Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 375 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0375
Período: 3 a 7 de novembro de 2008
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO NÃO-EMBARGADA. FAZENDA NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Na espécie, a CorteEspecial entendeu que, conhecidos os embargos de divergência,a decisão a ser proferida pode não se restringiràs teses adotadas nos arestos em discordância -recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar umaterceira tese, pois cabe às Seções ou àprópria Corte Especial aplicar o direito àespécie. No caso, a tese jurídica diz respeito aocabimento de honorários advocatícios contra a FazendaNacional em execução não-embargada detítulo judicial, em razão do disposto no art.1º-D da Lei n. 9.494/1997, com a alteraçãoinserida pelo art. 4º da MP n. 2.180/2001. Tambémentendeu cabível a fixação de honoráriosadvocatícios nas execuções individuais desentença proferida em ação civilpública, mesmo quando não-embargada. Nahipótese, não se aplica a referidalegislação. Precedentes citados: EREsp 144.575-MG, DJ26/5/2003; EREsp 475.566-PR, DJ 13/9/2004, e EREsp 130.605-DF, DJ23/4/2001. EREsp 513.608-RS, Rel.Min. João Otávio de Noronha, julgados em5/11/2008.
Primeira Turma
IMPORTAÇÃO. ICMS. COISA JULGADA.

A coisajulgada e sua eficácia, quando dependentes da análisede matéria probatória, interditam acognição do recurso especial por supostaviolação dos arts. 468, 471 e 472 do CPC. Imporà parte repetir a demanda quando a matéria jáse encontrava pacificada no STF implica negar a efetividadeprocessual e a vigente cláusula da duraçãorazoável dos processos. É que, no mérito, aquestão jurídica discutida nos autos -incidência do ICMS na importação de bens emcomodato - já não suscita qualquerquestionamento, reconhecendo o Estado que o tributo não recaisobre a citada operação. Nesse sentido, corroboram oentendimento precedente do Supremo Tribunal Federal, bem como amanifestação expressa do sujeito ativotributário de que não mais recorrerá quantoà referida tese. Com esse entendimento, a Turma, por maioria,determinou a conversão do Ag em REsp e lhe deu provimento.Precedentes citados do STF: RE 461.968-7-SP, DJ 24/8/2007; do STJ:REsp 791.491-MG, DJ 7/11/2006. AgRg no Ag 988.098-RJ, Rel.originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. paraacórdão Min. Luiz Fux, julgado em4/11/2008.

ISS. LISTA. SERVIÇOS. REBOCAGEM.

Cinge-se a controvérsia àincidência de ISS sobre o serviço de reboque de navios,ainda que não previsto na lista do DL n. 406/1968.Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que, tanto neste SuperiorTribunal quanto no STF, é taxativa a mencionada lista deserviços, o que não impede que, à luz de cadaserviço enumerado, proceda-se àinterpretação do dispositivo. É que determinadoserviço tem as suas derivações as quais, sepraticadas por entidade autônoma com repercussãoeconômica destas, tornam incidente a exação. AResolução Sunamam n. 8.574/1985, inciso IX, item II,conceitua como serviço de rebocagem aquele executado porrebocadores cadastrados para a navegação de porto eespecificamente autorizados para cumprir as seguintes manobras: deatracação, de desatracação, deassistência de reboque, de mudança deatracação e a de escoteio. Os serviços derebocagem funcionam como auxílio no desempenho daatracação e desatracação. Éserviço meio para a consecução da atividadefim, encartado por força de interpretação nosserviços tributários, máxime porque exercidopor empresa diversa daquela que empreende o serviço final. Econcluiu o Min. Relator que, na hipótese vertente,tratando-se de serviços de atracação edesatracação de embarcações, a essegênero pertence a espécie de rebocagem, que é oquanto basta para fazer incidir o imposto sobre serviços.REsp 887.360-BA, Rel.Min.Luiz Fux, julgado em 4/11/2008.

FORNECIMENTO. ÁGUA. REDE. ESGOTO. RESTITUIÇÃO. DOBRO.

Oacórdão do TJ determinou a restituiçãode valores referentes a tratamento de esgoto que era cobrado namesma razão do volume de água fornecido pela sociedadeempresarial concessionária de água, cujoconteúdo, em torno de 20% do volume utilizado, perder-se-iapelo uso, não podendo ser tarifado. O recorrente sustenta quepagou tarifa em excesso em razão de cobrança indevida,incidindo, portanto, o art. 42 do CDC, que determina arestituição em dobro dos valores devidos. Sustenta,também, que os honorários devem ser calculados combase no valor da condenação (art. 20, § 3º,do CPC), e não pela equidade, nos termos do § 4º domencionado dispositivo. Assim, a controvérsia cinge-seà configuração do engano justificável, aincidir, ou não, a restituição em dobro. OTribunal a quo afastou a incidência do mencionadoart. 42 pela ausência de má-fé da recorrida.Entretanto, para o Min. Relator, tal entendimento não deveprevalecer, isso porque não é só pelamá-fé que se configura hipótese derestituição em dobro. Para a incidência doartigo, basta a culpa. No acórdão recorrido,não foi demonstrado o enganojustificável. É de rigor adevolução em dobro dos valores cobrados indevidamente,nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. Quantoaos honorários, devem ser calculados nos termos do art. 20,§ 3º, do CPC, incidindo sobre o valor dacondenação, não sobre o valor da causa.Precedentes citados: REsp 1.025.472-SP, DJ 30/4/2008, e REsp263.229-SP, DJ 9/4/2001. REsp1.085.947-SP, Rel. Min. Francisco Falcão,julgado em 4/11/2008.
Segunda Turma
MS. LIMINAR. TRATAMENTO MÉDICO. EXTERIOR.

Naespécie, a recorrida sofria de retinose pigmentar (patologiaoftalmológica) e, como vários outros, buscou oJudiciário, obtendo liminar contra a União para que oSUS custeasse o tratamento em Cuba. Para tanto, recebeu R$25.443,43. Nessa época, a posiçãojurisprudencial concedia o custeio de tais tratamentos, mas sealterou diante do parecer técnico do Conselho de OftalmologiaBrasileiro, que levou o Ministério da Saúde a baixar aPortaria n. 763, proibindo o custeio do tratamento dessadoença no exterior pelo SUS. Então, a recusa do PoderJudiciário em confirmar a decisão liminar ensejou aUnião a mover ação de cobrança, que foirepudiada, nas instâncias ordinárias, ao argumento dofato consumado e da irreversibilidade do provimento. Isso posto,para o Min. Relator, o ponto central do aresto recorrido é oart. 7º da Lei n. 1.533/1951, que trata especialmente daliminar em mandado de segurança (MS). Ressalta que existe aSúm. n. 405-STF, que dá eficácia retroativaà revogação superveniente de liminar em MS.Entretanto, podem admitir-se, excepcionalmente, como no caso, osconceitos do fato consumado e da boa-fé objetiva norecebimento de valores pagos em caráter alimentar e essapostura tem sido adotada em julgados do próprio STF (comoquando analisa devolução pecuniária recebida deboa-fé por servidores públicos e posteriormentedeclarada inconstitucional), também há decisõesdeste Superior Tribunal. Ademais, aplica-se ao caso oprincípio da confiança assente no Código Civilalemão e constante do ordenamento jurídico brasileirocomo cláusula geral, que ultrapassa os limites do CC/2002(arts. 113, 187 e 422), o que influencia ainterpretação do Direito Público e a elechegando como subprincípio derivado da moralidadeadministrativa, o qual serve de fundamento à mantençado acórdão recorrido. Precedentes citados: REsp353.147-DF, DJ 18/8/2003; MS 8.895-DF, DJ 7/6/2004; REsp 697.768-RS,DJ 21/3/2005; REsp 627.808-RS, DJ 14/11/2005; REsp 955.969-DF, DJ3/9/2008, e REsp 1.031.356-DF, DJ 10/4/2008. REsp 944.325-RS, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em4/11/2008.

SÚM. N. 84-STJ. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE. BOA-FÉ.

Écediço que a jurisprudência deste Superior Tribunal temprotegido a promessa de compra e venda, ainda que nãoregistrada em cartório (art. 530, I, do CC/ 1916),preservando-se o direito dos terceiros adquirentes de boa-fé(Súm. n. 84-STJ). Ressalta a Min. Relatora que, em setratando de execução fiscal com penhora sobreimóvel, o marco a ser considerado é o registro daconstrição no cartório competente (art. 659,§ 4º, do CPC), uma vez que não se pode impor aoterceiro adquirente a obrigação quanto àciência da execução tão-somente pelaexistência da citação do devedor. Assim, ausenteo registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não sepode concluir que houve fraude. Ademais, na hipótese dosautos, ficou comprovado que a venda do imóvel, ainda que semregistro, foi realizada antes do ajuizamento daexecução fiscal, motivo pelo qual deve ser preservadoo direito do terceiro de boa-fé. Com essasconsiderações, a Turma negou provimento ao recurso daFazenda. Precedentes citados: REsp 739.388-MG, DJ 10/4/2006, e REsp120.756-MG, DJ 15/12/1997. REsp 892.117-RS, Rel.Min. Eliana Calmon, julgado em4/11/2008.

EDCL. APLICAÇÃO. MULTA. FAZENDA.

Naação em que se discutem valores relativos adébitos de natureza alimentar, devem incidir juros àtaxa de 1% ao mês (a Lei n. 9.494/1997, que fixa taxa de jurospara a Fazenda, alcança somente as açõespropostas após a edição da MP n.2.180-35/2001). A Turma considerou protelatórios os embargosde declaração e multou a Fazenda em 1% sobre o valorda causa. O Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, emtempos de severas críticas ao Código de Processo Civilbrasileiro, é preciso pontuar um pouco ou nadaadiantará qualquer mudança legislativa para daragilidade à apreciação de processos senão houver uma revolução na maneira de encarara missão dos Tribunais Superiores e do Supremo TribunalFederal. Conclui que, ao enfrentar situações como ados autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ exarou decisãoconforme a jurisprudência deste Superior Tribunal em 2005; aUnião opôs declaratórios acolhidos apenas parafins de prequestionamento, opôs recurso especial julgadoimprocedente e, ainda não conformada, foram opostos ospresentes embargos de declaração, tal inconformismo,destaca o Min. Relator, torna-se incompatível com apersecução do interesse público disposto naCF/1988 que preconiza, de maneira muito veemente, a necessidade deresolver, de forma célere, as questões submetidas aoPoder Judiciário. EDcl no REsp 949.166-RS, Rel. Min.Mauro Campbell Marques, julgados em4/11/2008.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SOCIEDADE. DEVOLUÇÃO. CARTA CITATÓRIA.

A Turma reiterou o entendimentolastreado no art. 135, II, do CTN de que, no caso das sociedadeslimitadas, os administradores respondem solidariamente somentequando agirem com culpa no desempenho de suas funções.Reiterou bastar que haja indícios de dissoluçãoirregular que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suasatividades para que ocorra o redirecionamento daexecução fiscal. Porém, o fato de a cartacitatória ser devolvida pelos Correios não fazpresumir o encerramento irregular da sociedade. Uma vez quenão concretizada a citação pelos Correios, devea Fazenda Nacional requerer a citação por oficial dejustiça ou por edital (art. 8º, III, da Lei n.6.830/1980), antes de presumir que houve dissoluçãoirregular da sociedade. Precedentes citados: REsp 264.116-SP, DJ9/4/2001, e REsp 736.879-SP, DJ 19/12/2005. REsp 1.017.588-SP, Rel.Min.Humberto Martins, julgado em6/11/2008.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO.

Mesmo que inexistente anotificação prévia constante do art. 17, §7º, da Lei n. 8.429/1992, a citação interrompe oprazo prescricional, retroagindo à data da propositura daação (art. 219, § 1º, do CPC). O prazoprescricional para o exercício dessa pretensão,abstraindo-se os casos de ressarcimento ao erário, quesão imprescritíveis, é de 5 anos, contados dotérmino do exercício do mandato (art. 23, I, da Lei n.8.429/1992). Assim, se o ex-prefeito teve seu mandato findado em31/12/1996, a ação ajuizada em 20/12/2001 nãoestá atingida pela prescrição. Logo, a Turmadeu provimento ao recurso para afastar a prescrição edeterminar o retorno dos autos à origem para que se decida omérito da causa. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ10/10/2008; do STJ: REsp 403.153-SP, DJ 20/10/2003; REsp 799.339-RS,DJ 18/9/2006, e REsp 750.187-RS, DJ 26/11/2006. REsp 730.264-RS, Rel.Min.Herman Benjamin, julgado em 6/11/2008.

ITR. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IBAMA.

A Turma reiterou o entendimento de que oimposto territorial rural (ITR) é tributo sujeito alançamento por homologação e que o art. 10,§ 7º, da Lei n. 9.393/1996 permite a exclusão daárea de preservação permanente da base decálculo do referido imposto, sem necessidade de atodeclaratório ambiental do Ibama. Precedentes citados: REsp812.104-AL, DJ 10/12/2007, e REsp 587.429-AL, DJ 2/8/2004.REsp 898.537-GO, Rel. Min.Eliana Calmon, julgado em6/11/2008.
Terceira Turma
QO. REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO. CADERNETA. POUPANÇA. AÇÕES INDIVIDUAIS.

A Turma entendeu remeter ojulgamento do recurso à Segunda Seção emrazão da relevância do tema. Cuida-se da decisãodos tribunais inferiores de, nas ações referentesà correção da caderneta de poupança,aguardar o desfecho das ações coletivas em detrimentodas ações individuais, que ficaram sobrestadas.QO no REsp 1.053.053-RS, Rel.Min. Sidnei Beneti, em 4/11/2008.

CAUÇÃO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA.

O sindicato buscava a nulidade decláusulas constantes de contrato de prestaçãode serviços médicos a seus filiados firmado com umacooperativa. Essas cláusulas permitiam o reajuste do pactuadoacima dos índices de inflação apurados noperíodo, pois o aumento teria lastro também nos custosdos procedimentos médicos. Por sua vez, o juízo de1º grau deferiu a antecipação dos efeitos datutela, mas o Tribunal a quo a condicionou àprestação de caução pelo sindicato novalor de quatrocentos mil reais. Daí o recurso especial, asustentar, entre outros, que o art. 273, § 3º, do CPC foiviolado, pois o artigo a que faz remissão em seu texto, o 588do mesmo código, encontra-se revogado pela Lei n.11.232/2005, o que impossibilitaria condicionar a referidaantecipação à caução.Também quanto ao art. 273 do CPC, alegava serimpraticável a exigência da caução pelaconstatação de que o art. 588 prender-se-ia àshipóteses de levantamento de depósito em dinheiro oude atos que impliquem alienação de domínio. Emreferência à primeira alegação dorecorrente, em verdade, o art. 588 não foi simplesmenterevogado, mas, sim, reposicionado, pois seu teor agora se encontrano art. 475-O do CPC com mínimas alterações, oque não prejudica sua extensão àshipóteses de antecipação de tutela. De certoseria mais conveniente ter o legislador corrigido a remissãofeita ao retrocitado art. 273 quando da reforma empreendida pela Lein. 11.232/2005, mas esse lapso, notadamente de remissãolegal, não pode comprometer todo o Processo Civil. A leiprocessual há que ser interpretada teleologicamente: éclara a solução indicada pelo sistema processual, a deque a caução permanece exigível e aalusão feita pelo art. 273, § 3º, ao art. 588 deveser lida como a remissão ao art. 475-O, todos do CPC. Já quanto àsegunda alegação do REsp, anote-se que o §3º do art. 273 não recomenda uma estritaaplicação do art. 588 (art. 475-O), mas o invoca noque couber para regular o procedimento de antecipaçãode tutela. Dessarte, a caução é útiltanto para a proteção do direito do credor no processoexecutivo quanto para a execução dos efeitosantecipados da tutela. Segundo o inciso I do art. 588 (art. 475-O,I), a execução provisória corre por conta eresponsabilidade do exeqüente, o que bem pode ser estendidoà antecipação de tutela. O processo nãopode causar dano à parte a qual, ao final,reconheça-se ter razão, daí ser justa aexigência de que quem executa a tutela antecipada garanta oressarcimento de eventuais prejuízos que venham a sercausados pela decisão de natureza provisória.Aliás, esse é o baldrame em que se funda qualquerdecisão de natureza provisória prevista no CPC, talcomo se dá, por exemplo, em seu art. 804. Por outro lado, asimples leitura do art. 588, I, do CPC revela que acaução também pode ser exigida nos atos dosquais possa resultar grave dano ao executado, exatamente ahipótese dos autos. Assim, conclui-se que acaução é exigível e suafixação pelo Tribunal a quo, balizado naanálise fática da controvérsia, deve sermantida. REsp 952.646-SC, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/11/2008.

TRANSFERÊNCIA. VAGA. GARAGEM. VALIDADE.

Cinge-se a questão emdeterminar a validade da transferência de vaga de garagemvinculada a apartamento para outra unidade do mesmo prédio. ATurma, por maioria, após renovar o julgamento, entendeu que avaga de garagem adere à unidade, sendo, contudo, destadestacável para efeito de sua cessão a outrocondômino. Assim, não obstante a vaga de garagem ser,de regra, bem acessório vinculado à unidadehabitacional, ao contrário do que sustentaram asinstâncias ordinárias, ela admite, independentemente deser-lhe atribuída fração idealespecífica do terreno, separação paratransferência a outro apartamento do mesmo edifício.Quanto ao registro de transferência da vaga de garagem de quetrata esse caso específico, verifica-se, dos autos, que,apesar de a escritura de venda e compra dessa unidade originalmentenão prever a garagem, o documento foi oportunamenteretificado e registrado, tudo antes da alienação daoutra unidade, o que garante aos proprietários daqueleimóvel, ora recorrentes, o direito à vaga. REsp 954.861-RJ, Rel.originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. paraacórdão Min. Nancy Andrighi (art. 52, IV,b, do RISTJ), julgado em6/11/2008.
Quarta Turma
MS. AGRAVO RETIDO.

O Min. Relatorentende cabível o writ contra ato judicialirrecorrível, desde que demonstrados os requisitos inerentesao periculum in mora e ao fumus boni iuris, para odestrancamento de agravo retido com pedido deantecipação de tutela (art. 527, parágrafoúnico, do CPC). Entretanto, no caso, reconheceu nãohaver a necessária demonstração daquelesrequisitos, e a mera circunstância de ser pedido de tutelaantecipada, por si só, não basta para o êxito daação mandamental. Dissentiram dessa tese o Min.Luís Felipe Salomão, seguido pelos Mins. FernandoGonçalves, Aldir Passarinho Junior e Carlos FernandoMathias (Juiz convocado do TRF da 1ª Região), porentenderem que, em regra, somente é cabível omandamus em situações excepcionais, o que não é ocaso sub judice, mormente por tratar-se de agravo retido epor não ter sido ainda julgado. Precedentes citados: REsp1.032.924-DF, DJ 29/9/2008; RMS 25.143-RJ, DJ 19/12/2007, e RMS26.319-AM, DJe 16/9/2008. RMS 27.083-RJ, Rel.Min. João Otávio de Noronha, julgado em4/11/2008.

PLANO. SAÚDE. EXCLUSIVIDADE. MÉDICO.

A Turma entendeu desnecessáriaa interpretação do contrato firmado com a cooperativaprestadora de serviços médicos para aferir a validadede cláusula. Na hipótese, reiterou-se que o cooperadoque adere à cooperativa médica deve submeter-se aoestatuto, podendo atuar livremente no atendimento aos pacientes,vedado, porém, vincular-se a outra concorrentecongênere. O Min. Aldir Passarinho Junior ressalvou seuentendimento (acorde com a Primeira Turma), relativamente àsdisposições estatutárias dos planos desaúde, restrições impostas pelas cooperativasmédicas (Lei n. 5.764/1971), que criam reserva de mercado, emviolação do direito à saúde dapopulação, do direito do consumidor e da livreescolha, favorecendo pretensões corporativas. Precedentescitados: REsp 261.155-SP, DJ 3/5/2004; REsp 126.391-SP, DJ27/9/1999; REsp 83.713-RS, DJ 16/3/1998; REsp 367.627-SP, DJ24/6/2002; AgRg no REsp 260.958-MG, DJ 25/10/2004, e REsp431.106-SP, DJ 14/2/2005. REsp 191.080-SP, Rel.Min. Luís Felipe Salomão, julgado em4/11/2008.

SOCIEDADE. LTDA. RECOMPOSIÇÃO. QUOTISTA.

A Turma entendeu que, noâmbito da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, aproporcionalidade das quotas é estabelecida e alteradaexclusivamente pela via contratual, de forma consensual.Descabível o pedido de recomposição daparticipação de um cotista (espólio autor) nocapital social da empresa recorrida (diminuída emrazão de alterações contratuais efetuadas pelosdemais sócios), porquanto se traduziria em pedidocominatório de adjudicação compulsóriade quotas sociais. A pretensão do recorrido seriapossível com a anulação daalteração contratual tida por inválida,ação essa já prescrita (art. 177 do CC/1916).Outrossim, ressalte-se que não háintervenção na liberdade dos acionistas de definir aproporcionalidade das cotas pelos sócios, que não semodifica com a incorporação da reserva(correção monetária) ao capital social.Descabe, ainda, o direito do recorrido àrecomposição via sentença mandamental de efeitoconstitutivo ou pelo suprimento de assinatura dos sócios nocontrato de alteração societária, poisninguém pode ser obrigado a contratar e a cessão decotas é somente por meio de contrato. Entretanto, o lesadopode proceder à anulação dasalterações do contrato social, ou pedir, emação, a reparação pelos danos sofridoscom a modificação impugnada, descabendo, no caso, aanulação de contratos. REsp 714.147-SP, Rel.Min.Fernando Gonçalves, julgado em4/11/2008.

ACIDENTE. TRÂNSITO. CULPA. MOTORISTA.

Trata-se deindenização pelos danos materiais e morais por morteem acidente de trânsito da esposa do promovente, que colidiuseu veículo na traseira do caminhão que trafegava asua frente. Destaca o Min. Relator que, nas instânciasordinárias, ficou comprovada a responsabilidade do prepostoda ré (motorista) pelo acidente, por ele ter agido comnegligência e imperícia, ao dirigir o caminhãocom luzes apagadas em horário noturno, apesar de apresunção de culpa ser de quem colide na traseira deveículo. Ressalta que não houve cerceamento de defesa,porquanto a testemunha (o motorista) tem interesse na lide,constituindo a hipótese do art. 405, § 3º, IV, doCPC e, nesses casos, a ausência de contradita nãoimpede que o depoimento da testemunha seja valorado como informante,mormente diante do princípio do livre convencimento motivadodo juiz. Por outro lado, quanto ao pedido de abatimento naindenização do seguro obrigatório (DPVAT),explica que não pode ser acolhido, já que o Tribunala quo o indeferiu por falta de comprovação dorecebimento do prêmio pelo marido, além dainexistência de discussão do tema na primeirainstância. Por essas razões, entre outras, a Turmanão conheceu do recurso. Precedentes citados: EDcl nos EREsp168.207-SP, DJ 26/10/2006; REsp 190.456-SP, DJ 28/8/2000; REsp172.335-SP, DJ 18/10/1999, e REsp 466.751-AC, DJ 23/6/2003.REsp 824.473-PR, Rel. Min.Fernando Gonçalves, julgado em6/11/2008.

DOAÇÃO. PARTILHA. DOLO. ANULAÇÃO.

Noticiam os autos que mãe eirmãos convenceram a irmã (autora, ora recorrida) aabrir mão dos bens havidos na partilha da sucessão dopai, sob pretexto de resguardo do patrimônio familiar, queestaria em risco por seu casamento e ela (a autora) foi induzida emerro ao crer que, participando dos negócios, receberia devolta os bens havidos na partilha. Todavia, a mãe fezdistribuir, com reserva de usufruto, alguns bens aos outros doisfilhos e ao tio da autora. Daí a ação deanulação de ato jurídico cumulada com perdas edanos contra a mãe e os irmãos, na qual afirma tersido ludibriada e dolosamente induzida a abrir mão do seuquinhão. Observa o Min. Relator que a lide foi decidida nasinstâncias ordinárias com explícitafundamentação nas provas produzidas (Súm. n7-STJ), concluindo-se pela ocorrência do dolo (vício deconsentimento) apto a desencadear a anulação dos atosjurídicos realizados, ou seja, a doação daautora em benefício da mãe. Outrossim, o Tribunala quo consignou, em contraposição àsentença, não ser adequada a anulaçãodas doações feitas pela filha à mãe semanular também todo o negócio subjacente dadoação. Assim, não prospera aalegação de que a autora busca anulardoação feita ao tio que deveria ocupar o pólopassivo da demanda como litisconsórcio necessário.Houve a preclusão consumativa quanto essa questãoporque não requerida em declaratórios opostos aoacórdão da apelação. Por fim, quantoà ausência de solidariedade, porque não teriahavido dolo dos irmãos, mas somente da mãe, este mesmoacórdão foi depois confirmado em embargosinfringentes, que imputaram, não só à genitora,mas também aos outros dois irmãos o ardil, sãotodos responsáveis, sendo assim, não há apretendida violação do art. 896 do CC/1916 (os atosjurídicos são anuláveis por dolo, quando essefor causa). Diante do exposto, a Turma não conheceu orecurso. REsp 186.604-SP, Rel.Min. Fernando Gonçalves, julgado em6/11/2008.

SEGURO HABITACIONAL. VÍCIOS. CONSTRUÇÃO.

Emação de indenização por danos devício de construção ocasionados emimóveis adquiridos de COHAB, com recursos do SistemaFinanceiro da Habitação, os quais contam com coberturasecuritária específica para riscos de danosfísicos, os autores, ora recorridos, postulam o recebimentodo valor desse seguro habitacional contratado. Ressalta o Min.Relator que a responsabilização dos mutuáriospelos danos ou vícios intrínsecos ocorridos nosimóveis foi afastada pelas instânciasordinárias. Sendo assim, conforme jurisprudência desteSuperior Tribunal, as seguradoras são responsáveisquando presentes vícios decorrentes daconstrução. Quanto à multa decendial pactuadano seguro para o atraso do pagamento da indenização,reconheceu em parte os recursos das seguradoras, pois a multadecendial é limitada ao montante da obrigaçãoprincipal, ficando esse reconhecido como o montante a que foramcondenadas as seguradoras a título deindenização pelos reparos em cada um dosimóveis. Precedentes citados: REsp 813.898-SP, DJ 28/5/2007,e REsp 651.227-SP, DJ 11/10/2004. REsp 186.571-SC, Rel.Min. Luís FelipeSalomão, julgado em6/11/2008.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. EMBARGOS. TERCEIROS.

Em embargos deterceiro à execução para liberar penhora,julgados procedentes, o juiz deixou de condenar o embargado aosefeitos da sucumbência, por não haverimpugnação específica à suacondição de hipossuficiente, mas o Tribunal aquo deu parcial provimento à apelaçãoapenas para aplicar o art. 12 da Lei n. 1.060/1950. No REsp,insurge-se a recorrente contra a decisão que entendeu serpossível estender aos embargos de terceiro o benefícioda assistência judiciária gratuita concedida aoembargado nos autos da execução em que ocorreu aconstrição do bem do embargante. Explica o Min.Relator que a gratuidade de Justiça concedida ao credor daexecução pode ser estendida aos embargos de terceiro,pois esses visam afastar constrição decorrente doprocesso principal de execução, no qual o embargadojá obteve o benefício da gratuidade de Justiça.Entretanto, o beneficiário da Justiça gratuita, sevencido, deve responder pelos ônus da sucumbência, queficarão suspensos enquanto durar a situação depobreza pelo prazo máximo de cinco anos que, findo, prescrevea obrigação (art. 12 da Lei n. 1.060/1950).Precedentes citados: REsp 586.793-RJ, DJ 9/10/2006; REsp 816.472-RS,DJ 18/12/2006, e REsp 263.725-MA, DJ 16/10/2000.REsp 180.467-SP, Rel.Min. Luís FelipeSalomão, julgado em6/11/2008.

CONTRATO VERBAL. SERVIÇOS. ESPLANAGEM.

Em ação decobrança pelos serviços de esplanagem (derrubada deárvores da mata nativa, transformando-as em toras,além de abrir caminhos para transporte da madeira),após produção de provas em audiência, ojuiz extinguiu o processo sem resolução demérito, considerando a ilegitimidade passiva adcausam da ré porque o representante da sociedadecontratante não consta de seu quadro societário. OTribunal a quo, em apelação, reformou asentença e julgou o mérito, acolhendo o pedidoinicial, uma vez que, no contrato verbal de prestaçãode serviço entabulado, ainda que a parte contratantenão pertença ao quadro societário, ele éesposo de uma das sócias-proprietárias, age como sefosse dono, solicitando serviços e coordenando aexecução dos trabalhos. Isso posto, no REsp, alega-sea falta de pedido expresso na apelação para ojulgamento de mérito, houve apenas pedido de reforma, assimos autos deveriam retornar ao primeiro grau, pois demandam provas efatos. Para o Min. Relator, a falta de pedido expresso nãoimpede a aplicação do art. 515, § 3º, doCPC, porquanto a apelação é clara no sentido deo serviço ter sido contratado por pessoa com ingerênciae gerência nos negócios da empresa, essaafirmação e constatação confundem-se como próprio mérito da demanda, ou seja, com aexistência do contrato de esplanagem entre as partes e, porvia de conseqüência, a sua efetivarealização. Argumentou que a inexistência depedido expresso, na hipótese, é mera irregularidade e,por outro lado, admite-se a incidência do julgamento demérito por aquele Tribunal ainda que não se trate dematéria exclusivamente de direito, alcança aquelascausas cuja instrução probatória estejacompleta (causa “madura”). Precedentes citados: REsp469.921-PR, DJ 26/5/2003; AgRg no Ag 867.885-MG, DJ 22/10/2007, eREsp 684.331-RS, DJ 13/11/2006. REsp 836.932-RO, Rel. Min.Fernando Gonçalves, julgado em6/11/2008.
Quinta Turma
TRÁFICO. ENTORPECENTE. LEI MAIS BENÉFICA.

Trata-se de habeas corpusimpetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal a quo que, em sede deapelação criminal em favor do paciente, manteveíntegra a sentença que o condenou porviolação do art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976, sem, contudo,manifestar-se acerca da incidência da causa deredução de pena trazida no art. 33, §4º, daLei n. 11.343/2006, que já estava vigente na data daquelejulgamento, ocorrido em 26/2/2008. Sustenta o paciente aocorrência de constrangimento ilegal em virtude de cuidar-sede lei nova mais benéfica, devendo ser aplicada aos fatosanteriores à sua vigência, pois se trata de direitosubjetivo do acusado quando preenchidos os pressupostos legais,portanto norma cogente. Na esteira de seus precedentes no sentido daimpossibilidade de combinação das leis no tempo, cujaconseqüência é permitir a aplicaçãoda regra mais benigna em comento ao crime de narcotráficocometido na vigência da Lei n. 6.368/1976 somente se ocálculo da redução for efetuado sobre apena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,facultando-se ao condenado a escolha entre o regramento antigo e oatual, a Turma concedeu parcialmente a ordem para que o Tribunal deJustiça impetrado analise a possibilidade deredução da pena com fulcro no art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, aplicando, se for o caso, em suaintegralidade, a legislação que melhor favorecer opaciente. Ficou ressalvado o entendimento do Min. Relator no sentidoda possibilidade de aplicação dos ditames maisbenéficos da nova Lei de Tóxicos aos fatos cometidosanteriormente à sua vigência, mesmo quando játransitada em julgado a sentença condenatória,à luz do princípio da retroatividade da lei penal maisbenigna constitucionalmente previsto no art. 5º, XL, daCF/1988, e em observância ao parágrafo único doart. 2º do Código Penal, não constituindo,portanto, criação de uma terceira lei aplicávelao caso concreto, havendo, nesse sentido, precedentes da SextaTurma. Precedentes citados: HC 83.716-SP, DJ 1/10/2007; HC88.114-MS, DJ 3/12/2007; HC 82.587-RJ, DJ 9/6/2008; HC 93.291-SP, DJ29/09/2008; HC 96.242-SP, DJ 9/6/2008; HC 83.146-DF, DJ 22/4/2008, eHC 87.464-SP, DJ 7/2/2008. HC 112.647-SP, Rel.Min. Jorge Mussi, julgado em4/11/2008.

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LEP.

A Turma deu provimento ao recurso paraque o juízo da execução criminal substitua apena privativa de liberdade imposta pela prática do crime doart. 16 da Lei n. 6.368/1976 pelas medidas previstas no art. 28 daLei n. 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei deTóxicos. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei n.11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o condenado pelaprática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/1976,por ser a nova legislação mais benéfica (CP,art. 2º, parágrafo único). Nos termos do art. 66,I, da LEP, bem como da Súm. n. 611-STF, compete aojuízo da execução criminal, após otrânsito em julgado da condenação, aplicar leipenal mais benigna. REsp 1.025.228-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em6/11/2008.
Sexta Turma
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PAGA. COMUNICAÇÃO. CO-AUTORES.

A Turma entendeu que, no homicídio, ofato de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa derecompensa, por ser elemento do tipo qualificado, écircunstância que não atinge exclusivamente o executor,mas também o mandante ou qualquer outro co-autor. Ademais,com relação ao pedido de exclusão daqualificadora do recurso que impossibilitou a defesa davítima, torna-se necessário o revolvimento doconteúdo fático-probatório, o que évedado na via estreita do habeas corpus. Precedentescitados do STF: HC 71.582-MG, DJ 9/6/1995; do STJ: HC 56.825-RJ, DJ19/3/1997, e REsp 658.512-GO, DJ 7/4/2008. HC 99.144-RJ, Rel. Min.Og Fernandes, julgado em 4/11/2008.

ROUBO. EXTORSÃO. CONTINUAÇÃO DELITIVA.

É possível acontinuação delitiva entre os crimes de roubo eextorsão, pois esses delitos foram colocados no CP sob mesmocapítulo, a indicar serem de mesma espécie,além de ofenderem os mesmos bens juridicamente tutelados. Nahipótese dos autos, o agente subtraiu bens móveis davítima e subseqüentemente a coagiu para obter a senha deseu cartão magnético. Assim, todos os requisitosnecessários à continuação estãopresentes. Há pluralidade de condutas (asubtração e a imposição àadoção de determinado comportamento), sendo certo que,para a continuação delitiva, os crimes de mesmaespécie não precisam ser idênticos.Também existe homogeneidade das circunstâncias de tempoe lugar (o réu realizou o roubo e a extorsão no mesmolocal e lapso temporal). Além disso, o agente utilizou-se domesmo modo de execução (o seqüestromomentâneo da vítima com uso de violência ougrave ameaça), afora a existência de conexãoocasional (aproveitou-se da ocasião antecedente paracontinuar a praticar o delito e obter maior lucro). Anote-se que aimpossibilidade de caracterização da continuidadedelitiva entre o furto e o roubo não pode servir de guiaà solução da hipótese em apreço,visto que, diferentemente do tipo do furto, o do roubo tambémtutela outros bens jurídicos além do patrimônio,que são os mesmos aos que o da extorsão buscasalvaguardar. Precedente citado: REsp 190.534-SP, DJ 8/3/1999.REsp 1.031.683-SP, Rel.Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em6/11/2008.

CONDENAÇÕES. MAU ANTECEDENTE. AGRAVANTE GENÉRICA.

A Turma, por maioria, entendeu que,se o réu possui mais de uma condenaçãodefinitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e outra,como agravante genérica, não se falando em bis inidem. O Min. Nilson Naves (vencido) entendia aplicar-se o mesmoprincípio que vem adotando quanto às qualificadoras.Precedentes citados: AgRg no REsp 704.741-RS, DJ 27/8/2007, e REsp952.552-SP, DJ 5/5/2008. AgRg no REsp 1.072.726-RS, Rel.Min. Paulo Gallotti, julgado em6/11/2008.

PRONÚNCIA. EXCESSO. PRAZO.

Anterior habeas corpus foinegado porque havia, na pronúncia, afundamentação de que o paciente estava a influenciar ainstrução criminal ao constranger testemunhas, motivopelo qual não pode aguardar seu julgamento em liberdade.Sucede que a sentença de pronúncia foi anulada porausência de fundamentação das qualificadoras e opaciente encontra-se preso há mais de dois anos sem que outrafosse prolatada. É caso, então, de prisão pormais tempo do que determina a lei (art. 648, II, do CPP), a lastreara concessão da ordem para que se expeça alvaráde soltura ao paciente se, por outro motivo, não estiverpreso, sem antes lhe impor o compromisso de comparecer a todos osatos do processo. HC 113.703-RJ, Rel.Min.Nilson Naves, julgado em6/11/2008.

comissoes.permanentes@stj.jus.br