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terça-feira, 1 de dezembro de 2009

JURID - Tributário. Controvérsia acerca da responsabilidade. [01/12/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Controvérsia acerca da responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 939.189 - RS (2007/0074811-0)

RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO: PETRÓPOLE TENIS CLUBE

ADVOGADO: DANIEL LEITE CASAGRANDE

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.

2. Nos presentes autos, ao decidir a causa, o Tribunal de origem entendeu que "a solidariedade só emerge após constituído o crédito tributário contra devedor principal (sujeito passivo), devendo a cobrança da exação ser direcionada à tomadora de serviços somente após prévia fiscalização e regular lançamento contra a prestadora (executora dos serviços). "

3. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008.

4. Recurso especial desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista), negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (RISTJ, art. 162, § 2º, primeira parte).

Brasília (DF), 20 de outubro de 2009(Data do Julgamento).

MINISTRA DENISE ARRUDA
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO.EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE INTIMAÇÃO DO INSS PARA RESPONDER A QUESITOS FORMULADOS NA INICIAL DOS EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGOS 31 E 33 DA LEI º 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONTÁBIL DAS EMPRESAS CEDENTES DE MÃO-DE -OBRA

1. Mantido o indeferimento da prova pleiteada (intimação do INSS) por serem as questões controvertidas unicamente de direito

2. A solidariedade da tomadora com as empresas executoras dos serviços (artigo 124, II, do CTN) não a transforma, contudo, em contribuinte dos respectivos tributos face à ausência de relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (artigo 121, I, do CTN).

3. A tomadora não tem, de fato, vinculação com o fato gerador da contribuição devida (o recebimento do salários pelos empregados da empresa contratada), o que o impossibilita tomar ciência de todos os aspectos da hipótese de incidência, em especial do aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota).

4. Embora a lei tenha criado para a tomadora instrumentos de controle do recolhimento das contribuições, a responsabilidade solidária não prescinde da realização do lançamento contra a prestadora de serviços.

5. A condição de responsável solidário da tomadora de serviços, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço, responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento.

6. Honorários fixados em 10% sobre o valor do débito atualizado."

Nas suas razões de recurso especial, o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 124, do Código Tributário Nacional, 30, VI, e 31 da Lei 8.212/91, alegando, em síntese, que: a) na solidariedade, pode-se chamar qualquer um dos devedores para responder pela obrigação; b) para se desobrigar, o tomador deve exigir os comprovantes dos pagamentos das contribuições devidas.

Depois de oferecidas as contra-razões e admitido, na origem, o recurso especial, os autos foram encaminhados a esta Corte Superior.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

A irresignação não merece acolhida.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, II, estabelece que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei. Já o parágrafo único do referido artigo dispõe que tal solidariedade não comporta benefício de ordem.

Por sua vez, o art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, em sua redação original, previa a seguinte hipótese de solidariedade:

"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação." (grifou-se)

Com o advento das Leis 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.129, de 20 de novembro de 1995, o referido artigo passou a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 31 - ...................................................................................

...................................................................................

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)" (grifou-se)

A partir da Medida Provisória 1.523-9, de 27 de junho de 1997, seguida de sucessivas reedições, e por força, ainda, da Medida Provisória 1.596-14, de 10 de novembro de 1997, convertida na Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, novas alterações ocorreram no artigo supracitado, conforme se verifica a seguir:

"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.

...................................................................................

§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

..............................................................................." (grifou-se)

A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.

Em conformidade com as normas jurídicas acima, o Tribunal de origem, ao decidir a causa, adotou a seguinte fundamentação:

"(...) A solidariedade da tomadora/embargante com as empresas executoras dos serviços (artigo 124, II, do CTN) não a transforma, contudo, em contribuinte dos respectivos tributos face à ausência de relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (artigo 121, I, do CTN). A tomadora não tem, de fato, vinculação com o fato gerador da contribuição devida (o recebimento dos salários pelos empregados da empresa contratada), o que o impossibilita tomar ciência de todos os aspectos da hipótese de incidência, em especial do aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota).

(...) Embora a lei tenha criado instrumentos de controle do recolhimento das contribuições, estabelecendo, para o tomador, a obrigação de exigir comprovantes dos recolhimentos feitos pela prestadora quando do pagamento dos serviços prestados, a responsabilidade solidária não prescinde da realização do lançamento contra a prestadora.

(...) Ainda que tenha acompanhado o entendimento do Relator dos Embargos Infringentes supracitados, mais recentemente, minha posição é que a condição de responsável solidário da tomadora de serviço, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço, responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento. Ou seja, ir diretamente sobre o responsável solidário sem antes tentar autuar o principal devedor, até para procurar subsídios para a mensuração da obrigação, suprime etapa a ser respeitada até para evidenciar que a prestadora de serviço não adimpliu com seu débito ou, ao menos, para ela fornecer subsídios ou elementos contábeis à perfeita individualização do crédito.

(...) Não merece respaldo o proceder da Autarquia, dada a imprescindibilidade de averiguação prévia junto às prestadoras de serviço para aferição direta. Repito, à época dos fatos geradores, (01/94 a 01/99), não havia obrigação legal da tomadora elaborar folhas de pagamento de empregados das prestadoras, procedendo a recolhimentos previdenciários decorrentes da contratação, pois este dever acessório foi genetizado na Lei nº 9.711/98.

(...) São requisitos para aferição indireta (arbitramento) a prévia análise da escrita contábil, notas fiscais exaradas com vistas ao pagamento de mão de obra, dentre outras finalidades, documentos a serem obtidos junto às contribuintes indiciadas na legislação.

No particular, não há como reputar omissão em documentos e/ou declarações que sequer foram analisados pelos agentes fiscais, de forma que mantenho a sentença, também, nesse ponto.

Assim, tem-se que a solidariedade só emerge após constituído o crédito tributário contra devedor principal (sujeito passivo), devendo a cobrança da exação ser direcionada à tomadora de serviços somente após prévia fiscalização e regular lançamento contra a prestadora (executora dos serviços).

A ausência de benefício de ordem está adstrita ao pagamento do tributo devido e não à constituição do crédito tributário, pois a solidariedade implica co-responsabilidade pelas obrigações que já estejam regularmente constituídas. A partir disso é que se faz cabível a cobrança das devedoras principais ou da tomadora indistintamente.

A apuração do débito deveria ter como conseqüência a expedição de Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLDs) contra as prestadoras de serviço, as quais a lei qualificou como contribuintes, o que, no entanto, inocorreu na hipótese em julgamento, posto que a Certidão de Dívida Ativa foi lavrada somente contra a apelada.

Desta maneira, em face da nulidade dos lançamentos fiscais, é de ser mantida a sentença que declarou extinta a execução fiscal, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor do débito.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e acompanho o entendimento do Des. Federal Wellington Mendes de Almeida no sentido de negar provimento à apelação do INSS (...)".

Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, esta Turma, ao julgar o REsp 776.433/RJ (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008), enfrentou situação semelhante à dos presentes autos, ocasião em que assim decidiu: "É importante situar o cerne da controvérsia aqui discutida. Refira-se, em primeiro lugar, que se trata de demanda referente a contribuições previdenciárias relativas aos anos de 1991 a 1993 e de 1995 a janeiro de 1999. A elas se aplica, portanto, o artigo 31 da Lei 8.212/91, mas com a redação da época (e não a que lhe foi posteriormente atribuída pela Lei 9.711/98, que entrou em vigor em 01/02/99). A segunda observação importante é de que o acórdão recorrido não afirma a existência de benefício de ordem, nem nega a existência de responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido no caso. (...) Neste sentido, não merece reforma o aresto. Não há dúvida de que, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação vigente à época do vencimento das contribuições questionadas, (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela pela empresa prestadora da mão de obra e (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora. Essa é a jurisprudência do STJ sobre tais questões (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, de minha relatoria, citado pelo recorrente; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário. Sem a constituição do crédito, não há como exigi-lo, nem do tomador, nem do prestador do serviço." (grifou-se)

No mesmo sentido são os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ART. 31 DA LEI 8.212/91 - SOLIDARIEDADE.

1. É pacífica a jurisprudência do STJ sobre a existência de solidariedade entre o contratante e a empresa prestadora de serviços no que se refere às obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços realizados.

2. O sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário.

3. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 não se assemelha ao instituto disciplinado pelo Código Civil e deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário e não de sua constituição, como decidiu a Primeira Turma, por maioria, no julgamento do REsp 463.418/SC.

4. Recurso especial improvido." (REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; grifou-se)

"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR (CONTRATANTE) NO MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - INTERPRETAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 - PRECEDENTE.

1. No julgamento do REsp 800.054/RS, de relatoria da Min. Eliana Calmon, publicado no DJ 3.8.2007, a Segunda Turma, por unanimidade, filiou-se ao entendimento da Relatora no sentido de que a solidariedade estabelecida na lei previdenciária não se confunde com igual instituto disciplinado no Código Civil, por ter sido aquela criada com o objetivo de resguardar a Previdência dos contribuintes que atuam na área dos serviços.

2. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário, e não de sua constituição, após a averiguação acerca do prévio recolhimento das contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação de sua inadimplência.

Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; grifou-se)

À vista do exposto, nega-se provimento ao presente recurso especial.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2007/0074811-0 REsp 939189 / RS

Números Origem: 199971000084293 9800124268

PAUTA: 14/04/2009 JULGADO: 14/04/2009

Relatora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO: PETRÓPOLE TENIS CLUBE

ADVOGADO: DANIEL LEITE CASAGRANDE

ASSUNTO: Execução Fiscal - Embargos

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr. PAULO MENDES DE OLIVEIRA, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto da Sra. Ministra Relatora negando provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Luiz Fux. Aguardam os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão e Teori Albino Zavascki.

Brasília, 14 de abril de 2009

MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2007/0074811-0 REsp 939189 / RS

Números Origem: 199971000084293 9800124268

PAUTA: 12/05/2009 JULGADO: 12/05/2009

Relatora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

RECORRIDO: PETRÓPOLE TENIS CLUBE

ADVOGADO: DANIEL LEITE CASAGRANDE

ASSUNTO: Execução Fiscal - Embargos

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux divergindo do voto da Sra. Ministra Relatora para dar provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Aguardam os Srs. Ministros Francisco Falcão e Teori Albino Zavascki.

Brasília, 12 de maio de 2009

MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO.EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE INTIMAÇÃO DO INSS PARA RESPONDER A QUESITOS FORMULADOS NA INICIAL DOS EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGOS 31 E 33 DA LEI º 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONTÁBIL DAS EMPRESAS CEDENTES DE MÃO-DE -OBRA

1. Mantido o indeferimento da prova pleiteada (intimação do INSS) por serem as questões controvertidas unicamente de direito

2. A solidariedade da tomadora com as empresas executoras dos serviços (artigo 124, II, do CTN) não a transforma, contudo, em contribuinte dos respectivos tributos face à ausência de relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (artigo 121, I, do CTN).

3. A tomadora não tem, de fato, vinculação com o fato gerador da contribuição devida (o recebimento do salários pelos empregados da empresa contratada), o que o impossibilita tomar ciência de todos os aspectos da hipótese de incidência, em especial do aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota).

4. Embora a lei tenha criado para a tomadora instrumentos de controle do recolhimento das contribuições, a responsabilidade solidária não prescinde da realização do lançamento contra a prestadora de serviços.

5. A condição de responsável solidário da tomadora de serviços, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço, responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento.

6. Honorários fixados em 10% sobre o valor do débito atualizado.

Nas suas razões de recurso especial, o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 124, do Código Tributário Nacional, 30, VI, e 31, da Lei 8.212/91, alegando, em síntese, que: a) na solidariedade, pode-se chamar qualquer um dos devedores para responder pela obrigação; b) para se desobrigar, o tomador deve exigir os comprovantes dos pagamentos das contribuições devidas.

Contrarrazões às fls. 171-174.

Juízo positivo de admissibilidade à fl. 181.

A relatora, Ministra Denise Arruda, votou por negar provimento ao recurso especial, ao argumento de que a responsabilidade solidária, de que tratava o art. 31, da Lei 8.212/91, supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, o que, no caso, não ocorreu.

Em voto-vista, o Ministro Luiz Fux inaugurou divergência e deu provimento ao apelo, ao argumento de que durante a ocorrência dos fatos jurídicos, entre os meses de setembro de 1995 e junho de 1996, vigia o regime de responsabilidade solidária entre ambos os substitutos.

Para melhor análise, pedi vista dos autos, oportunidade em que peço vênia ao Ministro Luiz Fux, para acompanhar o voto da relatora, Ministra Denise Arruda, que negou provimento ao recurso especial.

É o relatório.

Cinge-se a controvérsia a responsabilidade existente entre o contratante (tomador de serviços) e o prestador (cedente de mão-de-obra), quanto ao dever de retenção/repasse das contribuições sociais previdenciárias devidas pela mão-de-obra contratada, relativas às competências de 9/1995 a 6/1996.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, II, estabelece que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei. Já o parágrafo único do referido artigo dispõe que tal solidariedade não comporta benefício de ordem.

Por sua vez, o art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação original, previa a seguinte hipótese de solidariedade:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.

Importante destacar que o acórdão recorrido não afirma a existência de benefício de ordem, nem nega a existência de responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços.

O que sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido no caso. Eis o que afirma o acórdão (fls. 140-142):

A solidariedade da tomadora/embargante com as empresas executoras dos serviços (artigo 124, II, do CTN) não a transforma, contudo, em contribuinte dos respectivos tributos face à ausência de relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (artigo 121, I, do CTN). A tomadora não tem, de fato, vinculação com o fato gerador da contribuição devida (o recebimento dos salários pelos empregados da empresa contratada), o que o impossibilita tomar ciência de todos os aspectos da hipótese de incidência, em especial do aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota).

[...]

Embora a lei tenha criado instrumentos de controle do recolhimento das contribuições, estabelecendo, para o tomador, a obrigação de exigir comprovantes dos recolhimentos feitos pela prestadora quando do pagamento dos serviços prestados, a responsabilidade solidária não prescinde da realização do lançamento contra a prestadora.

[...]

Ainda que tenha acompanhado o entendimento do Relator dos Embargos Infringentes supracitados, mais recentemente, minha posição é que a condição de responsável solidário da tomadora de serviço, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço, responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento. Ou seja, ir diretamente sobre o responsável solidário sem antes tentar autuar o principal devedor, até para procurar subsídios para a mensuração da obrigação, suprime etapa a ser respeitada até para evidenciar que a prestadora de serviço não adimpliu com seu débito ou, ao menos, para ela fornecer subsídios ou elementos contábeis à perfeita individualização do crédito.

[...]

Não merece respaldo o proceder da Autarquia, dada a imprescindibilidade de averiguação prévia junto às prestadoras de serviço para aferição direta. Repito, à época dos fatos geradores, (01/94 a 01/99), não havia obrigação legal da tomadora elaborar folhas de pagamento de empregados das prestadoras, procedendo a recolhimentos previdenciários decorrentes da contratação, pois este dever acessório foi genetizado na Lei nº 9.711/98.

[...]

São requisitos para aferição indireta (arbitramento) a prévia análise da escrita contábil, notas fiscais exaradas com vistas ao pagamento de mão de obra, dentre outras finalidades, documentos a serem obtidos junto às contribuintes indiciadas na legislação.

No particular, não há como reputar omissão em documentos e/ou declarações que sequer foram analisados pelos agentes fiscais, de forma que mantenho a sentença, também, nesse ponto.

Assim, tem-se que a solidariedade só emerge após constituído o crédito tributário contra devedor principal (sujeito passivo), devendo a cobrança da exação ser direcionada à tomadora de serviços somente após prévia fiscalização e regular lançamento contra a prestadora (executora dos serviços).

A ausência de benefício de ordem está adstrita ao pagamento do tributo devido e não à constituição do crédito tributário, pois a solidariedade implica co-responsabilidade pelas obrigações que já estejam regularmente constituídas. A partir disso é que se faz cabível a cobrança das devedoras principais ou da tomadora indistintamente.

A apuração do débito deveria ter como conseqüência a expedição de Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLDs) contra as prestadoras de serviço, as quais a lei qualificou como contribuintes, o que, no entanto, inocorreu na hipótese em julgamento, posto que a Certidão de Dívida Ativa foi lavrada somente contra a apelada.

Desta maneira, em face da nulidade dos lançamentos fiscais, é de ser mantida a sentença que declarou extinta a execução fiscal, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor do débito.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e acompanho o entendimento do Des. Federal Wellington Mendes de Almeida no sentido de negar provimento à apelação do INSS.

Assim, o acórdão recorrido não deve ser reformado, porquanto está em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que, não obstante exista responsabilidade solidária entre a empresa tomadora de serviços e a empresa prestadora da mão- de-obra, pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas não é possível cobrar a exação da empresa tomadora de serviços sem que antes haja a regular constituição do crédito tributário contra a empresa prestadora da mão-de-obra.

Nesse sentido, cito a orientação jurisprudencial predominante desta Corte Superior:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AFERIÇÃO INDIRETA NAS CONTAS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos do artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação vigente até 01.02.1999, não há dúvida de que (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela empresa prestadora da mão de obra e de que (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, Min. Teori Albino Zavascki; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, que não poderia ser feita mediante a aferição indireta nas contas da tomadora dos serviços.

2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 727.183/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5/5/2009, DJe 18/5/2009).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1. Nos termos do artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação vigente até 01.02.1999, não há dúvida de que (a) existia a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pela empresa prestadora da mão de obra e de que (b) não existia benefício de ordem em favor da tomadora (v.g.: Resp 410.104, 1ª Turma, DJ de 24.05.2004, Min. Teori Albino Zavascki; Resp 761.246, 2ª Turma, DJ de 12.06.07, Min. Eliana Calmon). Todavia, a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário.

2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 776.433/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe 22/9/2008).

TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999, quando passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.

2. Nos presentes autos, ao decidir a causa, o Tribunal de origem adotou o seguinte entendimento: "Embora fosse solidária a responsabilidade do tomador serviços, nos termos da redação original do artigo 31 da Lei 8.212/91, vigente à época dos fatos que geraram o débito tributário sub judice, é necessária a comprovação de que a empresa prestadora de serviços, de fato, não recolheu a exação.

Necessária a realização primeiro da aferição na contabilidade do prestador, para, depois, efetivar-se a aferição indireta: § 6º do art. 33 da Lei 8212/91. A omissão da empresa tomadora de serviços, quanto ao ônus de exigir da empresa prestadora de serviços as cópias dos recolhimentos da exação, não autoriza a autarquia a constituir o crédito tributário diretamente contra a empresa omissa, sem a verificação prévia da existência do débito." 3. Como visto, no caso em apreço o acórdão recorrido não afastou a responsabilidade solidária. Logo, o Tribunal de origem não contrariou os arts. 124, II, do Código Tributário Nacional, e 31, caput e § 3º, e 33, § 3º, da Lei 8.212/91, e também não divergiu da orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes citados: REsp 800.054/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2007, p. 333; AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.6.2008; REsp 776.433/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22.9.2008.

4. Recurso especial desprovido (REsp 780.029/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 5/11/2008).

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR (CONTRATANTE) NO MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - INTERPRETAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 - PRECEDENTE.

1. No julgamento do REsp 800.054/RS, de relatoria da Min. Eliana Calmon, publicado no DJ 3.8.2007, a Segunda Turma, por unanimidade, filiou-se ao entendimento da Relatora no sentido de que a solidariedade estabelecida na lei previdenciária não se confunde com igual instituto disciplinado no Código Civil, por ter sido aquela criada com o objetivo de resguardar a Previdência dos contribuintes que atuam na área dos serviços.

2. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei n. 8.212/91 deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário, e não de sua constituição, após a averiguação acerca do prévio recolhimento das contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação de sua inadimplência.

Agravo regimental improvido (AgRg no AgRg no REsp 1.039.843/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/6/2008, DJe 26/6/2008).

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ART. 31 DA LEI 8.212/91 - SOLIDARIEDADE.

1. É pacífica a jurisprudência do STJ sobre a existência de solidariedade entre o contratante e a empresa prestadora de serviços no que se refere às obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços realizados.

2. O sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário.

3. A solidariedade específica de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 não se assemelha ao instituto disciplinado pelo Código Civil e deve ser observada no momento da exigibilidade do crédito tributário e não de sua constituição, como decidiu a Primeira Turma, por maioria, no julgamento do REsp 463.418/SC.

4. Recurso especial improvido (REsp 800.054/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26/6/2007, DJ 3/8/2007).

Com essas considerações, acompanho a Ministra relatora, para negar provimento ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2007/0074811-0 REsp 939189 / RS

Números Origem: 199971000084293 9800124268

PAUTA: 20/10/2009 JULGADO: 20/10/2009

Relatora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. IVALDO OLÍMPIO DE LIMA

Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO: PETRÓPOLE TENIS CLUBE

ADVOGADO: DANIEL LEITE CASAGRANDE

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Luiz Fux (voto-vista), negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (RISTJ, art. 162, § 2º, primeira parte).

Brasília, 20 de outubro de 2009

BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária

VOTO-VISTA (VENCIDO)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELOS EMPREGADOS, TRABALHADORES TEMPORÁRIOS E AVULSOS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. TOMADOR. SUBSTITUTOS TRIBUTÁRIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (SÚMULA 126/TRF - ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CF/88). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (CF/88 ATÉ LEI 9.711/98).

1. O sujeito passivo da obrigação tributária, que compõe o critério pessoal inserto no conseqüente da regra matriz de incidência tributária, é a pessoa que juridicamente deve pagar a dívida tributária, seja sua ou de terceiro.

2. O artigo 121 do Codex Tributário, elenca o contribuinte e o responsável como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, assentando a doutrina que: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279).

3. O contribuinte (também denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto, devedor direto ou destinatário legal tributário) tem relação causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato que origina a obrigação tributária (artigo 121, I do CTN).

4. Em se tratando do responsável tributário (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto), não há liame direto e pessoal com o fato jurídico tributário, decorrendo o dever jurídico de previsão legal (artigo 121, II, do CTN). Acerca do tema, há doutrina no sentido de que: "... qualquer pessoa obrigada ao pagamento de tributo de que não é o contribuinte de direito figura na condição de responsável tributário. Não vislumbramos qualquer distinção possível na figura do retentor que é, sim, responsável tributário por substituição." (Leandro Paulsen, in "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006, pág. 1.000).

5. A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. "Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, p. 158/177).

6. A responsabilidade tributária, quanto aos seus efeitos, pode ser solidária ou subsidiária (em havendo co-obrigados) e pessoal (quando o contribuinte ou o responsável figura como único sujeito passivo responsável pelo recolhimento da exação).

7. O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela.

8. Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu pólo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos co-obrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et totaliter pela dívida integral.

9. Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária "nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte", uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária.

10. Conseqüentemente, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regeram e que regem as relações jurídicas em comento, a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s) eleito(s) pelo ente tributante legiferante e o grau de responsabilidade instituído entre os mesmos ou atribuído a um único sujeito passivo (contribuinte ou responsável).

11. É certo que a responsabilidade solidária prevista na legislação previdenciária abrange tanto as contribuições sociais devidas pela empresa (enquanto contribuinte, portanto), como aquelas decorrentes da substituição tributária (contribuições sociais devidas pela cessão da mão-de-obra contratada), sobressaindo, ao menos, 3 (três) regimes legais que subordinam o thema iudicandum.

12. Destaca-se, preliminarmente, o período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, no qual se encontravam em vigor a Lei 3.807/60 e a Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto 77.077/76, posteriormente revogado pelo Decreto 89.312/84), em que se cristalizou o entendimento de que era subsidiária a responsabilidade do proprietário, dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, no que pertine às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra contratada pelo executor/empreiteiro (Súmula 126/TFR, de 23.11.1982).

13. Destarte, inúmeros precedentes do STJ corroboram o entendimento consolidado na Súmula 126/TFR: REsp 178115/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 20.04.1999, DJ de 17.05.1999; e REsp 227678/PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 12.09.2000, DJ de 16.10.2000. Precedentes do STJ que divergiram da jurisprudência do TFR: REsp 254265/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13.06.2000, DJ de 07.08.2000; e REsp 276017/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16.11.2000, DJ de 05.03.2001.

14. Outrossim, após a entrada em vigor da Constituição Federal, que reconheceu a natureza tributária das contribuições sociais devidas à Seguridade Social, o preceito normativo inserto no artigo 124, do CTN, passou a ser, indubitavelmente, aplicável à espécie, legitimando a interpretação de que era solidária a responsabilidade prescrita na Lei 3.807/60 e no Decreto 89.312/84, que expressamente dispunham sobre a responsabilidade tributária solidária entre os substitutos tributários (dono da obra / proprietário / condômino e executor / prestador / empreiteiro) - quanto às contribuições sociais devidas pela mão-de-obra contratada - e entre o substituto (dono da obra/proprietário/condômino) e o contribuinte (executor/prestador/empreiteiro) - quanto às contribuições sociais devidas pela empresa contratante da mão-de-obra.

15. Forçoso reconhecer que o referido regime sobreviveu à edição das Leis 8.212/91 e 9.528/97 (que enfatizou a inaplicabilidade, em qualquer hipótese, do benefício de ordem), findando com o início da produção dos efeitos da Lei 9.711/98, que se deu em 1º de fevereiro de 1999 (artigo 29).

16. Nesses moldes, multifários precedentes do STJ, que pugnam pela solidariedade da responsabilidade tributária, facultando ao ente previdenciário eleger o sujeito passivo de seu crédito tributário, observadas as normas referentes ao direito regressivo do contratante contra o executor, a possibilidade de prévia retenção pelo tomador de serviço e a possibilidade de elisão da responsabilidade tributária do prestador ante a comprovação de recolhimento prévio das contribuições, mediante retenção efetuada pela contratante (REsp 376.318/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 05.02.2002, DJ 18.03.2002; AgRg no Ag 463.744/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20.05.2003, DJ 02.06.2003; REsp 477.109/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2003, DJ 15.09.2003; AgRg no REsp 186.540/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 28.10.2003, DJ 15.12.2003; REsp 410.104/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 24.05.2004; REsp 623.975/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23.05.2006, DJ 19.06.2006; REsp 780.703/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01.06.2006, DJ 16.06.2006; REsp 971.805/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.11.2007, DJ 29.11.2007; e AgRg nos EDcl no REsp 375.769/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 14.12.2007).

17. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo 31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, o tomador dos serviços cedidos), que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária (Precedentes do STJ: EREsp 511.853/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 10.11.2004, DJ 17.12.2004; REsp 638.333/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 23.08.2005, DJ 10.10.2005; REsp 432.775/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27.06.2006, DJ 01.08.2006; REsp 553.499/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 08.02.2007; REsp 855.066/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.04.2007, DJ 31.05.2007; AgRg no REsp 899.598/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.05.2007, DJ 04.06.2007; AgRg no Ag 795.758/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 09.08.2007; REsp 931.772/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 27.08.2007).

18. Deveras, quanto ao último regime legal vislumbrado, convém assinalar que, cotejando-se as normas contidas nos artigos 30, inciso VI, e 31, caput, da Lei 8.212/91, ambas com a redação dada pela Lei 9.528/97, dessume-se que a responsabilidade solidária instituída entre os substitutos tributários (empresa tomadora de serviços, no que pertine às contribuições sociais devidas pela cessão da mão-de-obra) e substituto e contribuinte (tomador, respectivamente, no que pertine às contribuições devidas pela empresa contratante da prestação de serviços), no que concerne à responsabilidade da tomadora de serviços, passou a ser, exclusivamente, regulada pelo art. 31 §§ 3º e 4º.

19. In casu, a autarquia previdenciária constituiu o crédito em nome do contribuinte ora executado por contribuições sociais (outrora denominadas de previdenciárias) devidas pela mão-de-obra contratada para a execução de serviços de informática, vigilância, limpeza e conservação e banco de dados de recursos humanos (conforme sentença - fls. 99), cuja ocorrência dos fatos jurídicos imponíveis entre os meses de setembro de 1995 a junho de 1996, período no qual vigeu o regime legal da responsabilidade solidária entre ambos os substitutos.

20. Recurso especial a que se dá provimento, divergindo da eminente relatora.

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Trata-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Carta Maior, no intuito de ver reformado acórdão prolatado pela 1ª Turma do TRF da 4ª Região, que restou assim ementado (fls. 144):

"TRIBUTÁRIO.EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE INTIMAÇÃO DO INSS PARA RESPONDER A QUESITOS FORMULADOS NA INICIAL DOS EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGOS 31 E 33 DA LEI º 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONTÁBIL DAS EMPRESAS CEDENTES DE MÃO-DE -OBRA

1. Mantido o indeferimento da prova pleiteada (intimação do INSS) por serem as questões controvertidas unicamente de direito

2. A solidariedade da tomadora com as empresas executoras dos serviços (artigo 124, II, do CTN) não a transforma, contudo, em contribuinte dos respectivos tributos face à ausência de relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador (artigo 121, I, do CTN).

3. A tomadora não tem, de fato, vinculação com o fato gerador da contribuição devida (o recebimento do salários pelos empregados da empresa contratada), o que o impossibilita tomar ciência de todos os aspectos da hipótese de incidência, em especial do aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota).

4. Embora a lei tenha criado para a tomadora instrumentos de controle do recolhimento das contribuições, a responsabilidade solidária não prescinde da realização do lançamento contra a prestadora de serviços.

5. A condição de responsável solidário da tomadora de serviços, adicionada à falta de comprovação do recolhimento das contribuições devidas não enseja, por si só, a aferição indireta pelo Fisco sem qualquer análise da documentação das prestadoras de serviço, responsáveis, à época, pela elaboração das folhas de pagamento.

6. Honorários fixados em 10% sobre o valor do débito atualizado."

Noticia-se nos autos que o recorrente ajuizou ação de execução fiscal em face de PETROLE TENIS CLUBE, objetivando a cobrança de créditos de contribuições previdenciárias decorrentes da responsabilidade solidária sobre as referidas exações incidentes sobre salários pagos a empregados contratados através de empresas prestadoras de serviço, sem comprovação de recolhimento no prazo legal.

Em 13 de abril de 2004, a executada opôs, na origem, embargos à execução aduzindo que o lançamento tributário deveria ser precedido de prévia fiscalização dos prestadores de serviço.

O Juízo Federal da 2ª Vara das Execuções Fiscais de Porto Alegre da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul instruiu os autos e julgou procedentes os embargos, para desconstituir o título executivo e declarar extinta a execução fiscal. Condenou, ainda, o Fisco Previdenciário na verba honorária fixada em 10% sobre o valor do débito (fls. 96/102). Sustentou que:

"Para incluir terceiro não vinculado direta e pessoalmente ao fato gerador da obrigação tributária, pois, não basta apontar o artigo 124, II do CTN, mas deve-se obedecer ao disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional, especialmente, neste caso, para a exigência de vinculação indireta ao fato gerador da obrigação tributária. Portanto, no caso sob exame, é preciso verificar se o contratante dos serviços tem vinculação indireta com o fato gerador da contribuição devida pelo segurado, consistente no recebimento da remuneração, para enredá-lo na relação jurídica tributária. É nesse quadro jurídico que vislumbro possa ser decidida a alegação constante da petição inicial de que o débito objeto da execução fiscal somente pode ser exigido do executor dos serviços.

Nesse aspecto, a conclusão a que se chega é a de que o contratante não tem qualquer vinculação com o fato gerador da obrigação do segurado. A obrigação tributária nasce em virtude do recebimento, pelo segurado, da remuneração pelo seu trabalho. (...). A obrigação do contratanto é a de pagar ao executor pelos serviços prestados, que não guardam qualquer relação com o fato gerador da obrigação do segurado.

(...)

Concluindo, entendo haver incompatibilidade do disposto no art. 31 da Lei 8.212/91, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, com o disposto no art. 128 do CTN, e que a solução da Súmula 126 do extinto Tribunal Federal de Recursos esbarra no disposto no parágrafo único, do art. 124 do CTN."

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação (fls. 105/114), argüindo que o executado detém responsabilidade solidária ex lege relativamente ao recolhimento de contribuições do empresgador, SAT, terceiros e empregados, incidentes sobre as atividades das prestadoras de serviço com as quais contratou a cessão de mão-de-obra. Ressaltou que a inexistência do benefício de ordem na solidariedade prevista na legislação previdenciária autorizaria o INSS a obter o pagamento integral do tributo da tomadora do serviço ou contratante da obra, eleito sujeito passivo originário da exação.

Conforme transcrito, a 1ª Turma do TRF da 4ª Região, por maioria de votos dos seus integrantes, negou provimento à apelação, entendendo-se no voto condutor do aresto (fls. 140/142):

"São requisitos para aferição indireta (arbitramento) a prévia análise da escrita contábil, notas fiscais exaradas com vistas ao pagamento de mão de obra, dentre outras finalidades, documentos a serem obtidos junto às contribuintes indiciadas na legislação.

No particular, não há como reputar omissão em documentos e/ou declarações que sequer foram analisados pelos agentes fiscais, de forma que mantenho a sentença, também, nesse ponto.

Assim, tem-se que a solidariedade só emerge após constituído o crédito tributário contra devedor principal (sujeito passivo), devendo a cobrança da exação ser direcionada à tomadora de serviços somente após prévia fiscalização e regular lançamento contra a prestadora (executora dos serviços).

A ausência de benefício de ordem está adstrita ao pagamento do tributo devido e não à constituição do crédito tributário, pois a solidariedade implica co-responsabilidade pelas obrigações que já estejam regularmente constituídas.

A partir disso é que se faz cabível a cobrança das devedoras principais ou da tomadora indistintamente.

A apuração do débito deveria ter com conseqüência a expedição de Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLDs) contra as prestadoras de serviço, as quais a lei qualificou como contribuintes, o que, no entanto, inocorreu na hipótese em julgamento, posto que a Certidão de Dívida Ativa foi lavrada somente contra a apelada.

Desta maneira, em face da nulidade dos lançamentos fiscais, é de ser mantida a sentença que declarou extinta a execução fiscal, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor do débito.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e acompanho o entendimento do Des. Federal Wellington Mendes de Almeida no sentido de negar provimento à apelação do INSS."

Irresignado, aduz o recorrente, nas razões do presente especial (fls. 147/162), a ofensa aos arts. 30, VI, 31 da Lei 8.212/91 c/c 124 do CTN ao argumento de que seria desnecessária a comprovação da constituição prévia do crédito tributário contra a devedora-principal para se autorizar o direcionamento da cobrança contra a devedora solidária. Insistiu na solidariedade instituída pela Lei 8.212/91, entre o tomador e o prestador dos serviços, em relação ao período que se analisa, ressaltando a impossibilidade de oposição do benefícios de ordem.

É o que se deveria comentar sobre os fatos dos autos.

Cinge-se a controvérsia a responsabilidade existente entre o contratante (tomador dos serviços) e o prestador (cedente da mão de obra), no que pertine ao dever de retenção/repasse das contribuições sociais previdenciárias devidas pela mão-de-obra (empregados, trabalhadores temporários e avulsos) utilizada em obra de construção civil, no período de abril de setembro de 1995 a junho de 1996.

Inicialmente, impende assinalar que o Código Tributário Nacional, no Capítulo IV, atinente ao Sujeito Passivo da Obrigação Tributária, traça Disposições Gerais (artigos 121 a 123) e versa sobre o instituto da Solidariedade (artigos 124 e 125):

"Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais."

Por oportuno, cumpre destacar que o Codex Tributário, no Capítulo V, que cuida da Responsabilidade pela Obrigação Tributária, deixa claro que: "Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação" (artigo 128 - disposição geral).

O sujeito passivo da obrigação tributária, que compõe o critério pessoal inserto no conseqüente da regra matriz de incidência tributária, é a pessoa que juridicamente deve pagar a dívida tributária, seja sua ou de terceiro(s).

O artigo 121 do Codex Tributário, elenca o contribuinte e o responsável como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, assentando a doutrina que: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279).

O contribuinte (também denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto, devedor direto ou destinatário legal tributário) tem relação causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato que origina a obrigação tributária (artigo 121, I, do CTN).

Em se tratando do responsável tributário (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto), não há liame direto e pessoal com o fato jurídico tributário, decorrendo o dever jurídico de previsão legal (artigo 121, II, do CTN). No particular, elucida Leandro Paulsen que: "... qualquer pessoa obrigada ao pagamento de tributo de que não é o contribuinte de direito figura na condição de responsável tributário. Não vislumbramos qualquer distinção possível na figura do retentor que é, sim, responsável tributário por substituição." (In "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006, pág. 1.000).

Impende destacar a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, segundo o qual o sujeito passivo, seja na condição de contribuinte, seja na de responsável, é devedor por débito próprio. De acordo com o insigne doutrinador, "ambos são devedores por débito próprio, pois a lei não faz distinção ao definir o sujeito passivo", razão pela qual "o responsável, mesmo quando seja terceiro obrigado, paga dívida própria e não alheia" (In Compêndio de Direito Tributário, 2º Volume, 3ª ed., 1995, págs. 282/283).

Leandro Paulsen, noutra oportunidade, discorre sobre as "modalidades de responsabilidade tributária":

"Extraem-se do Código Tributário Nacional três espécies de responsabilidade tributária: responsabilidade por sucessão, responsabilidade por solidariedade e responsabilidade por substituição. Temos, ainda, a responsabilidade por infração à legislação tributária. Contudo, em face dos efeitos decorrentes da responsabilidade, pode-se vislumbrar outra classificação: responsabilidade solidária; responsabilidade subsidiária, responsabilidade pessoal." (In "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006, pág. 1.019)

A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. "Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de "obrigações acessórias". Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed. Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177).

A responsabilidade tributária, quanto aos seus efeitos, pode ser solidária ou subsidiária (em havendo co-obrigados) e pessoal (quando o contribuinte ou o responsável figura como único sujeito passivo responsável pelo recolhimento da exação).

O artigo 124, do Codex Tributário, ao tratar da solidariedade na seara tributária, fixa que a mesma não comporta benefício de ordem (parágrafo único) quando se estabeleça entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (inciso I) e entre as pessoas expressamente designadas por lei (inciso II), o que importa em evidente tautologia, uma vez que a inaplicabilidade do beneficium excussionis decorre da essência do instituto em tela.

Deveras, na obrigação solidária, dessume-se a unicidade da relação tributária em seu pólo passivo, autorizando a autoridade administrativa a direcionar-se contra qualquer dos co-obrigados (contribuintes entre si, responsáveis entre si, ou contribuinte e responsável). Nestes casos, qualquer um dos sujeitos passivos elencados na norma respondem in totum et totaliter pela dívida integral.

Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária "nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte", uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão (beneficium excussionis). Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária.

Conseqüentemente, exsurge a necessidade de exame dos diplomas legais que regeram e que regem as relações jurídicas em comento, a fim de se identificar o(s) sujeito(s) passivo(s) eleito(s) pelo ente tributante legiferante e o grau de responsabilidade instituído entre os mesmos ou atribuído a um único sujeito passivo (contribuinte ou responsável).

A Constituição Federal de 1988 inovou ao trazer a lume a expressão "Seguridade Social" que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (artigo 194, caput).

Outrossim, a contribuição social em tela, a partir da Carta Magna de 1988, teve reconhecida sua natureza jurídica tributária, passando a ostentar os seguintes lindes constitucionais:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

I - dos trabalhadores;

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (...)"

No exercício de sua competência tributária impositiva, o legislador federal, em 24 de julho de 1991, promulgou a Lei 8.212, que dispõe sobre a Organização da Seguridade Social e instituiu seu Plano de Custeio, na qual restou preceituado o seguinte:

"Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

I - receitas da União;

II - receitas das contribuições sociais;

III - receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; (Vide Lei nº 11.098, de 2005) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) (Regulamento)

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição; (Vide Lei nº 11.098, de 2005) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;

e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos."

Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...)

g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (...)

VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento; (...)

Art. 15. Considera-se:

I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (...)"

Com efeito, a hodierna Constituição Federal e a legislação pertinente elencaram como sujeitos passivos das contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social (outrora denominadas de contribuições sociais previdenciárias): (i) o empregador, a empresa ou a entidade a ela equiparada (incidentes sobre a folha de salários, rendimentos do trabalho, receitas, o faturamento e o lucro); (ii) o trabalhador e demais segurados da previdência social; (iii) o administrador de concurso de prognósticos; e (iv) o importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Todos, diga-se de passagem, sujeitos passivos contribuintes.

Vale lembrar que o extinto Tribunal Federal de Recursos, em 23 de novembro de 1982, editou a Súmula 126, cristalizando o entendimento de que subsidiária a responsabilidade tributária em tela ("Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada a respectiva liquidação."), sendo certo que figuravam como referências legislativas o artigo 79, § 2º, da Lei 3.807/60, e o artigo 142, § 2º, do Decreto 77.077/76 (anteriormente reproduzidos).

Nada obstante, o artigo 30, da Lei 8.212/91, determina que a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições devidas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração (inciso I, alínea "a"), o que configura o instituto da substituição tributária. Assim, atribuiu-se à empresa o dever jurídico de recolher as contribuições devidas pela mão-de-obra (na condição de substituto tributário), bem como as devidas por ela mesma incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos a seu serviço, tendo sido acrescentada, pela Lei 11.488/2007, a responsabilidade, na condição de contribuinte, pelo recolhimento de contribuição social incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

Em norma específica contida no inciso VI, do artigo 30, da Lei 8.212/91, atinente aos contratos de construção, reforma ou acréscimo, imputou-se, ao proprietário, ao incorporador (Lei 4.591/64), ao dono da obra ou ao condômino de unidade imobiliária, a responsabilidade solidária com o construtor (e todos com a subempreiteira, já com a redação dada pela Lei 9.528/97) pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, "não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem" (observação inserta pela Lei 9.528/97).

Para o deslinde da presente controvérsia, mister proceder ainda ao confronto das disposições encimadas com a norma insculpida no artigo 31, da Lei 8.212/91, que, em sua redação original, elencava, expressamente, a construção civil como serviço executado mediante cessão de mão-de-obra, verbis:

"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23" (a exceção refere-se às contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social).

§ 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação."

Com o advento da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, instituiu-se hipótese de elisão da responsabilidade solidária (§ 3º, do artigo 31), verbis:

"Art. 31. .....................................................................

(...)

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.

§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (...)"

A Lei 9.129, de 20 de novembro de 1995, assim como a Lei 9.032/95, continuou a caracterizar, expressamente, a construção civil como contrato de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra:

"(...) § 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (...)"

Com o advento da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a redação do caput e do § 2º da norma em comento passou a ser a seguinte:

"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23" (exceção atinente às contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social), "não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem."

"(...) § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (...)"

Deveras, cotejando-se as normas contidas nos artigos 30, inciso VI, e 31, caput, da Lei 8.212/91, ambas com a redação dada pela Lei 9.528/97, dessume-se que a responsabilidade solidária instituída entre os substitutos tributários (dono da obra e construtor, no que pertine às contribuições sociais devidas pela mão-de-obra) e substituto e contribuinte (dono da obra e construtor, respectivamente, no que pertine às contribuições devidas pela empresa contratante da mão-de-obra), no que concerne à construção civil, passou a ser, exclusivamente, regulada pelo artigo 30.

Entrementes, a Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, reformulou inteiramente o artigo 31, prescrevendo forma diferenciada de recolhimento das contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, e caracterizando os serviço executado mediante cessão de mão-de-obra, verbis:

"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) (Vide Medida Provisória nº 351, de 2007)

§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - empreitada de mão-de-obra;

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante."

Leandro Paulsen, no particular, propugna que: "Empresas de construção civil. Relativamente aos contratos de empreitada de mão-de-obra, a Lei 9.711/98 submete expressamente ao regime de substituição tributária do art. 31, da Lei 8.212/91, de modo que, mesmo que não se trate, efetivamente, de um contrato típico de cessão de mão-de-obra, resta abrangido pelo novo regime. Quanto aos demais contratos atinentes à construção civil, apenas haverá submissão à retenção se configurada efetiva cessão de mão-de-obra. Do contrário, aplicável será apenas a solidariedade prevista no art. 30, VI da Lei 8.212/91" (In ob. cit., pág. 1.033).

Outrossim, forçoso reconhecer que a jurisprudência desta Corte pugna pela aplicação do artigo 31, da Lei 8.212/91, ao setor da construção civil, se o serviço restou executado mediante empreitada de mão-de-obra (Precedentes: REsp 860.442/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 14.03.2007; AgRg no Ag 687.431/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09.05.2006, DJ 29.05.2006; AgRg no REsp 764.243/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.03.2006, DJ 20.03.2006; e AgRg no REsp 689.956/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 03.03.2005, DJ 04.04.2005).

Por oportuno, vale destacar o disposto no § 5º, do artigo 33, da Lei 8.212/91, segundo o qual "o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei".

É certo que a responsabilidade solidária prevista na legislação previdenciária abrange tanto as contribuições sociais devidas pela empresa (enquanto contribuinte, portanto), como aquelas decorrentes da substituição tributária (contribuições sociais devidas pela mão-de-obra contratada), sobressaindo, ao menos, 3 (três) regimes legais que subordinam o thema iudicandum.

De início, há o período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, no qual se encontravam em vigor a Lei 3.807/60 e a Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto 77.077/76, posteriormente revogado pelo Decreto 89.312/84), em que se cristalizou o entendimento de que subsidiária a responsabilidade do proprietário, dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, no que pertine às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra contratada pelo executor/empreiteiro (Súmula 126/TFR, de 23.11.1982).

Acerca das contribuições sociais devidas no período encimado, sobrevieram arestos do STJ que corroboraram o entendimento consolidado na Súmula 126/TFR (REsp 178115/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 20.04.1999, DJ de 17.05.1999; e REsp 227678/PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 12.09.2000, DJ de 16.10.2000), e outros que divergiram da jurisprudência do TFR (REsp 254265/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13.06.2000, DJ de 07.08.2000; e REsp 276017/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16.11.2000, DJ de 05.03.2001).

Após a entrada em vigor da Constituição Federal, que reconheceu a natureza tributária das contribuições sociais devidas à Seguridade Social, o preceito normativo inserto no artigo 124, do CTN, passou a ser aplicável à espécie, legitimando a interpretação de que solidária a responsabilidade prescrita na Lei 3.807/60 e no Decreto 89.312/84, que expressamente dispunham sobre a responsabilidade tributária solidária entre os substitutos tributários (dono da obra/proprietário/condômino e executor/prestador/empreiteiro), quanto às contribuições sociais devidas pela mão-de-obra contratada, e entre o substituto (dono da obra/proprietário/condômino) e o contribuinte (executor/prestador/empreiteiro), quanto às contribuições sociais devidas pela empresa contratante da mão-de-obra. Tal regime sobreviveu à edição da Lei 8.212/91 e da Lei 9.528/97 (que explicitou a inaplicabilidade, em qualquer hipótese, do benefício de ordem), findando com o início da produção dos efeitos da Lei 9.711/98, que se deu em 1º de fevereiro de 1999 (artigo 29).

Assim, no que concerne ao aludido período (05 de outubro de 1988 até 1º de fevereiro de 1999), revela-se aplicável a jurisprudência do STJ, no sentido de que solidária a responsabilidade tributária, facultando-se ao ente previdenciário eleger o sujeito passivo contra o qual constituiria o crédito tributário, observadas as normas que previam o direito regressivo do contratante contra o executor, a possibilidade de prévia retenção pelo tomador de serviço e a possibilidade de elisão da responsabilidade tributária do prestador ante a comprovação de recolhimento prévio das contribuições, mediante retenção efetuada pela contratante (REsp 376.318/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 05.02.2002, DJ 18.03.2002; AgRg no Ag 463.744/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20.05.2003, DJ 02.06.2003; REsp 477.109/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2003, DJ 15.09.2003; AgRg no REsp 186.540/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 28.10.2003, DJ 15.12.2003; REsp 410.104/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 24.05.2004; REsp 623.975/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23.05.2006, DJ 19.06.2006; REsp 780.703/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01.06.2006, DJ 16.06.2006; REsp 971.805/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.11.2007, DJ 29.11.2007; e AgRg nos EDcl no REsp 375.769/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.12.2007, DJ 14.12.2007).

Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 9.711/98, a hodierna redação do artigo 31 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, o condomínio tomador do serviço de empreitada de mão-de-obra), que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária.

Outrossim, corrobora a tese encimada a existência de presunção legal do cumprimento da obrigação pela retentora, a quem não é lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento da contribuição social, incumbindo-lhe o dever jurídico de arcar com a importância que deixou de receber ou arrecadou a menor.

Quanto ao referido intervalo temporal, confiram-se as ementas dos seguintes julgados deste Tribunal Superior:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98. NOVA SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO MAIS COMPLEXA, SEM AFETAÇÃO DAS BASES LEGAIS DA ENTIDADE TRIBUTÁRIA MATERIAL DA EXAÇÃO. PRECEDENTES.

1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.

2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária.

3. O procedimento a ser adotado não viola qualquer disposição legal, haja vista que, apenas, obriga a empresa contratante de serviços a reter da empresa contratada, em benefício da previdência social, o percentual de 11% sobre o valor dos serviços constantes da nota fiscal ou fatura, a título de contribuição previdenciária, em face dos encargos de lei decorrentes da contratação de pessoal.

4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de competência, requererá a restituição do seu saldo credor.

5. O que a lei criou foi, apenas, uma nova sistemática de arrecadação, embora mais complexa para o contribuinte, porém, sem afetar as bases legais da entidade tributária material da contribuição previdenciária.

6. Precedentes das Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior.

7. Embargos de divergência acolhidos." (EREsp 511.853/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 10.11.2004, DJ 17.12.2004)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTO - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS (SUBSTITUÍDA) - LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" - LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO - INEXISTÊNCIA - EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO- RETENÇÃO ANTECIPADA DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA - POSSIBILIDADE - ART. 31 DA LEI 8.212/91 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.711/98) - PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

- É pacífico o entendimento desta corte no sentido da legitimidade do substituído (empresa prestadora de serviços) para discutir judicialmente a sistemática do recolhimento antecipado da contribuição previdenciária, no regime de substituição tributária, já que, embora não figure na legislação como responsável pelo pagamento da exação, é sobre ele que recai o ônus da imposição fiscal.

- É desnecessária a formação de litisconsócio ativo entre as empresas prestadora e tomadora de serviços, por isso que ausente qualquer determinação legal nesse sentido.

- A Lei n. 9.711/98, ao alterar o disposto no art. 31 da Lei 8.212/91, apenas criou nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, tornando as empresas tomadoras de serviços responsáveis tributárias pelo regime de substituição tributária, sem afetar a base de cálculo ou a alíquota da exação.

- Entendimento consolidado pelo Pleno do STF e pela 1ª Seção do STJ.

- Recurso especial conhecido e provido parcialmente." (REsp 638.333/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 23.08.2005, DJ 10.10.2005)

"PREVIDENCIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO DE 11%. NOTA FISCAL. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.

1. A nova redação dada ao art 31 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n. 9.711/98, que responsabiliza as tomadoras de serviços pelo recolhimento da contribuição previdenciária devida pela prestadoras de serviço, não infringiu o disposto no art. 128 do CTN.

2. Recurso especial provido." (REsp 432.775/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27.06.2006, DJ 01.08.2006)

"PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

1. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Lei n. 9.711/98, ao alterar o art. 31 da Lei n. 8.212/91, apenas modificou a sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária, atribuindo à empresa contratante dos serviços de mão-de-obra a responsabilidade pela retenção antecipada da contribuição em nome da empresa cedente. Não houve, portanto, a criação de fonte de custeio diversa, tampouco foi eleito novo contribuinte.

2. As empresas ou cooperativas prestadoras de serviço têm legitimidade ativa para discutir a tributação incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

3. Recurso especial provido." (REsp 553.499/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 08.02.2007)

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A retenção de onze por cento (11%) a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação introduzida pela Lei 9.711/98, não configura nova modalidade de tributo, mas tão-somente alteração na sua forma de recolhimento, não havendo qualquer ilegalidade nessa sistemática de arrecadação.

3. Nesse sistema, a empresa tomadora de serviços é responsável tributária pelo regime de substituição. No caso, ela desconta parte do valor devido à Previdência Social, responsabilizando-se pelo recolhimento por meio de destaque na nota fiscal ou na fatura.

Posteriormente, a cedente de mão-de-obra procede à compensação do valor, quando do recolhimento incidente sobre a folha salarial. Há, então, apenas um adiantamento de parte do recolhimento, sem alteração de alíquota ou base de cálculo.

4. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 855.066/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.04.2007, DJ 31.05.2007)

"TRIBUTÁRIO - PREVIDENCIÁRIO - RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - LEIS N. 8.212/91 - 9.711/98.

1. A controvérsia essencial destes autos restringe-se à retenção de 11% sobre o valor de nota fiscal ou fatura de prestação de serviços das empresas contratantes de serviços prestados por cessão de mão-de-obra, instituída pela Lei n. 9.711/98, que deu nova redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/91.

2. No tocante à alegada violação do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com redação fornecida pela Lei n. 9.711/98, cabe ressaltar que a aludida norma introduziu novo procedimento a ser observado no recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário, devendo as empresas contratantes de mão-de-obra, na qualidade de responsáveis tributários, reterem 11% sobre o valor da fatura ou da nota fiscal emitida pela empresa cedente.

3. Com igual entendimento: A Lei n. 9.711/98 introduziu novo procedimento a ser observado no recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário, devendo as empresas contratantes de mão-de-obra terceirizada, na qualidade de responsáveis tributários, reterem 11% sobre o valor da fatura ou da nota fiscal emitida pela empresa cedente. Recurso especial improvido. (REsp 888.397/SP, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, julgado em 6.2.2007, DJ 14.2.2007) Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 899.598/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.05.2007, DJ 04.06.2007)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 544 DO CPC. MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ART 31, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98. NOVA SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO, MAIS COMPLEXA, SEM AFETAÇÃO DAS BASES LEGAIS DA ENTIDADE TRIBUTÁRIA MATERIAL DA EXAÇÃO. COOPERATIVAS MÉDICAS.

1. As Cooperativas são equiparadas à empresa para fins de aplicação da legislação do custeio da previdência social (artigo 12, parágrafo único, do Decreto nº 3.048, de 06/06/99 - Regulamento da Previdência Social).

2. A retenção de contribuição previdenciária determinada pela Lei 9.711/98 não configura nova exação e sim técnica arrecadatória via substituição tributária, sem que, com isso, resulte aumento da carga tributária.

3. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.

4. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado não viola qualquer disposição legal.

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 795.758/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 09.08.2007)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/98.

(...)

2. A alteração que a Lei nº 8.212/91 sofreu com a Lei nº 9.711/1998 não instituiu nova contribuição sobre o faturamento, nem modificou a alíquota, menos ainda a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, sendo, por conseguinte, devida a retenção do percentual de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

3. Considera-se ter sido instituída tão-somente uma nova sistemática na forma de arrecadação do tributo, em que, por substituição, as empresas tomadoras passam a figurar como responsáveis tributárias.

4. Hipótese em que a empresa prestadora, de acordo com as premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem, não executava serviços mediante cessão de mão-de-obra (art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91), o que lhe retira a qualidade de sujeito passivo da contribuição.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido." (REsp 931.772/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 27.08.2007)

In casu, a autarquia previdenciária constituiu o crédito em nome do contribuinte ora executado por contribuições sociais (outrora denominadas de previdenciárias) devidas pela mão-de-obra contratada para a execução de serviços de informática, vigilância, limpeza e conservação e banco de dados de recursos humanos (conforme sentença - fls. 99), cuja ocorrência dos fatos jurídicos imponíveis entre os meses de setembro de 1995 a junho de 1996, período no qual vigeu o regime legal da responsabilidade solidária entre ambos os substitutos.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, divergindo da eminente relatora.

É como voto.

Documento: 872045

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 23/11/2009




JURID - Tributário. Controvérsia acerca da responsabilidade. [01/12/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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