Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 345 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0345
Período: 18 a 22 de fevereiro de 2008.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial
ANISTIA. CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO.

A Corte Especial negou provimento aoagravo regimental reiterando que o decisório embargadoexaminou caso submisso à Lei n. 9.140/1995, que reconheceucomo mortas e desaparecidas, no período de 2/9/1961 a5/10/1998, pessoas cujos nomes constavam de uma lista anexa àcitada lei, bem como que, só com o reconhecimento oficial damorte dessas pessoas desaparecidas durante a ditadura militar,surgiu o direito de postular indenização, contando-sea prescrição a partir da citada lei. Por outro lado, oparadigma colacionado, a seu turno, examinou um caso depensão por morte (não de indenização)à luz do art. 8º do ADCT, não cuidando, em nenhummomento, da Lei n. 9.140/1995, nem mesmo a agravante levantou aquestão da prescrição. Assim, nãohá a divergência apontada. AgRg nosEREsp 651.512-GO, Rel.Min. José Delgado, julgado em20/2/2008.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA ALIMENTAR.

A Corte Especial, ao prosseguir ojulgamento, por maioria, acolheu os embargos, declarando a naturezaalimentar dos honorários advocatícios, inclusivedaqueles provenientes da sucumbência. EREsp 706.331-PR, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, julgados em20/2/2008.
Segunda Turma
CORTE. ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO. AGÊNCIAS. INSS.

A Turma entendeu que ocorte no fornecimento de energia elétrica, quando se trata depessoa jurídica de direito público, é indevidoapenas nas unidades cujo funcionamento não pode serinterrompido, como hospitais, prontos-socorros, centros desaúde, escolas e creches. No caso, trata-se de agênciasdo INSS localizadas no Estado do Rio de Janeiro, que estãocom atraso no pagamento das contas de energia elétrica.Assim, a Turma deu provimento ao recurso para que a recorrente tenhapossibilidade de cortar o fornecimento de energia elétrica emcaso de inadimplemento do usuário. REsp 848.784-RJ, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 9/2/2008.

COFINS. PRESCRIÇÃO. IMPUTAÇÃO. PAGAMENTO. COMPENSAÇÃO.

A Turma reiterou oentendimento de que, quando o tributo está sujeito ao“autolançamento”, o Fisco pode homologá-loexpressa ou tacitamente. Não estipulado pela lei um prazopara homologação, ela será de até cincoanos, tendo como termo a quo a ocorrência do fatogerador (art. 150, § 4º, CTN). A extinção docrédito tributário ocorrerá não com opagamento antecipado, mas com a homologação e, apartir daí, fluirá o prazo de cinco anos para aprescrição (art. 168, I, CTN). Quanto àquestão da imputação de pagamento, a Min.Relatora asseverou que essa não pode ser aplicada, poisé própria do Direito Civil e só poderia seraplicada em matéria tributária se houvesse leiespecial autorizadora. Os precedentes do STJ (REsp 951.608-SC, DJ29/8/2007, e REsp 665.871-SC, DJ 19/12/2005) que afirmam serpertinente imputar-se o pagamento conforme as regras doCódigo Civil aos precatórios não servem comoparadigmas, pois não se confunde a imputação depagamento para efeito de precatório com aimputação de pagamento em matéria decompensação, como é o caso abordado. Assim, aTurma determinou que se proceda à compensação,conforme o art. 74 da Lei n. 9.430/1996, com a redaçãodada pelas leis posteriores. Precedentes citados: REsp 206.503-SP,DJ 2/8/1999; EREsp 435.835-SC, DJ 26/10/2006; EREsp 644.736-PE, DJ30/5/2005; REsp 905.337-SP, DJ 24/9/2007, e REsp 968.717-SP, DJ22/10/2007. REsp 987.943-SC, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em 19/2/2008.
Terceira Turma
ADMINISTRADOR. CONSTRIÇÃO ILEGAL. BENS.

O recorrente impetrou mandado de segurançacontra a decisão do TJ-RS que determinou a indisponibilidadede bens do impetrante na qualidade de membro daadministração da empresa falida. No mérito,pugnou pela inaplicabilidade do art. 36 da Lei n. 6.024/1974 aoargumento de que não era mais, ao tempo da quebra,administrador da falida. Inicialmente, a Min. Relatora verificou queo recorrente não era, à época daliquidação extrajudicial decretada pelo Bacen,administrador da empresa falida. Observou, também, que orecorrente não se enquadra na hipótese prevista noart. 36 da mencionada lei, que dispõe sobre aindisponibilidade dos bens dos administradores dasinstituições financeiras em intervenção,em liquidação extrajudicial ou em falência,tendo em vista que se retirou da sociedade no mês de novembrode 1998, e a liquidação foi decretada em 28/3/2001,evidenciando-se, assim, o lapso temporal de 28 meses. O §1º do art. 36 da Lei n. 6.024/1974 estabelece que aindisponibilidade prevista no caput atinge apenas aquelesque estiveram no exercício de suas funções sobintervenção nos doze meses anteriores ao ato quedecretou a intervenção, a liquidação oua falência. Assim, cotejando-se os fatos apresentados aoscomandos legais anteriormente declinados, vê-se aincongruência entre a hipótese legal e a moldurafática, o que desautoriza a constrição aplicadaaos bens do recorrente. Acrescentou a Min. Relatora que oacórdão recorrido transbordou os limites legaisimpostos para a análise de mandado de segurança, aoadentrar na seara do direito material perquirido. Isso posto, aTurma, ao prosseguir na renovação do julgamento, pormaioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento para reformar oacórdão recorrido, concedendo a ordem para determinaro levantamento da constrição efetuada sobre os bens dorecorrente. RMS 16.880-RS, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em19/2/2008.

FRAUDE. EXECUÇÃO. CIÊNCIA. AÇÕES.

A questão consiste emsaber se a pendência de ação de conhecimento daqual possa decorrer a insolvência do devedor éabrangida pela hipótese prevista no art. 593, II, do CPC. AMin. Relatora ressaltou que a incidência do disposto nomencionado artigo não é automática, istoé, decorrente apenas da alienação napendência de demanda capaz de reduzir o alienante àinsolvência. E, segundo a jurisprudência deste SuperiorTribunal, ficou esclarecido que, para existir fraude àexecução, é preciso que aalienação do bem tenha ocorrido após registradaa citação válida do devedor ou, então,que o credor prove o conhecimento do adquirente sobre aexistência da demanda pendente contra o alienante ao tempo daaquisição (precedente: AgRg no REsp 625.232-RJ, DJ2/8/2004). Por outro lado, doutrina e jurisprudência têmexigido, nos casos em que inexiste o registro dacitação ou da penhora, que ao credor cabe o ônusde provar que o terceiro tinha ciência da demanda em curso ouda constrição. Assim, para acaracterização da fraude de execução,é preciso que a alienação tenha ocorrido depoisda citação válida, devendo este ato estardevidamente inscrito no registro, ou que fique provado que oadquirente sabia da existência da ação(precedente: REsp 218.290-SP, DJ 26/6/2000). Todavia, meditandomelhor sobre a questão e, principalmente, considerando queesse entendimento acaba por privilegiar a fraude àexecução por torná-la mais difícil deser provada, a Min. Relatora diverge do entendimento acimatranscrito quanto à questão relativa ao ônus daprova sobre a ciência pelo terceiro adquirente da demanda emcurso ou da contrição. Isso porque o inciso II do art.593 do CPC estabelece uma presunção relativa da fraudeque beneficia o autor ou exeqüente. Portanto, em se tratando depresunção, é da parte contrária oônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraudede execução (CPC, art. 334, IV), porque, a pessoa aquem a presunção desfavorece suporta o ônus dedemonstrar o contrário, independentemente de suaposição processual, nada importando o fato de serautor ou réu. Caberá ao terceiro adquirente,através dos embargos de terceiro (art. 1.046 e ss. do CPC),provar que, com a alienação ou oneração,não ficou o devedor reduzido à insolvência,ou demonstrar qualqueroutra causa passível de ilidir a presunção defraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidadede ter conhecimento da existência da demanda. De fato,impossível desconhecer-se a publicidade do processo geradapelo seu registro e pela distribuição dapetição inicial (CPC, arts. 251 e 263), no caso devenda de imóvel de pessoa demandada judicialmente, ainda quenão registrada a penhora ou mesmo a citação. Apartir da vigência da Lei n. 7.433/1985, para a lavratura daescritura pública relativa a imóvel, o tabeliãoobrigatoriamente consigna no ato notarial, aapresentação do documento comprobatório dosfeitos ajuizados. Não é crível que a pessoa queadquire imóvel (ou o recebe em dação empagamento) desconheça a existência daação distribuída (ou da penhora) em nome doproprietário do imóvel negociado. Diante disso, cabeao comprador provar que desconhece a existência daação em nome do vendedor, não apenas porque oart. 1º da mencionada lei exige a apresentaçãodas certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor paralavratura da escritura pública de alienação deimóveis, mas, sobretudo, porque só se pode considerar,objetivamente, de boa-fé o comprador que toma mínimascautelas para a segurança jurídica da suaaquisição (precedente: REsp 87.547-SP, DJ 22/3/1999).As pessoas precavidas são aquelas que subordinam osnegócios de compra e venda de imóveis àapresentação das certidões negativas forenses.Portanto, tem o terceiro adquirente o ônus de provar, nosembargos de terceiro, que, mesmo constando da escritura detransferência de propriedade do imóvel aindicação da apresentação dos documentoscomprobatórios dos feitos ajuizados em nome doproprietário do imóvel, não lhe foipossível tomar conhecimento desse fato. Na hipótese,observa-se que o acórdão recorrido é omisso emrelação à existência da prova de que oadquirente, ora recorrente, não tinha conhecimento daação de indenização ajuizada em face doproprietário do imóvel, ao tempo em que recebeu emdação em pagamento o imóvel em questão.E concluiu a Min. Relatora que, partindo-se da análisefática exposta no acórdão recorrido, aalegação de violação do art. 593, II, doCPC esbarra no teor da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.REsp 618.625-SC, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/2/2008.

VENDA. AÇÕES. BOLSA. VALORES. DENUNCIAÇÃO. LIDE. PROCURAÇÃO FALSA.

Cinge-se a questão em definir se a empresaresponsável pela intermediação da venda deações na bolsa de valores e a corretora que determinatal venda podem ser denunciadas à lide em açãoajuizada contra a instituição financeiradepositária, pelo titular dessas ações, sob oargumento de que a negociação foi realizada sem oconsentimento do proprietário, mediantefalsificação de procuração. A Min.Relatora esclareceu que a denunciação da lide édeterminada com base no art. 70 do CPC, mas, para que sejapossível a aplicação do seu inciso III, devehaver lei ou contrato - no caso, o art. 521 do CC/1916 -que obrigue o denunciado a indenizar regressivamente oprejuízo daquele que perder a ação. Na venda deações escriturais, cuja propriedade écaracterizada por extrato de conta de depósito do titular eminstituição financeira depositária que fordesignada, a corretora deve, previamente ao depósito, obter obloqueio dos títulos frente ao banco depositário, atoque garante a disponibilidade para negociação. Essebloqueio é efetivado mediante apresentação,pela corretora, de uma ordem de transferência. Dessa forma,ainda que o banco, na qualidade de depositário dasações, tenha o dever de adotar todas as medidas desegurança para evitar fraudes, o que, a rigor, inclui aconferência de toda a documentação envolvida navenda, tal circunstância não exime a corretora da suaobrigação legal de responder pela legitimidade daprocuração necessária àtransferência de valores mobiliários, inclusive frenteà instituição depositária, para quemapresenta a ordem de transferência e requer o bloqueio dasações a serem negociadas em nome do acionistadepositante. A condenação da instituiçãofinanceira ré fundou-se no fato de que ela, nacondição de depositária, tinha o dever deconferir a autenticidade da procuração supostamenteoutorgada pelo acionista. A negligência do banco, contudo,não afasta a obrigação da corretora, orarecorrente, de garantir a legitimidade da procuraçãopor ela própria utilizada para requerer o bloqueio, depositare vender as ações. Restando incontroverso nos autosque o instrumento de mandato era falso, bem como que, com base nessedocumento, foi apresentada a ordem de transferência deações escriturais, concretiza-se o direito de regressoda instituição depositária frente àcorretora. Precedente citado: REsp 70.608-SP, DJ 18/12/1995.REsp 521.120-RS, Rel. Min.Nancy Andrighi, julgado em 19/2/2008.

COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL. CONTROLE.

A Turmaentendeu que, não obstante ser possível o controlepelo juízo comum da competência dos juizados especiaisvia mandado de segurança, não é cabívelo MS sem a observância das regras de competência de cadaTribunal para conhecimento de tais medidas. Outrossim, ainda quepresente o interesse da CEF na causa a ponto de deslocar acompetência para a Justiça Federal, não sealtera aquela conclusão. Precedentes citados: CC 37.929-AL,DJ 22/2/2004; CC 67.330-MG, DJ 1º/2/2007; CC 73.000-RS, DJ3/9/2007; CC 73.681-PR, DJ 16/8/2007, e CC 83.130-ES, DJ 4/10/2007.RMS 24.014-MG, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em21/2/2008.
Quarta Turma
BUSCA E APREENSÃO. REVELIA. VISTA. DOCUMENTO.

Discute-se aaplicação da pena de revelia e a nulidade dasentença que se teria amparado em documento cuja vistanão foi dada aos réus, ora recorrentes, emação de busca e apreensão movida porinstituição bancária. Explica o Min. Relatorque a revelia foi corretamente aplicada; pois, segundo oacórdão recorrido, a contestaçãoé intempestiva, uma vez que, após acitação, houve a retirada dos autos pelo advogado e,só após três meses e meio, eles foram devolvidoscom a contestação. Essa demora, segundo o citadoacórdão, obstruiu a marcha processual, nãopermitindo a juntada da carta precatória. Assim, para o Min.Relator, chegar-se à conclusão contráriademandaria reexame fático (Súm. n. 7-STJ). Observa oMin. Relator que o Tribunal a quo reconheceu que a parte,em tese, teve acesso aos autos em momento ulterior e nada alegou arespeito. Por outro lado, o documento a que se reportou asentença, a cuja vista os recorrentes alegam que nãotiveram acesso, é uma certidão do cartórioatestando a retirada e a restituição desses autos debusca e apreensão pelo advogado dos recorrentes,informação de que já tinham ciência. Parao Min. Relator, afirmar que o causídico fê-lo em nomepróprio e não dos recorrentes seria pueril e ele teriapraticado a irregularidade de retirar autos de processo do qualnão era advogado. Outrossim, não se alegou, em nenhummomento, que a certidão estaria errada ou era falsa; assim,não se configura a hipótese de nulidade dadecisão. REsp 472.554-PR, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em19/2/2008.

PROTESTO INVÁLIDO. PEDIDO. QUEBRA. EXTINÇÃO. AÇÃO.

É invalidoo protesto de título cuja intimação foirealizada no endereço da devedora, contudo sem aidentificação de quem a recebeu, pois aintimação pessoal é essencial à higidezdo pedido de quebra. Assim, com fundamento no art. 267, IV, do CPC,extingue-se o processo. Precedente citado: EREsp 248.143-PA, DJ23/8/2007. REsp 472.801-SP, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, julgado em21/2/2008.
Quinta Turma
HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO. NULIDADE.

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recursoordinário em que se alega, entre outras coisas, a falta deintimação do impetrante para asustentação oral, embora o pedido se encontrasseexpresso nos autos. Assim, deveria ser nulo o acórdãoque manteve a instauração de ação penalem desfavor dos ora pacientes. A Turma concedeu a ordem aoentendimento de que, havendo o pedido de sustentaçãooral, é imprescindível seja dada ciência aoimpetrante da data em que será colocado o feito em mesa parajulgamento, ressaltando que a referida ciência pode ser feitaaté por meio de informação disponibilizada nosistema informatizado de acompanhamento processual. Precedentescitados do STF: HC 92.290-SP, DJ 30/11/2007; HC 93.101-SP, DJ22/2/2008; do STJ: HC 88.869-MG, DJ 3/12/2007. HC 93.557-AM, Rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em19/2/2008.

SONEGAÇÃO FISCAL. ADESÃO. REFIS. CONSTRIÇÕES JUDICIAIS. LEVANTAMENTO.

Trata-se de recurso especial contra acórdão quedeterminou o levantamento de bens sob constriçõesjudiciais ao argumento de que o denunciado encontrava-se amparadopela sua adesão ao Programa de RecuperaçãoFiscal (Refis), visto que a homologação dessaprescinde de garantias legalmente exigidas, o que ocorreu no caso. ATurma deu provimento ao recurso ao fundamento de que a adesãoao Refis implica a suspensão da pretensão punitiva, enão a extinção da punibilidade, que sóocorre com o pagamento integral dos tributos. Dessa forma,impossibilita-se o levantamento dos bens sobconstrições judiciais. Ressalte-se que as garantiasprestadas para a homologação da opçãopelo Refis possuem natureza administrativa e não podemsubstituir as medidas judiciais assecuratórias. Precedentecitado: REsp. 733.455-RS, DJ 7/11/2005. RESP 762.072-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em19/2/2008.

INTIMAÇÃO. SENTENÇA. DESEJO. RECURSO.

Nãohá qualquer preceito legal que exija, quando daintimação da sentença penalcondenatória, que se indague o réu sobre seu desejo derecorrer. HC 77.964-SP, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em21/2/2008.

ECA. PRESCRIÇÃO. MAIORIDADE CIVIL.

Éconsabido que o instituto da prescrição éaplicável aos atos infracionais cometido por adolescentes,pois as medidas sócio-educativas têm caráterretributivo e repressivo, apesar de possuírem, também,natureza preventiva e reeducativa. Diante da ausência defixação de um lapso temporal pela sentença,há que se valer do limite máximo de três anos,previsto no art. 121, § 3º, do ECA, bem como dos mesmoscritérios necessários àdecretação da prescrição dapretensão punitiva do Estado (arts. 109, IV, e 115 do CP).Anote-se que o prazo prescricional não se aperfeiçoouno caso. Obriga-se a considerar a idade do adolescente infrator nadata do fato para efeito de aplicação das medidassócio-educativas constantes do ECA, observado que aliberação obrigatória deve ocorrer nãocom a maioridade civil, mas apenas quando o menor completar 21 anos,pois o art. 121, § 5º, do ECA não foi revogado peloCC/2002. Precedentes citados: HC 44.458-SP, DJ 13/2/2006; HC33.473-RJ, DJ 6/2/2006; RHC 15.905-SC, DJ 3/11/2004; HC 45.567-SP,DJ 17/4/2006; HC 58.178-SP, DJ 25/9/2006; HC 44.168-RJ, DJ10/9/2007, e HC 30.032-RJ, DJ 2/2/2004. HC 90.172-RJ, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em21/2/2008.
Sexta Turma
PROGRESSÃO. REGIME PRISIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO.

É certo que a novel redação do art.112 da Lei de Execuções Penais (LEP), dada pela Lei n.10.792/2003, não mais determina a submissão do apenadoao exame criminológico para fins de progressãoprisional. Porém, isso não é empeço paraque o juízo da execução, em decisãofundamentada, determine sua realização se entendernecessário à formação de seuconvencimento. No caso dos autos, houve a avaliaçãopsicológica do ora paciente, que revelou ser frágilsua personalidade, com tendência à impulsividade,agressividade, hostilidade, o que demonstra ser elevulnerável quanto ao retorno ao crime. Em suaavaliação social, vê-se ainda faltaremcondições para que se beneficie da progressãode regime, pois há várias ocorrências no meiocarcerário que desabonam sua conduta. Dessarte, constata-seque a cassação pelo Tribunal estadual dobenefício concedido pelo juízo singular (que desprezouessas avaliações) não sofre a pecha deconstrangimento ilegal,é decorrência da própria condutainadequada do apenado, sopesado que a progressão nãoé dádiva decorrente do simples decurso do prazo legal,mas, sim, conquista feita diariamente em busca da liberdadedefinitiva. Precedente citado do STF: HC 88.052-DF, DJ28/4/2006. HC 94.426-RS, Rel.Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), julgadoem 19/2/2008.

EXCESSO. PRAZO. PRISÃO CAUTELAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu não seaplicar a Súm. n. 21-STJ ao caso em que o recurso em sentidoestrito interposto em favor do ora paciente, pronunciado em dezembrode 2005 e preso preventivamente há três anos, aindaaguarda apreciação. Mostra-se evidente o excesso deprazo, quanto mais se a defesa sequer deu causa ao atraso. Anote-seque o co-réu já se encontra em liberdade para aguardaro desenrolar da ação penal. HC 77.469-SP, Rel. Min.Nilson Naves, julgado em 19/2/2008.

FURTO QUALIFICADO. RELAÇÃO SUBJETIVA DE CONFIANÇA. QUALIFICADORA.

O furto praticado por agente diarista contratada emfunção de boas referências, a quem foramentregues as próprias chaves do imóvel enquantoviajavam os patrões, caracteriza, certamente, a formaqualificada prevista no artigo 155, § 4º, II, do CP.HC 82.828-MS, Rel. Min.Hamilton Carvalhido, julgado em 21/2/2008.

DESCAMINHO. CONTRABANDO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.

O paciente está sendo investigado pelo cometimento,em tese, do crime de contrabando ou descaminho (art. 334 do CP). Masa Turma denegou a ordem ao argumento de que o princípio dainsignificância invocado pela defesa não se aplica aopresente caso. Para a Min. Relatora, o valor dereferênciautilizado pela Fazenda Pública quanto aosdébitos inscritos em dívida ativa da Uniãosão cem reais, conforme o art. 18, § 1º, da Lei n.10.522/2002 e corresponde ao valor máximo de que oerário está disposto a abrir mão por meio docancelamento. E, em seu art. 20, diz que, acima de cem reaisaté o limite de dez mil reais, serão arquivados, sembaixa na distribuição, mediante requerimento doprocurador da Fazenda Nacional, os autos das execuçõesfiscais, porém com a ressalva do parágrafo primeiro deque os autos de execução a que se refere o artigoserão reativados quando os valores dos débitosultrapassarem os limitesindicados. O mencionado arquivamento não implicarenúncia fiscal, mas, tão-somente, denota apolítica quanto à prioridade para efeito decobrança imediata conferida aos montantes mais elevados.Logo, considerando-se que a lesividade da conduta no crime dedescaminho deve ser aferida com base no valor do tributo incidentesobre as mercadorias apreendidas e que os montantes inicialmenteapurados excedem em muito o valor de cem reais, não háque se falar em aplicação do princípio dainsignificância. Entendeu a Min. Relatora que o trancamento doinquérito policial pela via do habeas corpusrepresenta medida excepcional, admissível tão-somentequando evidenciada, de pronto, a atipicidade dos fatos investigadosou a impossibilidade de a autoria ser imputada ao indiciado, sendoque nenhuma dessas circunstâncias foi efetivamente demonstradapela defesa. Precedente citado: HC 41.700-RS, DJ 20/6/2005.HC 66.308-SP, Rel. Min. JaneSilva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em21/2/2008.

ROUBO. ARMA. APREENSÃO. PERÍCIA.

O impetrante pretende oafastamento da qualificadora do emprego de arma visto não tersido esta apreendida e periciada. Para a Min. Relatora, se a armanão é apreendida e periciada nos casos em quenão se pode aferir a sua eficácia, nãohá como a acusação provar que ela poderialesionar mais severamente o bem jurídico tutelado, caso emque se configura crime de roubo por inegável existênciade ameaça, todavia não se justifica a incidênciada causa de aumento, que se presta a reprimir, de forma maisgravosa, aquele que atenta gravemente contra o bem jurídicoprotegido. Nos casos em que não há apreensão,mas a vítima e demais testemunhas afirmam de forma coerenteque houve disparo com a arma de fogo, especificamente nesse tipo decaso, não é necessária a apreensão e aperícia do objeto para constatar que a arma possuíapotencialidade lesiva e não era de brinquedo, uma vez que suaeficácia mostra-se evidente. Contudo, nos demais casos, suaapreensão é necessária. Isso decorre, comoafirma a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma raizhermenêutica que inspirou a revogação daSúmula n. 174 deste Superior Tribunal. A referidasúmula que, anteriormente, autorizava aexasperação da pena quando do emprego de arma debrinquedo no roubo tinha como embasamento teoria de carátersubjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razão da maiorintimidação que a imagem da arma de fogo causava navítima. Então, em sintonia com o princípio daexclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao Direito Penaldo fato, próprio do Estado democrático de direito, atônica exegética passou a recair sobre aafetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-seque o emprego de arma de brinquedo não representava maiorrisco para a integridade física da vítima; tãosó gerava temor nesta, ou seja, revelava apenas fatoensejador da elementar "grave ameaça". Do mesmomodo, não se pode incrementar a pena de forma desconectada datutela do bem jurídico ao se enfrentar a hipótese emexame. Afinal, sem a apreensão, como seria possíveldizer que a arma do paciente não era de brinquedo ou seencontrava desmuniciada? Sem a perícia, como seriapossível dizer que a arma do paciente não estavadanificada? Logo, à luz do conceito fulcral deinterpretação e aplicação do DireitoPenal - o bem jurídico - não se pode majorar a penapelo emprego de arma de fogo sem a apreensão e arealização de perícia para se determinar que oinstrumento utilizado pelo paciente, de fato, era uma arma de fogo,circunstância apta a ensejar o maior rigor punitivo.Logo, o emprego de arma de fogo é circunstânciaobjetiva e torna imperiosa a aferição da idoneidade domecanismo lesivo, o que somente se viabiliza mediante suaapreensão e conseqüente elaboração doexame pericial, nos casos em que a eficácia da armanão exsurge incontroversa por outros meios de prova. Issoposto, a Turma concedeu a ordem para decotar a causa de aumento depena referente ao uso de arma de fogo, aplicando sobre a pena-base amajorante do concurso de pessoas em um terço. Precedentescitados: HC 59.350-SP, DJ 28/5/2007, e HC 36.182-SP, DJ 21/3/2005.HC 89.518-SP, Rel. Min.Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG, julgado em21/2/2008.

HC. CONCESSÃO. ANULAÇÃO. PROCESSO. INQUIRIÇÃO.

O paciente foi condenado peloTribunal do Júri a 4 anos de reclusão pelaprática dos delitos previstos no art. 121, c/c art. 14, II,do CP. Pede a anulação do feito; pois, segundo a teseda defesa, imbuído de violenta emoção, teriaatentado contra a vida de seu ex-cônjuge e o seu entãonamorado, sendo que não foi feito o quesito relativo a talversão, assim, não teve, durante todo o processo, aefetiva defesa garantida constitucionalmente e no art. 261 eparágrafo do CPP, esse acrescentado pela Lei n. 10.792/2003.A Min. Relatora entendeu assistir integral razão ao pacientequanto a ter ficado sem defesa efetiva durante todo o seu processo.A única testemunha ocular dos fatos não foi ouvida,tendo sido a ausência de sua oitiva o motivo pelo qual odefensor constituído desistiu de continuar a defesa doréu. O defensor nomeado não apresentou recurso emsentido estrito quando o pedido para inquirição detestemunha poderia ser reexaminado pelo Tribunal nem arrolou, nacontrariedade, a referida testemunha, bem como, já emplenário, não cuidou de pedir a inclusão dequesito pertinente à defesa. Lembrou a Min. Relatora que,segundo o relato dos autos, a testemunha éimprescindível para o réu que alega que, antes de eleefetuar os disparos, por duas vezes, o namorado de suaex-companheira tentou atropelá-lo com o veículo noqual se encontrava. Se confirmada sua versão pela testemunha,a pretensão de ver reconhecida a legítima defesaficaria, em tese, possível de ser reconhecida. Entendeu aMin. Relatora que a omissão feriu o princípio da ampladefesa, constituindo nulidade absoluta, que pode ser reconhecida emqualquer fase do processo e até mesmo depois dotrânsito em julgado da condenação. Dizer, comoafirmou o Tribunal a quo, que as matériasargüidas foram atingidas pela preclusão é fazertábula rasa do princípio constitucional do devidoprocesso legal e da ampla defesa. Isso posto, a Turma concedeu aordem de habeas corpus. HC 88.934-PB, Rel. Min.Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em21/2/2008.

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