Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 372 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0372
Período: 13 a 17 de outubro de 2008.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial
SÚMULA N. 362-STJ.

A correção monetária do valor daindenização do dano moral incide desde a data doarbitramento. Rel. Min. FernandoGonçalves, em 15/10/2008.

SÚMULA N. 363-STJ.

Compete à Justiça estadualprocessar e julgar a ação de cobrança ajuizadapor profissional liberal contra cliente. Rel. Min. Nilson Naves, em15/10/2008.

SÚMULA N. 364-STJ.

O conceito de impenhorabilidade de bem defamília abrange também o imóvel pertencente apessoas solteiras, separadas e viúvas. Rel. Min. Eliana Calmon, em15/10/2008.

STJ. COMPETÊNCIA. TCE. IMPROBIDADE.

Competeoriginariamente ao STJ o processo e julgamento dos membros dosTribunais de Contas estaduais (art. 105, I, a, daCF/1988), adstritamente à persecução criminal,excetuados os atos de improbidade administrativa, a serem apuradosem ação própria de natureza cível, talcomo no caso, de suposta contratação irregular deparentes e de enriquecimento ilícito. Daí que a CorteEspecial, por maioria, julgou improcedente areclamação. Precedentes citados: AgRg na Rcl 2.217-RO,DJ 5/2/2007, e AgRg na Rcl 1.164-SP, DJ 27/3/2006.Rcl 2.723-SP, Rel.Min. Laurita Vaz, julgada em15/10/2008.

CONSELHEIRO. AFASTAMENTO. PRAZO. EXCESSO.

A Corte Especial entendeu que nãoé possível acolher o pedido de retorno do conselheirode Tribunal de Contas estadual afastado a título de medidaacautelatória, em obediência a preceitosconstitucionais referentes à integridade dafunção pública e à moralidadeadministrativa.Porém, o Min. Relator destacou a importância derepensar a atual jurisprudência com o fito de fixarcritérios definidores das condições demanutenção, no tempo, desses afastamentos do cargopúblico, mormente quanto à demora nainstrução do processo penal, para que, naprática, o afastamento não acabe por se tornarverdadeira medida punitiva em caráter permanente. Outrossim,o Min. Nilson Naves acompanhou o Min. Relator, mas ponderou que oafastamento pode assumir a natureza de uma medida muito maispunitiva que acautelatória e, se numa açãopenal há que se preocupar com o excesso de prazo, do mesmomodo o afastamento, se durar além da medida, torna-setambém eminentemente ilegal. AgRg na APn 300-ES, Rel. Min. TeoriAlbino Zavascki, julgado em 15/10/2008.
Primeira Turma
CRÉDITOS. IPI. CONSTRUÇÃO CIVIL.

A Turma reiterou que, naatividade de construção civil, não háincidência do IPI, uma vez que a edificação deimóveis refoge ao conceito de industrializaçãonos termos do Dec. n. 4.544/2002, sendo o construtor o consumidorfinal dessas mercadorias. Por essa razão, o recorrentenão tem direito ao creditamento do imposto pago naaquisição de matérias-primas e insumosutilizados na edificação dos imóveis.Precedente citado: REsp 998.487-SC, DJ 6/6/2008.REsp 766.490-SC, Rel.Min.Teori Albino Zavascki, julgado em 14/10/2008.

ILÍCITO. CÂMBIO. MULTA. DEC. N. 23.258/1933. REVOGAÇÃO.

Trata-se de açãoordinária com pedido de antecipação de tutelaajuizada por sociedade empresarial exportadora contra o Bacen, comobjetivo de anular o processo administrativo e a respectiva multadecorrentes de supostas operações lesivas ao mercadode câmbio (sonegação de divisas para coberturacambial), bem como a exclusão de seus nomes do Cadin, aoargumento de que o Dec. n. 23.258/1933, que embasou a decisãoadministrativa, estaria revogado senão pelo Decreto de25/4/1991, frente à revogação da Lei n.4.182/1920, à qual visou dar executividade na qualidade dedecreto regulamentador. Explicitou o Min. Relator que o Dec. n.23.258/1933 (que instituiu multa por operaçõesirregulares de câmbio) foi recepcionado pelo ordenamentojurídico posterior com status de lei federal, porquefoi expedido com amparo no Dec. n. 19.398/1930, o qual atribuiu aoGoverno Provisório da época o exercíciocumulativo das funções e atribuições dosPoderes Executivo e Legislativo. Assim, o Decreto de 25/4/1991não poderia revogar o Dec. n. 23.258/1933, emobediência ao princípio da hierarquia das leis. Logo,vigente o Dec. n. 23.258/1933, afasta-se a nulidade do processoadministrativo. Ademais, posteriormente, houve o Decreto de14/5/1998 que reconheceu expressamente a nulidade do art. 4º doDecreto de 25/4/1991 na parte que revogava o Dec. n. 23.258/1933.Com esse entendimento, a Turma proveu o recurso do Bacen. Precedentecitado: REsp 1.009.956-RS, DJ 4/6/2008. REsp 828.362-RS, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. EXPORTAÇÃO. CANA-DE-AÇÚCAR.

Trata-se de mandado de segurançacontra ato de delegado da Receita Federal, tendo por objetivo obenefício do crédito presumido do IPI como previsto noart. 42 da Lei n. 9.532/1997, no mercado externo e interno, sem aslimitações na base de cálculo impostas peloDec. n. 2.501/1998. Ressalta o Min. Relator que, emobservância ao princípio da legalidade, nãohá como compensar crédito presumido do IPI sobre osvalores relativos à exportação porque, nessaoperação, não há incidência do IPIpor expressa determinação constitucional (art. 153,§ 3º, III, da CF/1988), o que por si só tem ocondão de afastar esse benefício fiscal. Por outrolado, também não prevaleceria umainterpretação mais flexível uma vez que aCF/1988 exonera a incidência da exação naexportação e a citada lei reporta-se àoperação no mercado interno, uma vez que as normasisentivas no sentido lato, consoante o disposto no art. 111 do CTN,devem ser interpretadas literalmente. Com esses argumentos, a Turmanegou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 879.536-AL, DJ11/6/2007. REsp 849.957-PE, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO.

Trata-se de ação civilpública ajuizada pelo Ministério Público (MP)em razão de ex-prefeito (primeiro réu) ter contratadosem procedimento licitatório, para prestação deserviços jurídicos, seu ex-consultor jurídicomunicipal (segundo réu) após ele ter pedidoexoneração do cargo, apesar da existência doscargos de consultor e assessor jurídico nos quadros daAdministração municipal. Além disso, houveação cautelar de seqüestro de bens, em quevários incidentes processuais foram suscitados. Isso posto,ultrapassadas as preliminares, a irresignação recursalde mérito persistiu quanto à aplicaçãodas sanções estabelecidas no art. 12, II e III, da Lein. 8.429/1992. Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, comoos serviços contratados foram efetivamente prestados,não há lesividade, consoante a jurisprudênciapredominante deste Superior Tribunal. Observa que a exegese dasregras insertas na lei em comento deve ser realizada cum granosalis, porque uma interpretação ampliativa podeacoimar de ímprobas condutas meramente irregulares,suscetíveis de correção administrativa. Ademaisquando ausente a má-fé do administradorpúblico, poder-se-ia ir além do que pretendeu olegislador. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento aorecurso para afastar a condenação àdevolução dos valores recebidos a título dehonorários pelos serviços jurídicos prestados,bem como excluir a multa do art. 538, parágrafo único,do CPC. Precedentes citados: REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp717.375-PR, DJ 8/5/2006, e REsp 514.820-SP, DJ 6/6/2005.REsp 511.095-RS, Rel.Min.Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

NOMEAÇÃO. CONSELHEIRO. TCE.

Na espécie, o mandado desegurança é contra ato praticado pelo governador pornomear e dar posse a conselheiro do Tribunal de Contas estadual aoargumento que os impetrantes, auditores daquele tribunal, reuniamcondições de ocupar a vaga, consoante a LC estadual n.25/1995. Destaca o Min. Relator que a questão atinenteà competência para a escolha do candidato aopreenchimento da vaga no TCE foi apreciada pelo STF na SS 2.357-PB,DJ 26/6/2006. Assim, na verdade, o mandamus volta-se contrao cumprimento de decisão do Supremo, o que enseja oreconhecimento da inadequação da via eleita peloimpetrante, porque o writ não ésucedâneo de recurso (Súm. n. 267-STF). Alémdisso, a pretensão dos impetrantes esbarra em óbiceintransponível, ou seja, a falta de direito líquido ecerto. O STF, em reiteradas oportunidades, já decidiu que nosTribunais de Contas estaduais compostos por sete membros, trêsdeles devem ser nomeados pelo Governador (um dentre membros do MP,um dentre os auditores e um de livre escolha) e quatro sãoindicados pela Assembléia Legislativa, para conciliar odisposto nos arts. 73, § 2º, I e II, 75, ambos da CF/1988c/c art. 70, I e II, da LC estadual 18/1983, com aredação dada pela LC estadual n. 25/1995. No caso dosautos, a vaga surgida é a quinta vaga, de competênciapara indicação da Assembléia Legislativadiferentemente do alegado pelos impetrantes que a consideravam comosexta vaga. Pelo exposto, a Turma negou provimento ao RMS.Precedentes citados do STF: ADI 1.068-ES, DJ 25/4/1997; ADI 585-AM,DJ 2/9/1994; ADI 2.013-PI, DJ 15/2/2005; do STJ: RMS 24.358-MG, DJ8/10/2007, e RMS 14.824-PR, DJ 19/12/2002. RMS 23.027-PB, Rel.Min.Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.

MS. OPTOMETRISTA. ALVARÁ SANITÁRIO.

Noticiaram os autos que o impetrante,optometrista devidamente registrado no conselho profissional dacategoria, teve negada a expedição de alvarásanitário ao fundamento de que sua profissãonão se encontrava regulamentada. Para o Min. Relator, criadoo curso de optometria com o reconhecimento do Ministério daEducação, garantem-se a expedição e oregistro do diploma aos alunos que cumpriram a integralidade docurrículo universitário, ainda que posteriormente ocurso venha a ser desativado ou a instituiçãodescredenciada (art. 37 do Dec. n. 3.860/2001). Observou quenão existem dúvidas quanto à legitimidade doexercício da atividade de optometrista, prevista desde 1932,no art. 3º do Dec. n. 20.931/1932, porquanto o supervenienteart. 4º do Dec. n. 99.678/1990, que o revogou, foi suspensopelo STF na ADin 533-2/MC por vício de inconstitucionalidadeformal. Ressalta ainda que a valorização do trabalhohumano e a liberdade profissional são princípiosconstitucionais que, à luz da exegese pós-positivista,influenciaram toda a legislação infraconstitucional donosso ordenamento jurídico. O optometrista sónão estaria habilitado para os misteres médicos (comodiagnosticar e tratar doenças relativas ao globo ocular,receitar medicamentos, bem como fazer procedimentoscirúrgicos). O optometrista cuida apenas do ato visual,aplica testes com objetivo de avaliar e melhorar, quandonecessário, a visão, conforme as atividades descritasna Classificação Brasileira de Ocupações(CBO), editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego(Portaria n. 397/2002). Outrossim, a competência davigilância sanitária para expedição dealvará apenas se limita à análise acerca daexistência de habilitação e (ou) capacidadelegal do profissional da saúde em respeito àlegislação sanitária, defiscalização estadual ou municipal. Pelo exposto, aTurma deu provimento ao recurso para o fim deexpedição do alvará sanitário admitindoo ofício de optometria. Precedente citado: MS 9.469-DF, DJ5/9/2005. REsp 975.322-RS, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 14/10/2008.
Segunda Turma
PATRIMÔNIO HISTÓRICO. TOMBAMENTO. GRADES.

O Instituto do PatrimônioHistórico e Artístico Nacional (IPHAN) propôsação civil pública que visa àremoção de obras realizadas na RegiãoAdministrativa do Cruzeiro, pertencente à área tombadade Brasília, patrimônio cultural da humanidade,conforme a Unesco. Foi a própria Administração,sem autorização prévia daquele Instituto, quempermitiu a colocação de grades nos pilotis deprédios residenciais, em alteração do projetoarquitetônico e urbanístico de Brasília, quepreserva o livre trânsito nesses locais. Quanto a isso, oTribunal a quo entendia que, mesmo faltante a referidaautorização, o desfazimento das obras limitar-se-iaàquelas que impedem ou reduzem a visibilidade da coisatombada (art. 18 do DL n. 25/1937), o que não ocorreria nocaso. Porém, nesta instância especial, sem olvidar quehá precedente deste Superior Tribunal quanto àdispensa da autorização em certo caso, a Turma, pormaioria, deu provimento ao recurso, por entender incidir o art. 17do referido decreto, que não permite amutilação, destruição oudemolição desautorizada da coisa tombada, e nãoo art. 18, que menciona a questão da visibilidade, mas emrelação a construções vizinhas àtombada. Precedente citado: REsp 290.460-DF, DJ23/6/2003. REsp 840.918-DF, Rel.originária Min. Eliana Calmon, Rel. paraacórdão Min. Herman Benjamin, julgado em14/10/2008.

EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO. CÓPIAS.

O art. 39 da Lei n. 6.830/1980 isenta aFazenda Pública do pagamento da prática dos atosprocessuais, e não das despesas para aremuneração de terceiras pessoas que sãoacionadas pelos serventuários da Justiça. Nesseconceito de despesa, também devem ser incluídas ascópias reprográficas requeridas pela FazendaPública ao cartório de registro de títulos edocumentos e civil de pessoas jurídicas, referentes aos atosconstitutivos da sociedade empresarial executada. Precedentescitados do STF: RE 108. 845-SP, DJ 25/11/1988; do STJ: REsp366.005-RS, DJ 10/3/2003; REsp 253.203-SC, DJ 9/4/2002; RMS10.349-RS, DJ 20/11/2000; REsp 109.580-PR, DJ 16/6/1997; AgRg noREsp 984.286-SP, DJ 19/12/2007, e REsp 126.669-PR, DJ 15/12/1997.REsp 1.073.026-SP, Rel.Min.Eliana Calmon, julgado em 14/10/2008.

DIPLOMA ESTRANGEIRO. REVALIDAÇÃO.

O término do curso de medicinadeu-se em Cuba, em 2002, portanto já na vigência doDec. n. 3.007/1999. Dessa forma, é inviável reconhecerhipotético direito adquirido ao registro imediato do diplomano País, porquanto o curso só passa a ter validade apartir da diplomação, que ocorreu enquanto sujeito oregistro ao procedimento de revalidação. Anotou-senão haver similitude desse julgamento com o do REsp963.525-RS (ver Informativo n. 369). Precedentes citados: AgRg noREsp 936.974-RS, DJ 3/10/2007; REsp 880.051-RS, DJ 29/3/2007; REsp846.671-RS, DJ 22/3/2007, e REsp 849.437-RO, DJ 23/10/2006.REsp 1.055.035-RS, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2008.

ICMS. TV A CABO. “TAXA”. ADESÃO.

A transmissão de sinal pelassociedades empresariais de TV a cabo, quando realizada de formaonerosa, é considerada serviço decomunicação (art. 2º da LC n. 87/1996), asubmeter-se à tributação estadual.Porém, o ICMS não incide sobre os serviçospreparatórios e acessórios àquelatransmissão, tais como a adesão,habilitação e instalação deequipamentos. Daí que, no caso, a “taxa” deadesão deve ser excluída da base de cálculodaquele imposto. Precedentes citados: REsp 710.774-MG, DJ 6/3/2006,e REsp 418.594-PR, DJ 21/3/2005. AgRg no REsp 1.064.596-SP, Rel.Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008.

QO. REMESSA. PRIMEIRA SEÇÃO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ENERGIA ELÉTRICA.

A Turma entendeu remeter àPrimeira Seção o julgamento do recurso referente aempréstimo compulsório de energia elétrica.QO no REsp 983.998-RS, Rel. Min.Eliana Calmon, em 14/10/2008.

QO. SUSPENSÃO. JULGAMENTO. LEI N. 9.718/1998.

O Min. Castro Meira, na qualidade dePresidente da Turma, comunicou aos demais Ministros que acompõem o recebimento de memorando do STF que determina asuspensão dos julgamentos de processos em trâmite nesteSuperior Tribunal referentes à aplicação doart. 3º, § 2º, item I, da Lei n. 9.718/1998 (base decálculo das contribuições ao PIS/Pasep eCofins), em razão do deferimento, por maioria, de MedidaCautelar na Ação Declaratória deConstitucionalidade 18-DF pelo Pleno da Suprema Corte. Questão de Ordem Especial, Min. Castro Meira,em 14/10/2008.

LEGITIMIDADE. MP. POLUIÇÃO SONORA.

Trata-se deREsp em que a questão cinge-se a saber se o MP tem ounão legitimidade para propor ação civilpública em se tratando de poluição sonora. ATurma, por maioria, deu provimento ao recurso, ao entendimento deque a poluição sonora enquadra-se empoluição, sendo extremamente gravosa àsaúde, especialmente quando impede que as pessoas durmam,não se constituindo somente um incômodo. Assim, tendoem vista se tratar de poluição, o MP tem legitimidadepara a propositura de ação, conforme prevê oart. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981 (Lei daPolítica Nacional do Meio Ambiente). REsp 1.051.306-MG, Rel.originário Min. Castro Meira, Rel. para acórdãoMin. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.

SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO.

Trata-se deREsp em que o cerne da questão é saber se incide oICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmáciade manipulação. A Turma deu provimento ao recurso porentender que, no caso das farmácias demanipulação, que preparam e fornecem medicamentos sobencomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, háincidência exclusiva do ISS, visto que se trata deserviço previsto expressamente na legislaçãofederal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003).Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel.Min. HermanBenjamin, julgado em 16/10/2008.
Terceira Turma
INVENTÁRIO. POSSE. IMÓVEL. CO-HERDEIRO.

A recorrentee seu marido residem em fazenda arrecadada durante oinventário de seu falecido sogro, para posterior partilhaentre os oito herdeiros habilitados, entre os quais se inclui seumarido. O juiz, considerando a indivisibilidade do bem, determinouque se passasse a fazenda à posse exclusiva de umadeterminada herdeira. Ao marido da recorrente restaria levantar ovalor depositado nos autos (R$ 119.111,38), como pagamento de suaquota-parte. Essa decisão teria violado direitolíquido e certo da recorrente, que não é partedo processo de inventário, mas exerce a posse conjunta sobreo bem imóvel. Em primeiro lugar, destacou a Min. Relatora,que a recorrente é casada em regime de comunhãoparcial de bens e, por esse motivo, não se torna meeira dosbens herdados por seu marido (art. 1.659, I, do CC/2002). Nãose alega que a herança tenha sido concedida em favor de ambosos cônjuges, o que afasta a aplicação do art.1.660, III, do mesmo código. Assim, não háfalar em citação necessária da recorrente paraparticipar do inventário de seu sogro. Os bensinsuscetíveis de divisão cômoda que nãocouberem na meação de um só herdeiro, comoé a hipótese dos autos, sujeitam-se a venda judicial(art. 2.019, caput, do referido código). Nãose faz a venda, no entanto, se um ou mais herdeiros adjudicar o bem,repondo aos outros, em dinheiro, a diferença após aavaliação atualizada (art. 2.019, § 1º, doCC/2002). O mandado de segurançanão se presta ao exame e à produção deprovas, sendo certo que as questões relativas àcaracterização da posse, no caso dos autos,demandarão aprofundada análise do conjuntoprobatório. A pretensão da impetrante, assim,revela-se incompatível com a via estreita do mandado desegurança, que exige prova pré-constituída.Ausente, portanto, ofensa a direito líquido e certo a sergarantido com o mandamus. No quediz respeito ao bem indivisível, o co-herdeiro nãopode refutar a venda judicial e, ao mesmo tempo, negar-se a alienarseu quinhão, sob pena de se inviabilizar a partilha.RMS 26.475-AC, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em14/10/2008.

AÇÃO NEGATÓRIA. PATERNIDADE. NULIDADE. REGISTRO CIVIL.

O recorrido conheceu amãe da menor quando ambos ainda cursavam o ensinomédio, ele então com 18 anos de idade e ela semfilhos. Seis anos mais tarde, voltaram a se encontrar, oportunidadeem que veio a conhecer a menor, então com dois anos de idade.Casaram-se no civil, logo em seguida relata que reconheceu, sobalegada pressão da mãe da criança, apaternidade da menor, na época com três anos de idade,tendo plena consciência de que não se tratava de filhabiológica sua. Sustenta que viveram como casal apenas duranteseis meses, sobrevindo a separação judicial, cujasentença transitou em julgado. Depois disso, informa que, pormais de dez anos, não mais teve contato com mãe efilha, permanecendo tão-somente a pagar pensãoalimentícia, conforme acordo homologado em juízo nosautos de ação de alimentos. Pleiteia, agora, aexclusão de seu nome da certidão de nascimento damenor, com a correspondente exoneração dasobrigações financeiras inerentes à paternidadeda criança. Para a Min. Relatora, oreconhecimento espontâneo da paternidade somente pode serdesfeito quando demonstrado vício de consentimento, istoé, para que haja possibilidade de anulação doregistro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida,é necessária a prova robusta no sentido de que o“pai registral” foi de fato, por exemplo, induzido aerro, ou ainda, coagido a tanto. Tendo em mente a salvaguarda dosinteresses dos pequenos, verifica-se que a ambivalênciapresente nas recusas de paternidade são particularmentemutilantes para a identidade das crianças, o que impõeao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cadaprocesso, no sentido de tornar, o quanto for possível,perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento.Ademais a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre osadultos não devem perpassar as relações entrepais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Emcontraponto à instabilidade dos vínculos advindos dasuniões matrimoniais, estáveis ou concubinárias,os laços de filiação devem estar fortementeassegurados, com vistas ao interesse maior da criança, quenão deve ser vítima de mais um fenômenocomportamental do mundo adulto. O recorrido não manifestouvontade eivada de vício. Sendo assim, a Turma deu provimentoao recurso, julgando improcedente o pedido.REsp 1.003.628-DF, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em14/10/2008.

INDENIZAÇÃO. FOTO. ARTISTA.

Cuida-se de pedido deindenização por danos materiais ecompensação por dano moral por ter a recorrente, semautorização, publicado em revista fotos do autorbeijando uma garota. Para a Min. Relatora, está caracterizadaa abusividade no uso da reportagem. Não se pode ignorar que ouso de imagem é feito com o propósito de incrementar avenda da revista. Por se tratar de pessoa pública, oscritérios de violação da privacidade sãodistintos daqueles desenhados para uma pessoa cuja profissãonão a expõe. O recorrido, artista conhecido, teve suaimagem atingida pela simples publicação que o retratabeijando uma mulher que não era sua esposa. Note-se que o TJreduziu em oito vezes o valor da indenizaçãoinicialmente fixada, de R$ 40.000,00 para R$ 5.000,00, quantiaaplicada com moderação, sem qualquer exagero, e que,assim, não comporta nova redução por partedeste STJ. Os pedidos de devolução do negativo dafotografia e cessação da divulgação desuas imagens são acessórios e, como bem asseveradopelo acórdão recorrido, possuem poucasignificância em face do pleito indenizatório,inexistindo razão para compensação de custas ehonorários entre as partes. REsp 1.082.878-RJ, Rel.Min.Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

SUSCITAÇÃO. DÚVIDA. VIAS ORDINÁRIAS.

O juiz deve remeter os interessadosàs vias ordinárias, em que a contenciosidade permiteamplo debate acerca dos direitos subjetivos emcontraposição.Isso se a dúvida suscitada remanescer, por meio deimpugnação fundamentada de legítimointeressado, detentor de possível fideicomisso, averbado deofício por oficial do registro imobiliário competente,de imóvel em relação ao qual foi requeridoposteriormente registro de doação pelos requerentes deretificação. Ora, sem a ampla defesa e ocontraditório do detentor de interesse legítimo,não remanesce possibilidade alguma de levar adiante adúvida suscitada tão-só pela viaadministrativa, que se torna perigosamente nociva àquele quenem sequer foi citado para a lide, permitindo-se que o procedimentode jurisdição voluntária seja equivocadamenteutilizado em detrimento do possível direito de terceiro.REsp 678.371-MG, Rel.Min.Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

PLANO. SAÚDE. EXCLUSIVIDADE. COOPERADOS.

Cinge-se a questão a examinar alegalidade de cláusula estatutária que impõeaos cooperados o dever de exclusividade. Sustentam os recorrentesque, tal como se depreende do art. 18, III, da Lei n. 9.656/1988, asoperadoras de plano de saúde são impedidas de imporcláusulas de exclusividade ou de restriçãoà atividade profissional. Inicialmente, esclareceu a Min.Relatora que a matéria já foi, por diversas vezes,objeto de análise neste Superior Tribunal, oportunidades emque o enfoque dado ao problema foi essencialmente de direitoconcorrencial e societário. Em precedentes sobre o tema,todos os julgadores tinham em mente a redação originaldo art. 18, III, da Lei n. 9.656/1998, que, como ressaltado pelaMin. Relatora, não fazia menção àscooperativas. A presente questão afasta-se daquelesprecedentes justamente nesse particular. A ação foiajuizada em dezembro de 1999, ou seja, quando a norma do art. 18,III, já abrangia as cooperativas. Assim, o mencionadodispositivo que veda às operadoras de plano de saúde aimposição de “contratos de exclusividade”aos médicos que consigo contratam é norma que vempassando por inúmeras alterações desde suaedição. A partir da vigência da MP n. 1.908-20,de 25/11/1999, incluiu-se ali uma referência expressa àsituação dos cooperados. Portanto, nadicção atual do art. 18, III, da Lei n. 9.656/1998,assegura-se ao cooperado o direito de manter relacionamentonão-exclusivo com operadoras de planos de saúde. Aexistência de norma legal expressa a vedar pactos deexclusividade em determinados segmentos econômicos afasta aatuação jurisdicional para avaliar, segundo a“regra da razão”, a pertinência e alegalidade da convenção. Ao proibir ascláusulas de exclusividade, o art. 18, III, da referida lei,estabelece regras para a ampla concorrência no segmentoespecífico dos planos de saúde. Tal norma integra oestatuto jurídico da concorrência. Não se pode,assim, reconhecer que a cooperativa tenha direito adquirido a umaconcorrência limitada. O mencionado art. 18 temaplicação imediata para regular os efeitos presentes efuturos do negócio jurídico pretérito,celebrado entre as partes. Precedentes citados: REsp 83.713-RS, DJ16/3/1998; REsp 126.391-SP, DJ 27/9/1999; REsp 212.169-SP, DJ13/8/2001, e REsp 261.155-SP, DJ 3/5/2004. REsp 883.639-RS, Rel.Min.Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AG. LIMINAR.

O recurso questiona acondenação em honorários advocatícios- fixados em 20% sobre o valor da condenação- quando do julgamento de agravo de instrumento contradecisão liminar que impediu a inscrição do nomedos filiados do sindicato-autor nos cadastros derestrição ao crédito, enquanto nãojulgada a ação civil pública. Para a Min.Relatora, a questão merece acolhida uma vez que o CPCprevê a condenação em honoráriosadvocatícios somente após a prolação dasentença, e não durante o trâmite processual.Não cabe condenação em honorários emjulgamento de incidente ou recurso, mas tão-somente nasdespesas ocorridas (art. 20, § 1º, do CPC). Deve serafastada tal condenação no percentual máximolegal previsto para o término do processo após ojulgamento de simples agravo de instrumento contra decisãoliminar. Precedente citado: REsp 179.086-SP, DJ 2/8/1999.REsp1.009.453-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em14/10/2008.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TÍTULOS. DÍVIDA PÚBLICA.

A questão está emdeterminar se, na espécie, a aquisição pelorecorrente, na qualidade de diretor-presidente de sociedadeempresarial, de títulos públicos federais emitidoshá mais de cento e trinta anos, contrariou os interessesdesta e caracterizou ato culposo capaz de ensejar suaresponsabilidade pessoal pelos respectivos prejuízos. Issoposto, a Turma não conheceu do recurso. A Min. Nancy Andrighiacompanhou na íntegra o voto do Min. Relator e, em seuvoto-vista, acrescentou que o Tribunal local demonstrou o evidentesuperfaturamento no valor da compra e o elevadíssimo riscodos títulos adquiridos, concluindo que constitui fatopúblico e notório que tais títulos sãotidos e havidos como “moeda podre”. O Tribunal aquo ressaltou ainda o fato de o recorrente ter se furtado emapresentar parte dos contratos de aquisição dostítulos e dos recibos de saída de caixa, uma vez que aexibição desses documentos seria essencial àsua defesa. Para a Min. Nancy Andrighi, fica patente que, noentender das instâncias ordinárias, as provas dos autosapontam, de forma inconteste, não apenas o prejuízosuportado pela sociedade empresarial em virtude daaquisição desses títulos, mas sobretudo amá-fé com que agiu o recorrente, diante da notoriedadedo imenso risco presente nesse tipo de “investimento”.Além do mais, a conduta do recorrente desrespeitou as regrasdo estatuto social da sociedade. O acolhimento da tese sustentadapelo recorrente demandaria revolvimento do substratofático-probatório dos autos, notadamente contratos elaudos periciais, esbarrando nos enunciados das Súms. ns. 5 e7 do STJ. REsp 810.667-RJ, Rel.originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. Min. NancyAndrighi (art. 162, § 2º, do RISTJ), julgado em14/10/2008.

CONTRADITÓRIO. JUNTADA. DOCUMENTO.

Em embargos àexecução de título de crédito (chequeemitido para pagamento em moeda estrangeira), o juiz julgouimprocedentes os embargos à execução e o TJreformou a sentença, julgando-os procedentes, extinguindo aexecução por nulidade do título executivo,liberando os bens penhorados. Em REsp anterior, este SuperiorTribunal devolveu os autos ao TJ para que, afastado o óbiceda preclusão, apreciasse a questão de ausênciade contraditório sobre documento apresentado pelo orarecorrente (credor). Conseqüentemente, o TJ declarou nulos osatos praticados nos autos posteriores à juntada do documento,oportunizando às partes manifestarem-se (art. 398 do CPC).Houve declaratórios e agravo regimental negados, ao argumentodo reconhecimento deste Tribunal de falha de procedimento na fase deinstrução processual. Inevitável, portanto, oretrocesso com a nulidade dos atos posteriores praticados. Esse novoREsp questiona se, ao manifestar-se a respeito docontraditório, o TJ poderia anular todos os atos praticadosem primeiro grau de jurisdição, após a juntadado documento, do qual não houve contraditório.Explicitou a Min. Relatora que não se encontra agora emdebate o art. 398 do CPC (que já foi aplicado no REspanterior). Note-se que o recorrente não se conforma com aanulação dos atos processuais praticados após ajuntada do documento (art. 398 do CPC). O mesmo documento que serviupara cassar o acórdão então recorrido deixariade ter a importância por ele mesmo (recorrente) imprimida.Para a Min. Relatora, se à parte não éconferida oportunidade de se pronunciar a respeito de documentorelevante para a demanda, é evidente que o processo énulo, por respeito ao indeclinável contraditório,sendo também esse o entendimento jurisprudencial. Quantoà multa (art. 557, § 2º, do CPC), foi afastada pelarazão de a parte ter sido obrigada a esgotar as viasrecursais. Precedente citado: AgRg no REsp 729.281-SP, DJ 19/3/2007.REsp 785.360-DF, Rel. Min.Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2008.
Quarta Turma
COBRANÇA. COMISSÃO. CORRETAGEM.

Uma vezincontroversas a venda do imóvel e aintermediação praticada pelo ora recorrido, ele fazjus à comissão de corretagem, mesmo não sendoinscrito no Creci, pois seu serviço deve ser remunerado, sobpena de enriquecimento ilícito do outro contratante. Quantoà prova, não é permitido fazê-la apenasem depoimento de testemunhas a respeito da existência docontrato em si. Mas, a demonstração dos efeitos dosfatos que envolvam as partes e a prestação deserviços podem ser admitidas por aquele meio. Precedentescitados: REsp 87.918-PR, DJ 9/4/2001; REsp 139.236-SP, DJ 15/3/1999,e EREsp 263.387-PE, DJ 17/3/2003. REsp 185.823-MG, Rel.Min. Luís Felipe Salomão,julgado em 14/10/2008.

DUPLICATA. VALIDADE. VALORES. OCORRÊNCIA. DANOS.

A jurisprudência assente deste Superior Tribunal afirma:para valer como documento hábil àinstauração do processo executivo, a duplicata deveconter o aceite do devedor; a falta deste, desde que protestado otítulo, pode ser contornada com documento que comprove aefetiva prestação do serviço e o vínculocontratual que o autorizou. Contudo, na espécie, a duplicatanão teve origem válida, pois a emitente, alémdos serviços contratados (locação deveículos), acrescentou, no título, a quantia referenteao reparo do automóvel em decorrência de acidente detrânsito. Assim, além de extrapolar o pactuado, talatitude unilateral por parte da credora impede que o devedoracompanhe a real extensão do dano, tornando a duplicatainválida de pleno direito. Precedentes citados: REsp40.720-MT, DJ 14/11/1994, e REsp 327.720-SP, DJ 18/2/2002.REsp 190.735-RO, Rel. Min.Luís Felipe Salomão, julgado em14/10/2008.

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. CITAÇÃO. “PAI REGISTRAL”.

A Turmaentendeu ser necessária a citação do “pairegistral” para integrar a lide como litisconsórcionecessário passivo, na ação deinvestigação de paternidade movida por menor(representado pela mãe) contra o ora recorrente. Para quealguém seja demovido da sua condição de pai,é preciso que integre a lide que poderá ter essaconseqüência. Não é necessárioprévio procedimento judicial de anulação doregistro para subseqüentemente proceder àinvestigação. Pode ser tudo feito no mesmo processo,mas com a integração do “pai registral”.Precedente citado: REsp 117.129-RS, DJ 24/9/2001. REsp 512.278-GO, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em14/10/2008.

INDENIZAÇÃO. GASTOS. ADVOGADO.

O empregador descumpriu suasobrigações trabalhistas, e o empregado, então,contratou advogado para formular a ação laboral.Deseja, agora, a condenação do empregador por danosmorais e materiais advindos dessa suposta necessidade de contratar ocausídico. Diante disso, a Turma entendeu inexistir atoilícito que acolha a pretensão àindenização. As verbas pleiteadas nareclamação eram controvertidas e só se tornaramdevidas após o trânsito em julgado da sentença,daí o absurdo de reconhecer a prática de atoilícito diante de qualquer pretensão resistidaquestionada judicialmente. Vale consignar que o art. 791 da CLTpermite ao reclamante postular sem assistência de advogado.REsp 1.027.897-MG, Rel.Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em16/10/2008.

RETENÇÃO. INDENIZAÇÃO. MAIORIDADE.

Na execução daação indenizatória pelo falecimento do pai, ojuízo determinou a liberação de 25% do valor dacondenação referente à mãe, enquanto osoutros 75% foram retidos em caderneta de poupança, a esperara maioridade dos filhos. Não se têm notícias deque haja ocorrido a hipótese do art. 225 do CC/1916(casamento da viúva antes da partilha dos herdeiros) ou mesmode que fato desabone o exercício do poder familiar pelagenitora, daí ela ter o livre gerenciamento dos bens dosfilhos (art. 385 do CC/1916). É certo também que,historicamente, as cadernetas de poupança se revelam ser opior investimento, pois tiveram remuneração, a longoprazo, abaixo da inflação real. Aliberação imediata dos valores em prol dessafamília humilde (privada do apoio do esposo e pai)possibilitará melhor aplicação do dinheiro,mesmo que na alimentação, habitação eeducação dos filhos. Com esse entendimento, a Turmaautorizou o levantamento dos valores retidos em favor dos filhos.Precedentes citados: REsp 34.820-RJ, DJ 26/9/1994; REsp 109.675-RJ,DJ 21/9/1998; REsp 287.094-RJ, DJ 11/6/2001, e REsp 727.056-RJ, DJ4/9/2006. REsp 534.521-SP, Rel.Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em16/10/2008.

INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DNA. SEGUNDO GRAU.

Foi julgada procedente aação de investigação de paternidadecumulada com petição de herança. Por sua vez, oTribunal a quo, de ofício, anulou-a, para que fosserealizada nova instrução processual, a permitirnovamente a submissão ao exame de DNA. Quanto a isso,vê-se que a apuração da verdade real é deinteresse não só do autor, mas também doEstado, o que torna imprescindível o exame de DNA diante daincerteza da paternidade. É certo que o CPC acolheu oprincípio dispositivo, de que o juiz deve julgar segundo oalegado pelas partes, porém ele mesmo o abrandou ao permitira iniciativa probatória ao juiz na busca da verdade real(art. 130 daquele código). O fato de o processo estar sujeitoà segunda instância não é óbicepara que determine a colheita de novas provas, pois osdesembargadores têm as mesmas prerrogativas dos magistrados de1º grau na busca da referida verdade real. Dessarte, correta ainiciativa de anular a sentença e determinar novas provasdiante da perplexidade causada pelas já produzidas, quantomais se considerada a significativa desproporçãoeconômica e sócio-cultural existente entre as partes.Não há falar em preclusão porque asquestões probatórias não precluem para omagistrado, nem mesmo se deve cogitar sobre reformatio inpejus, pois a decisão anulada era desfavorávelà recorrente. Por último, ressalte-se que, quantoà recusa de os filhos do investigado oferecerem material parao teste de DNA, é possível a exumação docadáver para tal fim. Precedentes citados: REsp 192.681-PR,DJ 24/3/2003; REsp 218.302-PR, DJ 29/3/2004; AgRg no REsp738.576-DF, DJ 12/9/2005; REsp 348.007-GO, DJ 1º/8/2005, e REsp418.971-MG, DJ 7/11/2005. REsp 1.010.559-RN, Rel.Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em16/10/2008.
Quinta Turma
ESTRANGEIRO. DEVOLUÇÃO. PASSAPORTE. FALSIDADE.

É possível, antes detransitada em julgado a sentença, a devoluçãode passaportes apreendidos se tais documentos não forem deinteresse ao processo (art. 118 do CPP). No caso, correta adeterminação do juízo de devolver ao réuestrangeiro apenas os passaportes sem indícios de falsidadematerial, pois eles se mostram dispensáveis para o julgamentoda causa (falsidade ideológica e corrupçãoativa). Incidiria a Súm. n. 7-STJ no caso de averiguar setodos os passaportes custodiados teriam indícios defalsidade. REsp 827.135-RJ, Rel.Min.Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDUTA CONCUPISCENTE.

A Turma entendeu que, no crime deatentado violento ao pudor, a conduta concupiscente evidencia-sepelos efetivos e reiterados contatos físicos do agressor coma vítima menor, caracterizando-se, assim, crime consumado, enão apenas tentativa (arts. 214 e 14, I e II do CP).Precedentes citados: REsp 889.833-RS, DJ 29/6/2007; REsp 841.810-RS,DJ 18/12/2006, e REsp 732.989-AC, DJ 7/11/2005. REsp 1.048.003-RS, Rel.Min.Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

PRECATÓRIO. PESSOA JURÍDICA. DIREITO PRIVADO.

São inaplicáveis àpessoa jurídica de direito privado em questão (ente decooperação com natureza de serviço socialautônomo) os benefícios processuais inerentes àFazenda Pública, não se podendo alegarviolação ao art. 730 do CPC (precatóriojudicial). Precedente citado do STF: AgRg no Ag 349.477-PR, DJ28/2/2003. REsp 968.080-PR, Rel. Min.Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em14/10/2008.

CORREIÇÃO PARCIAL. PROCESSO. SUSPENSÃO.

Não é cabível, peloseu caráter residual, a interposição decorreição parcial contra decisão que concede,nega ou revoga suspensão condicional do processo, uma vez queo recurso em sentido estrito é a via adequada para tanto(art. 581, XI, do CPP). Outrossim, no caso, ainterposição da correição parcial deu-sequando já ultrapassado o prazo para aimpugnação da decisão do juízo deorigem, portanto houve a preclusão processual, além defaltar a devida intimação da defesa para resposta.Precedentes citados: REsp 601.924-PR, DJ 7/11/2005; REsp 296.343-MG,DJ 16/9/2002; REsp 263.544-CE, DJ 19/12/2002, e RMS 23.516-RJ, Dje3/3/2008. HC 90.584-RS, Rel.Min.Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

HC. PACIENTE. PRESO. REVELIA.

O paciente, na data dointerrogatório judicial, encontrava-se preso por outro crime.Logo não poderia o juízo processante, seminformações do paradeiro do acusado, noinquérito, determinar a citação por edital doréu sem tomar providência no sentido delocalizá-lo (Súm. n. 351-STF). Outrossim, decretou suarevelia e a produção antecipada de provas. Somenteapós a decretação da sua prisãopreventiva é que a defesa deu notícia do paradeiro dopaciente, ao pleitear a revogação do decreto prisionale nulidade da citação por edital, que, indeferidos,ocasionaram a impetração do writoriginário. A Turma concedeu a ordem para anular os atosprocessuais desde a citação por edital, bem comorevogar o decreto de prisão preventiva. HC 111.704-MG, Rel.Min.Laurita Vaz, julgado em 16/10/2008.

POSSE. TELEFONE CELULAR. PRESÍDIO.

A posse de aparelho celular dentro dopresídio deu-se em 15/8/2005, antes da entrada em vigor daLei n. 11.466/2007, que alterou a Lei n. 7.210/1984, passando aprever como falta disciplinar grave do preso autilização de telefone celular nas dependênciasdo presídio. Assim, a lei não poderia retroagir paraprejudicar o réu. Com esse entendimento, a Turma concedeu aordem para que seja retirada da folha de antecedentes e roteiro depenas da paciente a anotação de falta grave por possede aparelho celular. Precedentes citados: HC 98.885-SP, DJ23/6/2008, e HC 45.278-SP, DJ 15/5/2006. HC 105.158-SP, Rel.Min.Laurita Vaz, julgado em 16/10/2008.
Sexta Turma
PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO. PRAZO.

Incasu, o paciente foi preso em cumprimento de mandado deprisão preventiva, em localidade diversa da do juizprocessante. Requereu seu encaminhamento àquele juízo,porém não obteve êxito, já durando vintemeses sua prisão, sem que ele tenha sido sequer interrogado.A Turma concedeu a ordem por entender que não se pode mantero paciente preso indefinidamente, enquanto aguarda que o Estadoultime as providências necessárias para que ele sejadevidamente levado à comarca do juízo que ordenara suaprisão. Ressalte-se que, na ausência do recambiamentosolicitado, caberia àquele juízo revogar aprisão, ante o manifesto constrangimento que o pacienteestá a sofrer, ainda que o despacho prisional possa conterdados concretos ajustificarem a segregação. HC 106.490-BA, Rel.Min. Jane Silva(Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em14/10/2008.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA. LEI N. 11.343/2006.

Trata-sede habeas corpus em que se pretende adiminuição da pena imposta à paciente com adevida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006. Para tanto, sustenta-se que, no julgamento do recursode apelação, já estava em vigor a referida leique trouxe o benefício. A Turma, por maioria, e pelo votomédio da Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG),concedeu a ordem ao entendimento de que, se a apelaçãofoi julgada após a lei nova, em que se prevê apossibilidade da diminuição da pena, cabia ao Tribunala quo examiná-la em favor da ré, orapaciente. Assim, com o julgamento do mérito do habeascorpus por este Superior Tribunal, não hásupressão de instância, visto que o Tribunal de origemdeveria ter examinado toda a matéria, o que nãoocorreu. Contudo a paciente não tem direito ao regime aberto,pois que foi condenada à pena de quatro anos, ou seja, partedas circunstâncias judiciais foi tomada contra ela. O juizlevou em conta a quantidade da droga para determinar a pena, o quedeve pesar também no quantitativo e no regime. Desse modo,reduziu-se a pena em 1/6, fixou-se o regime semi-aberto para oinício do cumprimento, mas se negou asubstituição da pena privativa de liberdade pelaprestação de serviços à comunidade elimitação de fim de semana. O Min. Nilson Naves(vencido em parte), diversamente, fixava a pena em um ano e quatromeses (redução de 2/3), somados a vinte e doisdias-multa, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento dapena, concedida a referida substituição. HC 101.939-SP, Rel.originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdãoMin. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em14/10/2008.

HC. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. ORDEM PÚBLICA.

O paciente alega constrangimentoilegal, argumentando que sua prisão preventiva deve serrevogada, pois ausentes no caso concreto os requisitos do art. 312do CPP, acrescentando que sua constrição jáperdura por prazo excessivo. Inicialmente, esclareceu a Min.Relatora que o writ comporta apenas parcial conhecimento.Uma das insurgências deduzidas nesta via foi contra o excessode prazo da prisão cautelar do paciente, porém essetema não foi levado ao crivo do Tribunal a quo. Seuexame originário por parte deste Superior Tribunalconfiguraria manifesta e indevida supressão deinstância, vedada pelo ordenamento jurídicopátrio. Para a Min. Relatora, o paciente é pessoaperigosa, circunstância revelada pelo modus operandicom que, em tese, agiu, motivo pelo qual a conclusão de quepoderá vir a causar transtornos à sociedade caso venhaa ser solto foi extraída de fatores concretos do processo.Logo, sua prisão preventiva mostra-se como medida imperiosapara a manutenção da ordem pública. Assim,demonstrada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP edevidamente justificada a necessidade da cautela ora vergastada,imutável a decisão que a manteve. Diante disso, aTurma conheceu parcialmente do pedido e, nessa extensão,denegou a ordem. Precedentes citados: HC 101.532-PI, DJ 4/8/2008; HC66.433-PR, DJ 30/6/2008, e HC 83.293-GO, DJ 19/11/2007.HC 107.705-SP, Rel.Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgadoem 16/10/2008.

HC. CONCESSÃO DE OFÍCIO. LEI MARIA DA PENHA.

Na espécie, o irmão do paciente teria soltadouma cadela rottweiler contra sua mãe, que, com basena Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ofereceurepresentação contra o agressor. O juiz da Vara daViolência Doméstica e Familiar Contra a Mulherimpôs medidas protetivas de urgência, entre as quais oafastamento dos três filhos da vítima de suaresidência (art. 22, II, da mencionada lei). E a vítimaainda manifestou desinteresse em prosseguir com a açãopenal, sendo determinado o arquivamento dos autos conexos àsmedidas fixadas. O paciente agravou da decisão, alegandonão ser parte no procedimento, uma vez ofertadarepresentação apenas contra seu irmão. A defesadesistiu do agravo e impetrou HC no TJ. Aquele Tribunal, pormaioria, decidiu pela inadmissão da ordem, entendendo ser amedida protetiva de caráter cível, não podendoser questionada pela via do habeas corpus. No presentewrit, o impetrante requer o trancamento daação penal em razão da falta de justa causa, econclui o parecer do MP pela denegação da ordem, maspela concessão, de ofício, para que cessem os efeitosda decisão que impôs restrições aodireito de locomoção do paciente. O Min. Relatoracolheu in totum as razões do parecer do MP, e aTurma não conheceu da ordem, mas a expediu, de ofício,conforme a conclusão ministerial, uma vez que a vítimaofereceu representação apenas contra um de seusfilhos, não sendo parte no processo criminal os outros doisirmãos. Desse modo, não se pode falar em trancamentoda ação penal em relação ao paciente,pois ação penal não há. Aação existente instaurada contra o agressor foiarquivada em face do desinteresse da vítima em prosseguir coma representação. Desse modo, não se pode falarnem mesmo em trancamento de ação instaurada contra oirmão do paciente. Igual sorte merecem os argumentos de quese teria operado a extinção da punibilidade emrelação às condutas praticadas pelo paciente,pois nada lhe foi imputado, sendo impossível a análisede prazos prescricionais. Todavia, justamente em razão denão ter sido imputada ao paciente conduta típica, nemcontra ele instaurada ação penal, inadmissívelé a aplicação de medida protetiva, como foideterminado pela juíza de 1º grau, sendo cabível,assim, a concessão de ordem de habeas corpus deofício para fazer cessar os efeitos da decisão abusivaproferida em seu desfavor. HC 108.437-DF, Rel.Min. Nilson Naves, julgado em 16/10/2008.

HC. PROGRESSÃO. REGIME. PERDA. DIAS REMIDOS.

Trata-se de HC impetrado em favor dopaciente contra decisão de TJ que determinou a perda dos diasremidos e o reinício da contagem do lapso temporal para finsde concessão de benefícios em razão daprática de falta grave, por ausência de previsãolegal. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem paradeterminar o reinício da contagem do prazo de cumprimento dapena somente para fins de progressão de regime, mantendo aperda dos dias remidos, mas excluindo os efeitos dainterrupção do prazo em relação aolivramento condicional e à comutação. O Min.Nilson Naves concedia a ordem em maior extensão, por entenderimperdíveis os dias remidos, baseando-se em seu voto no HC40.940-DF, DJ 26/32007. Precedentes citados: HC 87.856-SP, DJ4/8/2008; AgRg no REsp 810.076-RS, DJ 14/4/2008, e HC 103.266-SP,DJe 18/8/2008. HC 108.438-SP, Rel.Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG)julgado em 16/10/2008.

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