu que o projeto do edifício eraadequado. A causa do acidente, portanto, terá sido oinesperado adensamento do solo no ponto em que se localizava a vigaque ruiu. Tal adensamento não foi instantâneo, foiprogressivo, conforme se constata do laudo. Ainda que ocálculo da obra tenha sido inicialmente correto, nada impedeque tal perda progressiva de resistência seja passívelde observação pelos que ali trabalhavam e pelosengenheiros responsáveis. A declaração dooperário ao jornal indica que ele havia notado que a escorase deteriorara, qualquer que fosse o motivo. Competiria aoengenheiro responsável, diante de qualquer anormalidade,paralisar a obra e verificar o fato. Para a Min. Nancy Andrighi,pode-se até argumentar que a versão adotada peloacórdão recorrido não seja a mais adequada. Masnão é possível dizer que ela decorre dearbítrio no julgamento. Tudo o que o Tribunal fez foiapreciar, segundo seu livre convencimento, as provas dos autos. Porisso, é impossível a revisão da matérianesta sede, por força do óbice da Súm. n.7-STJ. Esclareceu, ainda, que a jurisprudência consolidadaneste Superior Tribunal é que o dono da obra responde,solidariamente com o empreiteiro, pelos danos decorrentes de suaconstrução ou de reforma. Também quantoà dependência econômica em relaçãoà vítima, não cabe rever a matéria nestainstância especial por vedação da Súm. n.7-STJ. REsp 267.229-RJ, Rel.originário Min. Ari Pargendler, Rel. paraacórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em11/11/2008.

SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE. DÍVIDA.

A recorrente, concessionária detransporte ferroviário, sustentou que não possuiqualquer relação com a empresa que àépoca dos fatos explorava a rede ferroviária e que, emrazão do acidente que vitimou o filho do recorrido, foicondenada a indenizá-lo. A recorrente não seriasucessora daquela, não absorveu parte de seu patrimônioe não tem qualquer ligação com aquelacompanhia. A questão analisa a responsabilidade da recorrentee a existência de sucessão empresarial, bem comoexamina a legalidade da decisão que determinou a penhora decinco por cento de sua renda líquida. A Min. Relatoradestacou que, em situação análoga à dosautos, a empresa que recebe o patrimônio da anteriorconcessionária e continua na exploração damesma atividade responde pela dívida judicial jáconstituída antes da alienação. Aparticularidade da hipótese indica que, a par dasucessão reconhecida pelo acórdão recorrido, acompanhia sucedida manteve sua personalidade jurídica aindadiante do processo de liquidação e que, nessacondição, foi citada para a execução. Asucessão, por si só, não faz com que aquele atocitatório estenda seus efeitos à recorrente.Não se dispensa a regular citação apenas porquea companhia sucedida já fora citada. Assim, deve-sereconhecer que o acórdão recorrido, ao determinar apenhora sem antes franquear à recorrente a oportunidade depagar e nomear bens à penhora, violou o devido processo legale, em especial, o art. 652 do CPC, devendo, portanto, ser reformadonesse ponto. A Min. Relatora ressaltou ainda que a penhora sobre ofaturamento ou renda, vem sendo admitida por este Superior Tribunal.Entretanto, para aceitar tal modalidade de constrição,requer-se que: a) o devedor não possua bens ou, se os tiver,sejam eles de difícil execução ou insuficientesa saldar o crédito demandado; b) impõem-se anomeação de administrador e aapresentação de plano de pagamento; c) o percentualfixado sobre o faturamento não torne inviável oexercício da atividade empresarial. Sem aprévia citação da recorrida, não secumpriu, à evidência, o primeiro requisito mencionadoacima, que exige a excepcionalidade da penhora sobre o faturamento.Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte,deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido,cassando a decisão que determinou a penhora da renda darecorrente e determinando que o feito prossiga em primeiro grau dejurisdição, na esteira do devido processo legal.Precedentes citados: REsp 399.569-RJ, DJ 10/2/2003; EREsp311.394-PR, DJ 9/10/2006, e AgRg no Ag 777.351-SP, DJ 27/11/2006.REsp 866.382-RJ, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em11/11/2008.

SENTENÇA PENAL. EXTINÇÃO. PUNIBILIDADE. INDENIZAÇÃO.

O recorrente exerceu a função de diretoradministrativo da fundação recorrida e emitiu 109cheques sacados pela pessoa jurídica em favor de seus filhos,os demais recorrentes. Dessa forma, ter-se-ia consubstanciado ocrime de apropriação indébita. O extintoTribunal de Alçada estadual condenou os recorrentes pelaprática das últimas 53 condutas. Esseacórdão criminal é a peça que embasa opedido de liquidação de sentença que,após a homologação dos cálculos emprimeiro e segundo grau de jurisdição, éatacada por meio do recurso especial. Os recorrentes sustentavam quea condenação penal reconheceu aprescrição retroativa da pretensão punitivapara todas as práticas delitivas. Embora oacórdão recorrido passe ao longo daprescrição quanto às últimas 53condutas, há uma segunda decisão criminal relevante,cuja punibilidade, em razão de o recorrente ter completadosetenta anos, foi decretada extinta, ocorrente aprescrição retroativa da pretensão punitiva. Ocerne da questão diz respeito à eficácia dasentença penal que extingue a punibilidade. Para a Min.Relatora, a hipótese dos autos é excepcional, pois orecorrente foi efetivamente condenado. A decisãocondenatória traz conseqüências claras tanto naesfera penal quanto na esfera civil, impondo-se ao réu a penapecuniária, restritiva de direitos ou da liberdade, ao mesmotempo em que sujeita o condenado ao dever de reparar, após aliquidação na esfera cível, os danos quecausou. Foi isento da pena. A extinção da punibilidadeocorreu após a existência da sentença penalcondenatória, com base na pena in concreto,levando-se, ainda, em consideração, sua especialcondição de septuagenário. Aprescrição retroativa posteriormente reconhecidasó atinge os efeitos penais da condenação,não seus efeitos civis. Afinal, não se pode ignorarque o Poder Judiciário reconheceu a existência de fatotípico, antijurídico e culpável, e issoé quanto basta para que, na esfera cível, imponha-se odever de indenizar. A sujeição do condenado àpena é fato irrelevante para fins de direito privado. Ao art.67, II, CPP, deve-se dar interpretação que prestigie oprincípio constitucional da razoávelduração do processo. Havendo certeza sobre oilícito, a decisão que julgar extinta apunibilidade não impedirá, em sentido amplo,a propositura de "ação civil", ouseja, ação de conhecimento, execução oucautelar. Entendimento diverso imporia ao jurisdicionado oônus de suportar a duração de dois processos deconhecimento, um na esfera cível e outro na criminal, paraque se julguem rigorosamente os mesmos fatos.REsp 789.251-RS, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em11/11/2008.

RESPONSABILIDADE. ADVOGADO. TEORIA. PERDA. CHANCE.

A recorrenteafirma que o advogado foi negligente na condução desua causa, vindo ela a perder seu imóvel, por nãodefender adequadamente seu direito de retenção porbenfeitorias e também ter deixado transcorrer inalbis o prazo para a interposição de recurso deapelação. Para a Min. Relatora, não háomissão ou contradição no acórdãoimpugnado. O Tribunal a quo pronunciou-se de maneira adiscutir todos os aspectos fundamentais do julgado, dentro doslimites que lhe são impostos por lei, alcançandosolução que foi tida como mais justa e apropriada paraa hipótese. A questão insere-se no contexto daresponsabilidade profissional do advogado. O vínculo entreadvogado e cliente tem nítida natureza contratual. Emrazão do vínculo obrigacional, a responsabilidade doadvogado é contratual. Todavia sua obrigaçãonão é de resultado, mas de meio. O advogado obriga-sea conduzir a causa com toda diligência, não se lheimpondo o dever de entregar um resultado certo. Ainda que o advogadoatue diligentemente, o sucesso no processo judicial depende deoutros fatores não sujeitos a seu controle. Daí adificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causalentre a negligência e o dano. Para a solução doimpasse, a jurisprudência, sobretudo do direito comparado, e adoutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. Essateoria procura dar vazão ao intrincado problema dasprobabilidades com as quais se depara no dia-a-dia, trazendo para ocampo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosaou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso àsquais a vítima fazia jus. Há possibilidades eprobabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista como devido cuidado. A adoção da teoria da perda dachance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o“improvável” do “quase certo”, a“probabilidade de perda” da “chance dolucro”, para atribuir a tais fatos as conseqüênciasadequadas. Assim, o Tribunal de origem concluiu pela ausênciade culpa do advogado e, nesse ponto, não há comoextrair daí a responsabilidade nos termos tradicionais e,tampouco, nos termos da teoria da perda da chance. Anotou-se que, em determinadoscasos, a perda da chance, além de determinar o dano material,poderá ser considerada um agregador do dano moral, o quenão se pode admitir é considerar o dano da perda dechance como sendo um dano exclusivamente moral. Diante do exposto, aTurma não conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp965.758-RS, DJ 3/9/2008, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006.REsp 1.079.185-MG, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em11/11/2008.

JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. EVENTOS DANOSOS.

Renovando ojulgamento, a Turma, no caso sub judice, proveu em parte opedido do autor, determinando, nos termos do voto do Relatororiginário, a incidência dos juros moratórios acontar da data do evento danoso. Afora esse ponto principal dedivergência, a Min. Nancy Andrighi proveu parcialmente orecurso, apenas para que a indenização a ser paga aoautor inclua, também, as ações preferenciais,além de autorizar a revisão dos honoráriosadvocatícios (CPC, art. 20, § 3º), no percentualdos 10% sobre o valor da condenação inicial do autor,relativos aos honorários pagos àinstituição bancária. REsp 901.260-PR, Rel.originário Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. paraacórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em13/11/2008.

MORA. DESCARACTERIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO.

Renovando-seo julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que, no caso subjudice, nos termos do art. 963 do CC/1916, inexiste mora,porquanto o fiador não foi sequer notificado, cabendoafastar-se a execução por ter sido excessiva.Além disso, é impossível acompensação na medida em que se descaracterizou aexistência de mora, a qual somente se poderia determinar com aapuração de sua exata liquidez no juízo de1º grau. Precedente citado: REsp 713.329-RS, DJ 7/12/2006.REsp 337.572-SP, Rel.originário Min. Ari Pargendler, Rel. paraacórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em13/11/2008.

Quarta Turma

ACORDO. MANDATO. INTERESSE DIVERGENTE.

Naespécie, o acordo foi expresso em documento particular e, naépoca da lavratura, o advogado detinha poder paratransacionar. O fato de a recorrida ter revogado os poderesconferidos a seu advogado antes da juntada do acordo aos autos,portanto antes de sua homologação, não invalidaa avença. Eventual divergência entre os interesses domandante e os atos do mandatário devem ser discutidos emação própria e pode dar margem a ressarcimentopor perdas e danos (art. 679 do CC/2002). Outrossim, realizado oacordo, a execução deve permanecer suspensa atéseu cumprimento, sendo precipitada sua extinção, pois,uma vez desrespeitado o ajuste, aí sim o processo deveprosseguir (art. 792 do CPC). REsp 1.034.264-DF, Rel.Min. Fernando Gonçalves, julgadoem 11/11/2008.

Sexta Turma

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. FURTO. ÁGUA POTÁVEL.

Cinge-se a questão em definir seé aplicável o princípio dainsignificância ao delito do furto de águapotável mediante ligação clandestina e emquantidade avaliada em noventa e seis reais e trinta e trêscentavos. A Turma, por maioria, entendeu que, quanto àincidência de tal princípio, necessários sefazem a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhumapericulosidade social da ação, o reduzido grau dereprovabilidade do comportamento e a inexpressividade dalesão jurídica provocada. Com efeito, a condutaperpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevantepara o Direito Penal. O delito em causa não se insere naconcepção doutrinária e jurisprudencial decrime de bagatela. No caso do furto, não se pode confundirbem de pequeno valor com de valor insignificante. Este,necessariamente, exclui o crime diante da ausência de ofensaao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípioda insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar oprivilégio previsto no § 2º do art. 155 doCódigo Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidadede pena mais branda, compatível com a pequena gravidade daconduta. Assim, a subtração de bens cujo valornão pode ser considerado ínfimo não pode sertido como um indiferente penal, na medida em que a falta derepressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivoa pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social.Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ:REsp 904.876-RS, DJ 3/9/2007; REsp 406.986-MG, DJ 17/12/2004, e REsp 750.626-RS, DJ 4/9/2006.REsp 984.723-RS, Rel.Min. Og Fernandes,julgado em 11/11/2008.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. PRISÃO. FLAGRANTE.

Trata-se dehabeas corpus em que o paciente alega sofrerconstrangimento ilegal por parte do Tribunal a quo. Argumenta que faz jusà liberdade provisória, porquanto ausentes, no casoconcreto, os requisitos do art. 312 do CPP. Acrescenta que asentença que o condenou pela prática do delito detráfico de drogas não apenas o absolveu do crime deassociação para o tráfico, como tambémaplicou a causa de redução contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. A Turma, por maioria, denegou a ordempor entender correta a decisão das instânciasordinárias que se fundamentou na grande quantidade de drogaencontrada em poder do acusado (cerca de 4.500 pontos de LSD). Issoevidencia a periculosidade do agente, pois, não obstante suaprimariedade, o modus operandide sua conduta revela sua ousadia e propensão para aprática de delitos dessa natureza. Logo, amanutenção de sua segregaçãoprovisória é fator preponderante para apreservação da ordem pública. Ademais, osimples fato de o magistrado sentenciante ter aplicado a causaespecial de diminuição de pena prevista no mencionadoartigo da nova lei não evidencia, por si só, anecessidade de concessão da liberdade provisória. Aaplicação da referida causa pressupõe que oacusado, primário e possuidor de bons antecedentes,não se dedique às atividades criminosas nem integreorganização dessa natureza. Porém, ainda assim,sua liberdade pode atentar contra a ordem pública, fato que,in casu, denota-se pelovultoso volume de drogas apreendido com os acusados, o que,repita-se, não obstante a primariedade do paciente, leva acrer que ele possui ousadia para a prática delitiva. Os votosvencidos entendiam não estar adequadamente fundamentada adecisão que indeferiu a liberdade provisória dopaciente, bem como a sentença na parte em que manteve asegregação cautelar. Isso porque as prisõesprovisórias são medidas de índole excepcionalque devem vir calçadas em fundamentaçãoconcreta. Não bastam, evidentemente, meras conjecturas oupresunções que mais se assemelham a exercíciosde futurologia. Precedentes citados: HC 105.702-SC, DJ 29/9/2008, eHC 101.058-MG, DJ 4/8/2008. HC 110.433-PR, Rel.originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdãoMin. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em11/11/2008.

CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. ATIVIDADE JURÍDICA.

Trata-se de RMS interposto contra oacórdão do Tribunal a quo que indeferiu o pedido da candidata, orarecorrente, de inscrição definitiva no concursopúblico para provimento de cargo de juiz de Direitosubstituto, sob o argumento de ela não haver completado, nadata da inscrição definitiva, três anos degraduação no curso de Direito - o que, segundo acomissão, somente se comprovaria com aapresentação do respectivo diploma -, nemcomprovado o exercício de atividade jurídica por igualperíodo. Sustenta a impetrante que, na data prevista parainscrição definitiva (entre os dias 4 a 13 de julho de2007), já preenchia os requisitos do edital, notadamente emrazão de haver concluído o curso de bacharel emDireito, o que se deu em 7/7/2004, e também de jáhaver implementado a exigência de três anos de atividadejurídica, computando, para esse fim, os cursos depós-graduação na área jurídica eos períodos de efetivo exercício da advocacia forense.Alega, ainda, que a comissão do concurso abreviou para o dia29/6/2007 a data de inscrição definitiva, o que aprejudicou de forma contundente, pois inviabilizou aconcretização da expectativa de atender os requisitosna primitiva data prevista no edital. A Turma, por maioria, deuprovimento ao recurso para deferir a inscriçãodefinitiva da candidata e, haja vista já ter sido aprovada emtodas as fases do concurso, reconheceu seu direito ànomeação e posse no cargo pleiteado nos termos do votodo Min. Relator, que considerou como termo inicial da contagem doperíodo de três anos de atividade forense o momento emque a estudante concluiu com êxito todas as disciplinas docurso de graduação, já que se encontrahabilitado à obtenção do grau superior, enão a data da colação de grau (que, no caso,deu-se em 14/8/2004), uma vez que a experiência demonstra queo lapso temporal dispensado entre o término das atividadescurriculares e a emissão do documento declaratório deconclusão do curso, normalmente, é imputado àinstituição de ensino. Esclareceu ainda o Min. Relatorque, fixada essa premissa do termo inicial da contagem, todas asatividades jurídicas desenvolvidas pela recorrente a partirda data de conclusão do curso hão de ser consideradasaptas para o fim de comprovação da experiênciaexigida constitucionalmente, pois ela já se encontravahabilitada, portanto em nada diferem essas daquelasexperiências adquiridas após a colação degrau. Além disso, pontuou o Relator a necessidade deobservância do princípio da razoabilidade quando se está diante dahipótese de faltarem poucos dias paracomplementação do período exigido, afastando-sea interpretação segundo a qual se exige da candidata odesempenho, no período de três anos (365 dias vezes 3ou 1.095 dias) imediatamente após a conclusão docurso, de atividade jurídica ininterrupta. Vencida a Min.Maria Thereza de Assis Moura, que esboçou o entendimento deque se aplicam in casuos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.11/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que veda acontagem de qualquer atividade anterior àcolação e dispõe que acomprovação do período de que trata o art. 93,I, da CF/1988, deverá ser realizada por ocasião dainscrição definitiva no concurso, além deinvocar precedente do STF (ADI 3.460-DF, DJ 15/6/2007), oportunidadeem que o Min. Carlos Britto, em seu voto, fixou que a primeirailação a que se chega é que os três anosexigidos pela norma constitucional do art. 129, § 3º, daCF/1988, dizem respeito ao período posterior àcolação de grau. Precedentes citados: REsp 131.340-MG,DJ 18/12/1998; REsp 532.497-SP; DJ 19/12/2003, e AgRg no REsp722.837-SP, DJ 3/10/2005, e REsp 730.475-SP, DJ 5/11/2007.RMS 26.667-DF, Rel.Min. Nilson Naves, julgado em11/11/2008.




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Informativo STJ - 376 - Superior Tribunal Justiça

 



 

 

 

 

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