Gestante. Concepção no período do aviso prévio indenizado. Estabilidade provisória. Direito.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROC. Nº TST-RR-2211/2007-202-04-00.9
A C Ó R D Ã O
3ª TURMA
RMW/ykg/ro
RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 371/TST. 1. O legislador constituite, visando a garantir ao nascituro - como reflexo da própria dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1º, III, da Constituição da República - condições mínimas de sobrevivência e a efetivar a proteção à maternidade - a que se refere o art. 6º da Carta Política-, optou por conceder à mãe - amparo primeiro - a estabilidade provisória, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego, durante o período gestacional e os meses iniciais da criança, os recursos necessários para uma alimentação saudável, cuidados com a saúde, habitação etc. 2. O entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho ancora-se na compreensão de que a estabilidade objeto do art. 10, II, b, do ADCT, objetivando a proteção do nascituro, resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego à empregada gestante desde a concepção até cinco meses após o parto, independentemente do "desconhecimento do estado gravídico pelo empregador" (Súmula 244, I, TST) e, até mesmo pela empregada. Nessa linha, firmou-se a jurisprudência no sentido de que o desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à proteção constitucional à maternidade. Basta à aquisição da estabilidade provisória a concepção ao tempo do vínculo empregatício. 3. Sendo o aviso prévio instituto que se caracteriza pela comunicação de uma parte à outra sobre sua intenção de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura - observado o prazo mínimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido-, dúvida não há, diante inclusive do direito posto (art. 487, parágrafo 1º, da CLT), acerca da manutenção do vínculo no período correspondente. Tanto é que a OJ 82 da SDI-I orienta no sentido de que "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado". 4. Conjugada a diretriz da Súmula 244/TST com a da OJ 82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a incidência da garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, letra b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. 5. A proteção constitucional à maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta também na função social da empresa. "Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista. Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: 'O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade'. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)" (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, Responsabilidade Civil no direito do Trabalho, 2ª ed - São Paulo, LTr, 2007, p. 335). 6. Não há falar em contrariedade à Súmula 371/TST, pois os precedentes - listados no site desta Corte - que deram origem à primeira parte do aludido verbete não versam sobre a estabilidade da gestante, limitando-se ao exame da projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas. 7. Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: "os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho". 8. Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial - que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. 9. Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razoável a interpretação regional no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado.
Recurso de revista conhecido, por divergência jurisprudencial, e não-provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2211/2007-202-04-00.9 em que é recorrente F. L. BASSEGIO e recorrida MICHELE SILVEIRA DE RODRIGUES.
Contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (fls. 68-70), complementado às fls. 78-9, a reclamada interpõe recurso de revista (fls. 81-93).
Despacho de admissibilidade às fls. 132 e 132 v.
Com contrarrazões às fls. 137-40.
Feito não submetido ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, forte no art. 83 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (fls. 80 e 81), regular a representação processual (fl. 35) e efetuado o preparo (fls. 94 e 95).
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Quanto ao tema, transcrevo excerto da decisão das fls. 68-70:
"Inconforma-se a reclamante com a sentença que julgou improcedente a presente ação, onde pretende a reintegração no emprego, com o pagamento da remuneração integral desde a data da despedida até a efetiva reintegração. Sustenta que o aviso-prévio, mesmo indenizado, integra o tempo de serviço, projetando o final do contrato para o último dia do aviso-prévio, como prevê o Precedente Jurisprudencial 82, da SDI-I do TST, logo, sua gravidez ocorreu dentro do período contratual, não havendo qualquer ressalva no dispositivo constitucional que prevê a estabilidade provisória da gestante para o caso de a gravidez ocorrer no período do aviso-prévio não trabalhado.
Entendeu a sentença, à fl. 32, ser incontroverso nos autos que a gravidez da reclamante teve início no curso do aviso-prévio indenizado, o que inviabiliza a pretensão de garantia no emprego, já que sequer existe prestação efetiva de serviços naquele período.
Com razão a reclamante.
O exame de ultra-sonografia (fl. 11) comprova que a concepção ocorreu aproximadamente em 28/05/2007, antes de expirado o prazo do aviso-prévio (10/06/07), no curso do período da garantia provisória de emprego contemplada no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal e art. 10, inciso II, alínea "b" no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Considerado que o aviso-prévio, mesmo que indenizado, conta como tempo de serviço para todos os efeitos legais, de acordo com o entendimento da Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-I do TST, in verbis: "AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder a do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado", constata-se que a reclamante, efetivamente, foi dispensada sem justa causa quando se encontrava em estado gestacional, sendo irregular a rescisão contratual havida.
A responsabilidade do empregador é objetiva, uma vez que a norma constitucional, de largo alcance social, visa proteger a maternidade e, fundamentalmente, ao nascituro ou recém nascido, não se sujeitando tal direito à vida a interpretações cerebrinas que reduzem sua eficácia aos poucos casos de trabalhadoras mais esclarecidas que fazem valer seus direitos aos empregadores. A grande maioria das trabalhadoras brasileiras, por desconhecimento ou temor reverencial, ou se conformam a verem espezinhado seu direito à manutenção do emprego ou, no máximo, buscam diretamente pela via judicial a recuperação do dano. Parece-se desconhecer que o empregador tem o dever de zelar pelo perfeito estado de saúde de seus empregados e, assim, o dever de acompanhamento médico regular, além dos exames admissionais e demissionais.
Diante destes argumentos, conclui-se pela reforma da decisão de primeiro grau, para condenar a reclamada à reintegração da reclamante no emprego, com o pagamento da remuneração integral desde 10/06/07, data do término do aviso-prévio indenizado, considerada a data da rescisão contratual, até a efetiva reintegração" (fls. 68-70 - destaquei).
Ao julgamento dos embargos de declaração, a Corte de origem esclareceu:
"Opõe a reclamada os presentes embargos declaratórios, apontando omissões no acórdão proferido pela Turma Julgadora que não se manifestou quanto à aplicação da Súmula 371 do TST ao caso dos autos, como arguido em contrarrazões, e não arbitrou o valor da condenação, para fins de cálculo do depósito recursal, na eventual interposição de recurso de revista.
Sem razão a embargante.
Quanto ao valor da condenação, se mantido, como constou no acórdão, significa que foi considerado o mesmo valor consignado na sentença, à fl. 43, de R$ 16.000,00, como ali constou.
Quanto á aplicação da Súmula 371 do TST, nada a modificar ou acrescentar no acórdão embargado.
Na hipótese, verifica-se que no acórdão embargado, a Turma Julgadora reformou a decisão de primeiro grau, condenando a reclamada à reintegração da reclamante no emprego, com o pagamento da remuneração integral desde 10/06/07, data do término do aviso prévio, até a efetiva reintegração.
Os motivos que levaram ao provimento do recurso restaram claramente abordados no acórdão ora embargado. Sinale-se, ainda, que o juízo não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos da parte, sendo necessário fundamentar a sua decisão, o que ocorreu, no caso dos autos. Na verdade a parte está inconformada com a decisão e pretende a sua reforma por meio de embargos declaratórios, remédio processual inadequado para tal fim.
Nesse contexto, nega-se provimento aos embargos" (fls. 78-9).
Nas razões da revista, a reclamada alega que "tendo a concepção se dado (28.05.2007) em momento posterior ao rompimento do pacto laboral (10.05.2007), não há o que se falar em estabilidade e tão pouco em alguma indenização" (fl. 85). Aponta violação do art. 10, II, b, do ADCT e contrariedade às Súmulas 244, I, e 371, ambas do TST. Colaciona arestos.
O julgado trazido nas razões da revista, às fls. 89-90, oriundo do 3º Regional, cuja cópia foi colacionada integralmente às fls. 103-6, viabiliza o conhecimento do apelo, na medida em que traz tese contrária ao acórdão recorrido, no sentido de que "se a gravidez da empregada somente foi confirmada após a sua dispensa, no curso do aviso prévio indenizado, improcede a garantia de emprego".
Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.
II- MÉRITO
O constituite, visando a garantir ao nascituro - como reflexo da própria dignidade da pessoa humana consagrada no art. 1º, III, da Constituição da República - condições mínimas de sobrevivência e a efetivar a proteção à maternidade - a que se refere o art. 6º da Carta Política-, optou por conceder à mãe - amparo primeiro - a estabilidade provisória, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego, durante o período gestacional e os meses iniciais da criança, os recursos necessários para uma alimentação saudável, cuidados com a saúde, habitação etc.
Por outro lado, o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho ancora-se na compreensão de que a estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, mirando a proteção do nascituro, resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego à empregada gestante desde a concepção até cinco meses após o parto, independentemente do "desconhecimento do estado gravídico pelo empregador" (Súmula 244, I, TST) e, até mesmo pela empregada. O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à proteção constitucional à maternidade. Basta à aquisição da estabilidade provisória a concepção ao tempo do vínculo empregatício. A responsabilidade objetiva do empregador torna prescindível a ciência do estado gravídico quando da despedida. Ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o artigo l0, II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não erige como condição à garantia do emprego à gestante o conhecimento da gravidez. A confirmação se dá pelo fato consumado, que é a concepção.
Em abono da tese, cito precedentes da SDI-I a respeito do tema:
RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR ABUSO DE DIREITO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Não demonstrado o exercício abusivo do direito, já que sobre isso não há notícia nos autos, configura-se o direito da reclamante à indenização relativa à estabilidade provisória, nos termos como decidido pela C. Turma. A regra legal, contida no artigo 10, II, letra b, do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume. Decorre ele da demonstração de que a parte utiliza o controle jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que, ao fim irá desaguar no interesse social da segurança das relações jurídicas, consubstanciada no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Embargos conhecidos e desprovidos" (TST-E-RR-776813/2001.9, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DJ de 31.08.2007) (grifei).
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. De acordo com o art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Efetivamente, o único pressuposto para que a empregada tenha assegurado o seu direito é que esteja grávida, não se cogitando de prazo para o ajuizamento da ação. A matéria em foco já está pacificada nesta Corte pela Súmula 244, itens I e II, do TST, que não faz nenhuma alusão ao prazo para o ajuizamento da ação. Com efeito, entendimento diverso significaria uma verdadeira contrariedade ao disposto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, que assegura o exercício do direito de ação no prazo prescricional ali previsto. Precedentes desta Corte. Recurso de Embargos de que não se conhece. (TST-E-RR-1093/2004-005-01-00.8, rel. Min. Brito Pereira, publicado no DJ de 15.06.2007) (grifei).
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR E DATA DO AJUIZAMENTO LIMITAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE. O art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao fazê-lo, portanto, a norma constitucional em tela estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias próprias ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade, e o único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. A matéria já está pacificada no âmbito desta Corte uniformizadora, em que a Súmula nº 244 traduz a exegese da fonte formal da benesse, sem aludir a qualquer condição a que possa estar sujeita. Seguindo tal premissa há de se afirmar que a limitação para o ajuizamento da ação é aquela prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, não havendo lei que ampare qualquer limitação ao direito à estabilidade, garantida constitucionalmente, a período inferior ao fixado na Carta Magna. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-RR-51794/2005-651-09-00.5, rel. Min. Vieira de Mello Filho, publicado no DJ de 01.06.2007) (grifei)
Noutro giro, considerando que o aviso prévio é instituto que se caracteriza pelo anúncio dirigido de uma parte à outra sobre sua intenção na ruptura contratual, a ser efetivada em data futura - observado o prazo mínimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido-, não há dúvida acerca da manutenção do contrato até o término do período - tanto que a OJ 82 da SDI-I orienta no sentido de que "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado". Acerca da natureza jurídica do aviso prévio, destaco a lição de MAURÍCIO GODINHO DELGADO:
"Efetivamente, a natureza jurídica do pré-aviso, no ramo justrabalhista, é tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de vontade resilitória, com sua comunicação à parte contrária; prazo para a efetiva terminação do vínculo, que se integra ao contrato para todos os fins legais; pagamento do respectivo período de aviso, seja através do trabalho e correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização.
(...)
A circunstância de ser indenizado o pagamento do aviso prévio (natureza indenizatória de seu valor) não retira do instituto suas duas outras relevantes dimensões: comunicação e prazo. Assim, conta-se do suposto aviso o início de vigência de seu prazo (mesmo que não tenha sido, na prática, concedido); na mesma medida, assegura-se a integração desse prazo no contrato de trabalho, para todos os efeitos legais (art. 487, § 1º, in fine, CLT). A correta compreensão de que mesmo o aviso com pagamento indenizado preserva a natureza de prazo que se acopla ao tempo do contrato é que fez a jurisprudência determinar a observância do tempo contratual acrescido, quer para fins de fixação do término jurídico do contrato (Orientação Jurisprudencial n. 82, SDI/TST), quer para fins de cômputo de Fundo de Garantia sobre o período contratual acrescido pelo pré-aviso (Enunciado 305, TST)" (Curso de Direito do Trabalho 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003).
Assim, combinando a diretriz da Súmula 244 com a da OJ 82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a incidência da garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, letra b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa.
A destacar que, mantido o vínculo de emprego no período do aviso prévio indenizado, presente todos os deveres - principais e anexos - das partes. Couto e Silva ensina que o princípio da boa fé desdobra-se em deveres específicos que podem, independentemente da vontade, nascer juntamente com a obrigação ou no seu desenvolvimento (A obrigação como processo . São Paulo : José Bushatsky, 1964, p. 33). Dentre esses, destaco os deveres de lealdade, os quais adstringem as partes a não praticar atos, comissivos ou omissivos, anteriormente à conclusão do contrato, durante a vigência dele ou até após a sua extinção, que venham a frustar as expectativas corporificadas no contrato ou nele legitimamente sustentadas (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato - Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 112). Ressalto que, no caso, presente também o desrespeito ao dever de proteção, tendo em conta que a proteção constitucional à maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta também na função social da empresa, examinada, com profundidade, por JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, em sua obra "Responsabilidade Civil no direito do Trabalho" (2ª ed - São Paulo, LTr, 2007, p. 335), sob o seguinte enfoque:
"Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista . Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica.
Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha:
'O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade'.
Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)".
Portanto, a gravidez, enquanto íntegra a relação de emprego, é a causa eficiente da garantia constitucional, notória a dificuldade de obtenção de novo emprego pela gestante a que sensível o legislador constituinte, ante a necessidade maior de preservação da vida e da maternidade. Logo, considerando a vigência do contrato de trabalho, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razoável a interpretação regional no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado.
Não prospera a tese da recorrente no sentido de aplicação do óbice da Súmula 371, de seguinte teor:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.
Com efeito, os precedentes - listados no site desta Corte - que deram origem à primeira parte de aludido verbete não abordaram a questão da estabilidade da empregada gestante, limitando-se ao exame da projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas, verbis:
ESTABILIDADE - AVISO PRÉVIO. O aviso prévio confere ao contrato de trabalho feições de contrato a prazo determinado, o que por analogia, não admite a estabilidade sindical (ERR 2269/1988, Red. Min. José Luiz Vasconcellos, DJ 15.05.1992 - decisão por maioria).
RECURSO DE EMBARGOS. REGISTRO DA CANDIDATURA A DIREÇÃO SINDICAL APÓS A COMUNICAÇÃO DE DESPEDIDA, NO PERÍODO DE AVISO PRÉVIO. O direito potestativo da despedida do empregado não estabilitário, exercido em sua plenitude, com o pagamento das parcelas devidas, inclusive o salário do período de aviso prévio, constitui ato jurídico perfeito (Decreto-Lei nº 4.657/42, art. 6º, § 1º). O período de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço (CLT, art. 487, § 1º), mas já com cláusula resolutiva legal de termo certo e determinado. Com o advento do termo, efetiva-se a resilição mesmo que o empregado se enquadre, nesse interregno, na hipótese do art. 543, § 3º, da CLT (ERR 3622/1986, Rel. Min. Ermes Pedro Pedrassani, DJ 31.08.1990 - decisão unânime).
GARANTIA DE EMPREGO. VANTAGEM INSTITUÍDA N O CURSO DO AVISO PRÉVIO. 1. O direito à garantia de emprego não fica assegurado quando a norma coletiva que institui a vantagem tem prazo inicial de vigência no curso de aviso prévio. Hipótese em que o fato obstativo da dispensa surge posteriormente ao exercício do direito potestativo patronal de despedir. 2.A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela inclusão do tempo de aviso prévio, não restabelece a situação anteriormente constituída, de forma a atingir o ato jurídico perfeito e acabado, caracterizado no momento do rompimento do vínculo empregatício (ERR 24735/1991, Rel. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros, DJ 06.12.1996 - decisão unânime).
AVISO PRÉVIO. AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE DURANTE SEU PRAZO. A superveniência durante o transcurso do prazo do aviso prévio de qualquer norma ou fato impeditivos de resolução contratual, desconhecidos à época da despedida, não impossibilita a rescisão do contrato de trabalho já sujeito a um termo. É óbvio devem-se excluir dessa conclusão as hipóteses de fraude, quando o empregador despede o empregado de má-fé apenas para que este não adquira a estabilidade, quando já sabia que tal iria acontecer nos 30 dias subsequentes. Recurso de embargos conhecido e desprovido (ERR 130659/1994, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 09.05.1997 - decisão unânime).
ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA. A jurisprudência tem entendido que o aviso prévio, sendo ato jurídico perfeito, não pode ser alcançado por posterior disposição normativa que concede estabilidade provisória com efeito retroativo (ERR 131748/1994, Rel. Min. Nelson Daiha, DJ 21.03.1997 - decisão unânime).
DIRIGENTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INEXISTÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL - AVISO PRÉVIO. Não pode ser considerado como dirigente para efeitos de estabilidade provisória se, na época do cumprimento do aviso prévio a associação profissional ainda não existia, dado que fora criada posterior à data da dispensa (ROAR 85669/1993, Rel. Min. Cnéa Moreira DJ 25.08.1995 - decisão por maioria).
DIRIGENTE SINDICAL. REGISTRO DE CANDIDATURA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. NÃO TEM DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (ART. 543, § 3167, DA CLT). O aviso prévio confere ao contrato de trabalho funções de contrato a prazo determinado, o que, por analogia, não admite estabilidade sindical, pois o direito à garantia de emprego, decorrente do registro da candidatura a cargo de dirigente sindical, não fica assegurado quando o ato do registro é efetuado no prazo do aviso prévio, hipótese em que o fato obstativo da dispensa ocorre posteriormente ao exercício do direito potestativo de despedir. Essa é a diretriz perfilhada pela atual, iterativa e notória jurisprudência da SDI (ERR 118218/1994, Red. Min. Ronaldo Lopes Leal, DJ 06.06.1997 - decisão por maioria).
GARANTIA DE EMPREGO - EMPREGADO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. A iterativa jurisprudência da Eg. SDI deste C. Tribunal é no sentido de que norma coletiva que assegura garantia de emprego aos integrantes da categoria profissional não beneficia empregado que , no início de sua vigência, esteja cumprindo aviso prévio (E-ED-RR 218491/1995, Rel. Min. Rider de Brito, DJ 08.05.1998 - decisão unânime).
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - CONVENÇÃO COLETIVA NO PERÍODO - REPERCUSSÃO DAS VANTAGENS - ALCANCE. a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias" (ERR 201449/1995, Ac. 4674/1997 Min. Milton de Moura França DJ 14.11.1997 decisão unânime).
Ademais, nem se poderia interpretar de forma restritiva norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, pois o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro.
Sobre a superveniência da percepção de benefício previdenciário - auxílio-doença - no curso do aviso prévio indenizado, a que se refere a segunda parte da Súmula 371, oportuna a transcrição de trecho da obra de ALICE MONTEIRO DE BARROS:
"Na hipótese de doença do empregado no curso do aviso prévio, suspende-se a fluência do respectivo prazo, de modo que, a teor da Súmula n. 371 do TST, os efeitos da dispensa só se concretizarão depois de expirado o benefício previdenciário. Isso porque o contrato de trabalho, durante o aviso prévio, ainda que indenizado, está em plena vigência, subsistiindo a relação jurídica e seus efeitos até a expiração do prazo do aviso. A doença ocorrida durante o aviso prévio, portanto, suspende o seu curso, e o cumprimento do restante do pré-aviso deverá ocorrer após o término do auxílio-doença.
O raciocínio está em consonância com a finalidade do aviso prévio, pois se o empregado encontra-se em gozo de auxílio-doença não poderá procurar um novo emprego. Logo, cessado o benefício previdenciário, o prazo restante do aviso prévio recomeça a fluir, permitindo ao empregado a procura de um novo emprego" (BARROS, Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho - São Paulo: LTr, 2006).
Ora, lógica similar à abraçada na segunda parte da Súmula 371 desta Corte - a qual incorporou a diretriz da OJ 135, no sentido de que "os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho"-, é que poderia ser utilizada para orientar o julgador no caso da estabilidade da gestante. Com efeito, apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial - que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. Eis os precedente, também colhidos do site do TST, que deram ensejo à redação da segunda parte de mencionado verbete:
AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio, porque ainda vigorava o contrato de trabalho (ERR 174967/1995, Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal, DJ 17.10.1997 - decisão unânime).
AVISO PRÉVIO INDENIZADO - DOENÇA SUPERVENIENTE - Mesmo em se tratando de aviso prévio indenizado, o período em que o empregado inicia o gozo do auxílio-doença, por força de enfermidade superveniente, suspende o contrato de trabalho, uma vez que no período de aviso prévio permanecem os direitos e os deveres inalterados neste lapso de tempo (ERR 65187/1992, Min. Cnéa Moreira, DJ 21.02.1997 - decisão unânime).
O contrato de trabalho está em plena vigência durante o curso do aviso prévio (art. 489 da CLT), ainda que indenizado, período em que subsistem as obrigações recíprocas das partes, pois a relação jurídica, não obstante terminada de fato, permanece e produz seus efeitos até a expiração do prazo do referido aviso. Assim, a doença superveniente ao recebimento do aviso prévio indenizado suspende o seu curso e acarreta a suspensão do contrato de trabalho, da mesma maneira que ocorreria se o fato se desse nas circunstâncias normais (art. 476 da CLT)(ERR 35887/1991, Red. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo, DJ 07.04.1995 - decisão por maioria).
Assim, consabido que o art. 487 da CLT estabelece que o tempo do aviso prévio, indenizado ou não, integra o contrato de trabalho para todos os fins e constatado que a exceção contida na primeira parte da Súmula 371 desta Corte não pertine à garantia de emprego da gestante, não há como acolher a tese da recorrente de contrariedade, pelo Tribunal de origem, do verbete sumular invocado. Ao contrário, conforme evidenciado, tendo em vista o estado gravídico e a proteção do nascituro, o tema estabilidade gestante guarda maior similitude, quanto a seus efeitos, com a diretiva consagrada na segunda parte da Súmula 371 desta Casa.
Transcrevo, em reforço, julgado da Egrégia Sexta Turma desta Corte, da lavra do eminente Ministro Horácio de Senna Pires, hoje presidente desta 3ª Turma, em que, pela profundidade e pertinência dos fundamentos expendidos, se inspira a presente decisão:
"A respeito do aviso prévio, José Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Élson Gottschalk, entende que (...) o aviso prévio é uma declaração receptícia de vontade (pois o destinatário não pode opor-se à aceitação de seus efeitos), de efeito ex nunc , correspondendo à idéia de que o pré-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato (Tratado de Direito Material do Trabalho, LTr, fl. 589).
Para o mestre baiano, há uma tendência impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso prévio um efeito da extinção do contrato individual de emprego. A idéia é, evidentemente, enganosa. O aviso prévio, consoante sua própria adjetivação, precede a extinção contratual (...) . (idem, pág. 581).
Entendo que essa explanação põe fim à discussão, porquanto a extinção do contrato torna-se efetiva somente após a expiração do aviso prévio. Sobre a integração do aviso prévio para todos os efeitos legais, tem-se a jurisprudência do c. TST, cristalizada nas Orientações Jurisprudenciais 82 e 83, in verbis:
82. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997 ) A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
83. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997) A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.
Diante do quadro fático registrado pelo e. TRT, a autora deixou o trabalho em 1º/09/2004 e os exames laboratoriais comprovaram que a gravidez ocorreu em 05/09/2004.
Com a projeção do aviso prévio, ainda que indenizado, o contrato de trabalho efetivamente encerrou-se em 1º/10/2004.
Verifica-se, portanto, que a reclamante ficou grávida ainda na vigência do pacto laboral.
Ademais, o fato de a gravidez ter ocorrido durante o aviso prévio indenizado não é suficiente para afastar o direito pretendido, porquanto, sendo de iniciativa do empregador a dispensa do cumprimento do aviso, a liberalidade patronal não pode servir como óbice ao pleito.
A estabilidade da gestante, prevista no artigo 10, II, alínea "b", da Constituição Federal exige, para sua plena configuração, que a empregada esteja grávida na data de sua imotivada dispensa do emprego, ou seja, a estabilidade decorre do fato da própria gravidez.
Vale destacar, ainda, excerto do v. acórdão proferido pelo e. TRT que alicerça seu entendimento em dispositivos constitucionais e outras normas, as quais justificam a especial proteção à mãe e ao filho:
Pondero que a matéria em debate tem nítido caráter social, estando em evidência a preocupação, acima de tudo, com a tutela à gestação, à maternidade e, por extensão, com o direito à vida, que exsurge da própria Carta Magna, que em vários dispositivos consagrou tais valores como direitos fundamentais.
Veja-se, por exemplo, o art. 6º, caput , que elenca os direitos sociais, entre eles a proteção à maternidade e à infância, o art. 201, que dispõe sobre previdência social e diz que esta atenderá, nos termos da lei, à proteção à maternidade, especialmente à gestante, o art. 203, inc. I, tratando da assistência social d e termina que esta será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, e tem por objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência...
O art. 227 da Carta da República, no que tange aos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente, estipula como o dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 1º proteção integral à criança e ao adolescente. Esse estatuto foi elaborado de forma a dar efetividade ao texto constitucional que, em seu art. 24, inc. XV, prescreve ser da competência da União, além dos Estados e Municípios, legislar sobre matéria de proteção à infância e à juventude.
No plano internacional a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prevê:
VII Toda mulher em estado de gravidez ou em época de lactação, assim como toda criança, têm direito à proteção, cuidados e auxílio especiais.
Para Sussekind, apesar de não se r e vestir da forma de tratado ratificável, essa Declaração constitui fonte de máxima hierarquia no mundo do Direito, enunciando princípios que devem iluminar a elaboração e a aplicação das normas jurídicas ( in , Convenções da OIT, LTr, p. 531).
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 estabelece em seu art. 24 que toda criança terá direito (...) às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte de sua família, da sociedade e do Estado.
O art. 6º da Convenção sobre Direitos da Criança (1989) garante que os Estados-parte assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura em seu art. 26 que os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais, e sobre educação, ciência e cultura . Por fim, a Convenção nº 103 da OIT, devidamente ratificada pelo Brasil, adota um sistema de garantias à maternidade.
O amplo leque de dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e convenções internacionais assecuratórios do direito à maternidade não pode ser transformado em mera declaração de direitos, sem efeitos práticos, porquanto, conforme já advertiu Norberto Bobbio, não se trata de saber quanto e quais são esses direitos, mas qual o modo mais seguro para garanti-los, para evitar que apesar das solenes declarações de direitos eles possam ser continuamente violados ( In A Era dos Direitos). Trata-se, assim, de assegurar, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, um patamar mínimo civilizatório, presente em normas de ordem pública (art. 377 da CLT), contidas na Constituição Federal, na legislação infraconstitucional e em convenções internacionais de proteção (fls. 238-241).
Destaque-se, por fim, que nenhum dos precedentes que deram origem à edição da OJ-SBDI-1-TST-40 (convertida na Súmula 371) refere-se à estabilidade da gestante, mas a do dirigente sindical, razão pela qual é inaplicável tal entendimento à hipótese ora discutida. Assim, estando a reclamante grávida à data da real dispensa, tem direito à garantia constitucional de emprego. Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista (RR-171/2005-004-12-00, DEJT 28/08/2009).
Ante o alinhado, tendo o Tribunal Regional registrado que "o exame de ultra-sonografia (fl. 11) comprova que a concepção ocorreu aproximadamente em 28/05/2007, antes de expirado o prazo do aviso-prévio (10/06/07)", faz jus a reclamante à garantia provisória de emprego contemplada no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal e art. 10, inciso II, alínea "b", no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Nego provimento ao recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 11 de novembro de 2009.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora
PUBLICAÇÃO: DEJT - 27/11/2009
JURID - Gestante. Concepção no período do aviso prévio indenizado. [11/12/09] - Jurisprudência
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