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segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

JURID - Ação de cobrança. Exoneração de servidora gestante. [14/12/09] - Jurisprudência


Ação de cobrança. Exoneração de servidora gestante ocupante de cargo em comissão.


Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

1º.12.2009

Quarta Turma Cível

Apelação Cível - Ordinário - N. 2009.030383-1/0000-00 - Dourados.

Relator Designado - Exmo. Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz.

Apelada - Helaine Francisca da Maia.

Advogados - Marcos Alcará e outro.

Apelante - Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso do Sul - DETRAN-MS.

Procuradora - Rita de Cássia Florentino Echeverria.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - EXONERAÇÃO DE SERVIDORA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - NECESSIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA - RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E MORALIDADE - RECURSO PROVIDO.

A servidora gestante e ocupante de cargo em comissão tem direito à estabilidade provisória que vai desde o início da gravidez até depois do parto, garantindo-lhe o pagamento de indenização se for exonerada dentro desse período.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do revisor, com a reconsideração do voto do relator.

Campo Grande, 1º de dezembro de 2009.

Des. Atapoã da Costa Feliz - Relator Designado

RELATÓRIO

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello

DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO DO SUL - DETRAN/MS, inconformado com a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ação de cobrança que lhe move HELAINE FRANCISCA DA MAIA, interpõe recurso de apelação, sustentando, em suma, que a exoneração da apelada, do cargo em comissão, não ocorreu devido a sua gravidez, mas sim por fatos lógicos que se deu com a posse do novo chefe do Poder Executivo (autoridade nomeante). Salienta que o direito de proteção à maternidade não foi ferido, vez que a autora é titular do cargo efetivo de Assistente de Atividade de Trânsito, desde junho de 1998. Aduz que não houve violação ao artigo 10, II, "b", do ADCT, uma vez que a servidora/recorrida não é ocupante de cargo exclusivamente em comissão. Requer, por fim, a inversão do ônus da sucumbência.

A apelada, em contrarrazões, pugna pelo improvimento do apelo.

V O T O (EM 24.11.2009)

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (Relator)

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ação de cobrança ajuizada por HELAINE FRANCISCA DA MAIA, em desfavor do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO DO SUL.

Insurge-se o recorrente, alegando, em suma, que a exoneração da apelada, do cargo em comissão, não ocorreu devido a sua gravidez, mas sim por fatos lógicos que se deu com a posse do novo chefe do Poder Executivo (autoridade nomeante). Aduz, ainda, que não houve violação ao artigo 10, II, "b", do ADCT, uma vez que a servidora/recorrida não é ocupante de cargo exclusivamente em comissão.

Transparece dos autos, que a autora ingressou com a presente ação, visando o recebimento de R$ 2.869,41, referente a adicional que não teria recebido pelo exercício da função de confiança, no período de 25/01/2007 (data da exoneração do cargo em comissão), até a data de 16/06/2007 (período final da estabilidade provisória que teve direito, face ao gozo de licença-maternidade), data esta que retornou ao execício de suas atividades.

No vertente caso, restou incontroverso que a autora/recorrida, quando estava no 8º mês de gestação, foi dispensada da função de confiança que exercia no órgão/recorrente (f.13).

A meu ver, ao contrário do sustentado pelo M.M Juiz "a quo", não tem a autora/recorrida direito a nenhum tipo de indenização, pelo fato de ter sido exonerada enquanto grávida. Exercia ela função em cargo comissionado, demissível ad nutum, não fazendo jus à estabilidade.

Destaco que a apelada tinha plena consciência de que poderia ser demitida a qualquer momento, independentemente de encontrar-se em férias ou grávida.

Ademais, verifico que a autora continua funcionária efetiva do DETRAN-MS, perdendo apenas o cargo em comissão que ocupava.

Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, "os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa da confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando" (in "Curso de Direito Administrativo", 11ª ed., Malheiros, 1999, p. 217, grifei).

Em igual sentido também é o entendimento da jurisprudência pátria:

"APELAÇÃO CÍVEL. FUNCIONÁRIA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. GRAVIDEZ. EXONERAÇÃO NA FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A funcionária pública ocupante de cargo em comissão pode ser exonerada a qualquer tempo, mesmo durante o período de gravidez. A possibilidade de exoneração de uma servidora gestante ocupante de cargo em comissão não implica a transgressão de garantias constitucionais relativas à maternidade, sobretudo porque deve o estado promover a proteção da família, verdadeiro núcleo e base da própria sociedade. Recurso conhecido, mas não provido" (TJ-MG; APCV 1.0694.06.032936-4/0011; Três Pontas; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Albergaria Costa; Julg. 27/03/2008; DJEMG 05/06/2008).

Assim, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, a Administração poderia ter exonerado a servidora/recorrida, vez que os ocupantes do cargo em comissão não possuem direito à permanência, mesmo em se tratando de gestante.

Neste mesmo sentido: STJ - RMS 18887/MS - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - J. 07/11/2006.

Ante as razões delineadas, despiciendas maiores considerações.

Em face do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para cassar a sentença recorrida e, consequentemente, julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Inverto o ônus da sucumbência, ressalvando a imperatividade da norma contida no artigo 12 da Lei 1.060/50 (pagamento postergado enquanto perdurar o estado de pobreza do beneficiário, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita).

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO REVISOR, DES. ATAPOÃ DA COSTA FELIZ, APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO.O VOGAL AGUARDA.

V O T O (EM 1º.12.2009)

O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz (Revisor)

Peço vênia para divergir do Eminente Relator.

Consta dos autos que a autora ora recorrida ajuizou ação de cobrança contra o Departamento Estadual de Mato Grosso do Sul - DETRAN-MS, em face da sua exoneração ocorrida no dia 26.1.2007 do cargo em comissão que exercia desde 7.6.2006, apesar de se encontrar no oitavo mês de gestação.

A recorrida é servidora efetiva desde 23.6.1998, mas um mês antes do parto de sua filha foi exonerada do cargo em comissão sem nenhuma justificativa.

O recorrente em suas razões de apelação afirmou que a exoneração decorreu da troca do chefe do Poder Executivo, além do que a autora exercia cargo demissível ad nutum, o qual não lhe garante nenhuma estabilidade.

Esclarece-se inicialmente, que neste caso a autora não busca ser reintegrada ao cargo em comissão que exercia, mas apenas pretende a indenização pelo período em que teria direito a permanecer no cargo.

A Constituição Federal assegura às trabalhadoras urbanas e rurais a estabilidade provisória, garantindo a permanência no emprego desde o início da gestação até o 5.º mês após o parto, conforme se constata do disposto no art. 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias:

"Art. 10. Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7.º, I da Constituição:

...

II-Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

...

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Sabe-se que a Constituição Federal no capítulo destinado à Administração Pública não estendeu o direito à estabilidade provisória aos servidores públicos, quer sejam efetivos ou comissionados.

Porém, apesar de anteriormente o direito à estabilidade ser concedido apenas aos celetistas, posteriormente estendeu-se o direito também aos servidores estatutários e atualmente a jurisprudência vem caminhando para aplicar às servidoras ocupantes do cargo em comissão, consoante se constata dos seguintes julgados, in verbis:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - CARGOS DE CONFIANÇA - EXONERAÇÃO "AD NUTUM" - GESTANTE - GRAVIDEZ CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA - LIVRE EXONERAÇÃO QUE NÃO DISPENSA A INDENIZAÇÃO - PRINCÍPIOS - MORALIDADE PÚBLICA - DIGNIDADE HUMANA - ÓBICE A ATOS ABUSIVOS E INJUSTOS - PERÍODO PROTEGIDO - INDENIZAÇÃO DEVIDA. Os cargos de confiança são de livre provimento e dispensa, não sendo alcançados pela proibição de exoneração no período de gravidez, mas a indenização pelo respectivo período é devida, em face dos princípios maiores da moralidade pública, do respeito à gravidez, à personalidade e à dignidade humana, que pedem o ato arbitrário e injusto, pois o abuso é contrário a toda forma de direito." (TJMG APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0003.04.011596-0/001, REL. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, Julgamento: 03/11/2009)

"MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - EXONERAÇÃO - GESTANTE - DIREITO DE RECEBIMENTO DOS VALORES ATÉ TÉRMINO DA LICENÇA-MATERNIDADE - PRECEDENTES - SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

...

02.A SERVIDORA PÚBLICA PODE SER EXONERADA DE FUNÇÃO COMISSIONADA MESMO ESTANDO GRÁVIDA, DEVENDO, CONTUDO, RECEBER INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À REMUNERAÇÃO A QUE FARIA JUS DURANTE O PERÍODO RESTANTE DA GRAVIDEZ E DA LICENÇA-MATERNIDADE." (TJDF Registro do Acórdão Número 368835, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, Data de Julgamento: 28/07/2009)

"ADMINISTRATIVO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - CARGO EM COMISSÃO - GESTANTE - EXONERAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - REMUNERAÇÃO DEVIDA - CUSTAS

1. É inquestionável que a GESTANTE, ocupante de cargo em COMISSÃO, pode ser exonerada a qualquer tempo. No entanto, faz ela jus à remuneração correspondente ao período de garantia à estabilidade no emprego assegurada a todas as gestantes (CF, ADCT, art. 10, II, b; ROMS n.º 3.319-9/SC, Min. Adhemar Maciel)" (AC n.º 96.008231-0).

2. O Município está isento do pagamento das custas processuais (LC n.º 156/97)." (TJSC Apelação Cível n. 1998.010955-8, Rel. Des. Newton Trisotto, Data 30/11/2000)"

O superior Tribunal de Justiça também já decidiu:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.

1.A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.

2.O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.

3.Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT.

4.Recurso ordinário provido." (RMS 22361/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 07/02/2008 p. 1)

Verifica-se dos referidos julgados que alguns Tribunais não impedem a exoneração da servidora gestante que exerce cargo em comissão, mas determina o pagamento de indenização pelo período de estabilidade provisória a que teria direito, conforme pleiteia a autora.

Acrescenta-se que deixar de aplicar a estabilidade à servidora exercente de cargo temporário ou em comissão, somente pela justificativa de estar autorizada demissão ad nutum ou porque houve a mudança de governo, contraria não apenas princípios assegurado na constituição, mas também o bom senso e até mesmo a dignidade da pessoa humana, considerando que deixará as servidoras desamparadas.

Posto isso, divirjo do E. Relator, para negar provimento ao recurso.

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello

Reconsidero meu voto em face dos argumentos do revisor, em que colacionou vasta jurisprudência. Assim, nego, também, provimento ao recurso.

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Vogal)

Acompanho o revisor.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, COM A RECONSIDERAÇÃO DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rêmolo Letteriello, Atapoã da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 1º de dezembro de 2009.

Publicado em 11/12/09




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