Informativo STJ 418 - Superior Tribunal Justiça

  Informativo de Jurisprudência n. 0418
Período: 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial

REPETITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚM. N. 306-STJ.

A Corte Especial, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento cristalizado na Súm. n. 306-STJ. A Lei n. 8.906/1994 assegura ao advogado a titularidade da verbahonorária incluída na condenação, sendo certo que a previsão de compensação dos honorários na hipótese de sucumbência recíproca, contida no CPC, não colide com a referidanorma do Estatuto da Advocacia, essa é a ratio essendi da Súm. n. 306-STJ. O art. 23 da Lei n. 8.906/1994 não revogou o art. 21 do CPC. Em havendo sucumbência recíproca e saldo em favor de uma das partes,é assegurado o direito autônomo do advogado de executar o saldo da verba advocatícia do qual o seu cliente é beneficiário. Precedentes citados: AgRg no REsp 620.264-SC, DJe 26/10/2009; REsp 1.114.799-SC, DJe 28/10/2009;REsp 916.447-RS, DJe 29/9/2008; AgRg no REsp 1.000.796-BA, DJe 13/10/2008; AgRg no REsp 823.990-SP, DJ 15/10/2007; REsp 668.610-RS, DJ 3/4/2006, e REsp 290.141-RS, DJ 31/3/2003. REsp 963.528-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009.

REPETITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AÇÃO PRÓPRIA.

A Corte Especial, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que a condenação nas verbas de sucumbência decorre do fato objetivo da derrota noprocesso, cabendo ao juiz condenar, de ofício, a parte vencida independentemente de provocação expressa do autor, porquanto se trata de pedido implícito, cujo exame decorre da lei processual civil. Omitindo-se adecisão quanto à condenação em honorários advocatícios, deve a parte interpor embargos de declaração na forma do disposto no art. 535, II, do CPC. Não interpostos tais embargos, nãopode o Tribunal, quando a decisão passou em julgado, voltar ao tema a fim de condenar o vencido no pagamento de tais honorários. Se o fizer, terá afrontado a coisa julgada. Se a sentença omissa na condenação emhonorários de sucumbência passou em julgado, não pode o advogado vitorioso cobrar os honorários omitidos. O trânsito em julgado de decisão omissa em relação à fixação doshonorários sucumbenciais impede o ajuizamento de ação própria para fixar honorários advocatícios, sob pena de afronta aos princípios da preclusão e da coisa julgada. Isso porque, na hipótesede omissão do julgado, caberia à parte, na época oportuna, requerer a condenação nas verbas de sucumbência em sede de embargos declaratórios, antes do trânsito em julgado da sentença.Destarte, a ausência de discussão da matéria no recurso da ação principal e a falta de oposição de embargos de declaração tornam preclusa a questão por força da coisa julgada,passível de modificação apenas mediante o ajuizamento de ação rescisória. Precedentes citados do STF: AgRg na ACO 493-MT, DJ 19/3/1999; do STJ: AgRg no REsp 886.559-PE, DJ 24/5/2007; REsp 747.014-DF, DJ5/9/2005; REsp 661.880-SP, DJ 8/11/2004, e REsp 237.449-SP, DJ 19/8/2002. REsp 886.178-RS, Rel. Min. Luiz Fux,julgado em 2/12/2009.

REPETITIVO. PENHORA. IMÓVEL. SEDE. EMPRESA.

A Corte Especial, ao julgar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reafirmou que a penhora de imóvel no qual se localiza o estabelecimento da empresa é, excepcionalmente, permitida,quando inexistem outros bens passíveis de penhora e desde que não seja servil à residência da família. O art. 649, V, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006, dispõe que sãoabsolutamente impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. Ainterpretação teleológica do mencionado artigo, em observância aos princípios fundamentais constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV,da CF/1988) e do direito fundamental de propriedade limitado a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, da CF/1988), legitima a inferência de que o imóvel profissional constitui instrumento necessário ouútil ao desenvolvimento da atividade objeto do contrato social, máxime quando se tratar de pequenas empresas, empresas de pequeno porte ou firma individual. O estabelecimento preceituado no art. 1.142 do CC/2002 compreende o conjunto debens materiais e imateriais necessários ao atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial. A Lei n. 6.830/1980, em seu art. 11, § 1º, determina que,excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre o estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, regra especial aplicável à execução fiscal, cuja presunção de constitucionalidade, até omomento, não restou ilidida. Destarte, revela-se admissível a penhora de imóvel que constitui parcela do estabelecimento industrial, desde que inexistentes outros bens passíveis de serem penhorados. Consequentemente,revela-se legítima a penhora, em execução fiscal, do bem de propriedade do executado onde funciona a sede da empresa individual, o qual não se encontra albergado pela regra de impenhorabilidade absoluta, ante oprincípio da especialidade (lex specialis derrogat lex generalis). Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 746.461-RS, DJe 4/6/2009; REsp 857.327-PR, DJe 5/9/2008; REsp 994.218-PR, DJe 5/3/2008; AgRg no Ag 723.984-PR, DJ 29/5/2006, eREsp 354.622-SP, DJ 18/3/2002. REsp 1.114.767-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em2/12/2009.

REPETITIVO. PRISÃO CIVIL.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7º, § 7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de alimentos. Contudo, ajurisprudência pátria sempre admitiu a constitucionalidade do art. 5º, LXVII, da CF/1988, o qual prevê expressamente a prisão do depositário infiel. Isso em razão de o referido tratado internacional teringressado em nosso ordenamento jurídico na qualidade de norma infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da Constituição de 1988, inadmissível seu recebimento com força de emenda constitucional. Aedição da EC n. 45/2004 acresceu ao art. 5º da CF/1988 o § 3º, estabelecendo novo panorama nos acordos internacionais relativos a direitos humanos em território nacional. A CF/1988, de índolepós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico, expressa, como vontade popular, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e do Distrito Federal,constitui-se em Estado democrático de direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária. OPretório Excelso, realizando interpretação sistemática dos direitos humanos fundamentais, promoveu considerável mudança acerca do tema em foco, assegurando os valores supremos do texto magno. Oórgão pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico julgamento do RE 466.343-SP, Relator Min. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária,ostentando status normativo supralegal, o que significa que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade, máxime em face do efeitoparalisante dos referidos tratados em relação às normas infralegais autorizadoras da custódia do depositário infiel. Dessa forma, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana deDireitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentidocontrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade. Precedentes citados do STF: RE 253.071-GO, DJ 29/6/2001; RE 206.482-SP, DJ 5/9/2003; HC 96.772-SP, DJe 21/8/2009; do STJ: RHC 26.120-SP, DJe15/10/2009; HC 139.812-RS, DJe 14/9/2009; AgRg no Ag 1.135.369-SP, DJe 28/9/2009; RHC 25.071-RS, DJe 14/10/2009; EDcl no REsp 755.479-RS, DJe 11/5/2009; REsp 792.020-RS, DJe 19/2/2009, e HC 96.180-SP, DJe 9/2/2009. REsp 914.253-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009.

REPETITIVO. REQUISIÇÃO. PEQUENO VALOR.

A requisição de pagamento de obrigações de pequeno valor (RPV) não se submete à ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100, § 3º, daCF/1988), inexistindo diferenciação ontológica; contudo, no que concerne à incidência de juros de mora, por ostentarem a mesma natureza jurídica de modalidade de pagamento das condenações suportadaspela Fazenda Pública, não há diferenciação com o precatório. A Lei n. 10.259/2001 determina que, para os efeitos do § 3º do art. 100 da CF/1988, as obrigações de pequeno valor, a serempagas independentemente de precatório, compreendem aquelas que alcancem a quantia máxima de 60 salários mínimos (§ 1º do art. 17 c/c o caput do art. 3º da Lei n. 10.259/2001). O prazo para o pagamentode quantia certa encartada na sentença judicial transitada em julgado, mediante a RPV, é de 60 dias contados da entrega da requisição, por ordem do juiz, à autoridade citada para a causa, sendo certo que, desatendidatal requisição, o juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão (art. 17, caput e § 2º, da referida lei). A Excelsa Corte, em 29/10/2009, aprovou a SúmulaVinculante n. 17, que cristalizou o entendimento de que, durante o período previsto no § 1º do art. 100 da CF/1988, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Consequentemente, os jurosmoratórios não incidem entre a data da elaboração da conta de liquidação e o efetivo pagamento do precatório, desde que satisfeito o débito no prazo constitucional para seu cumprimento, exegeseaplicável à RPV, por força do princípio hermenêutico ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. A hodierna jurisprudência do STJ, na mesma linha de entendimento do STF, pugna pela nãoincidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamento da RPV. A correção monetária plena, por seu turno, é mecanismo mediante o qual seempreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda com o escopo de preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plusque se incorpora ao crédito, mas um minus que se evita. Destarte, incide correção monetária no período compreendido entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamentoda RPV, ressalvada a observância dos critérios de atualização porventura fixados na sentença de liquidação em homenagem ao princípio da segurança jurídica, encartado naproibição de ofensa à coisa julgada. Entrementes, ainda que a conta de liquidação tenha sido realizada em período em que aplicável a Taxa Selic como índice de correçãomonetária do indébito tributário, impõe-se seu afastamento, uma vez que a aludida taxa se decompõe em taxa de inflação do período considerado e taxa de juros reais, cuja incompatibilidade, nahipótese, decorre da não incidência de juros moratórios entre a elaboração dos cálculos e o efetivo pagamento, no prazo legal, da RPV. Consectariamente, o índice decorreção monetária aplicável aos valores constantes da RPV, quando a conta de liquidação for realizada no período em que vigente a Taxa Selic, é o Índice Nacional de Preços aoConsumidor Amplo Especial (IPCA-E/IBGE), à luz do manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal aprovado pela Res. n. 242/2001-CJF (revogada pela Res. n. 561/2007-CJF). Avedação de expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago mediante RPV tem por escopo coibir o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seupagamento não se faça, em parte, por RPV e, em parte, por precatório (art. 100, § 4º, da CF/1988, repetido pelo art. 17, § 3º, da Lei n. 10.259/2001), o que não impede a expedição derequisição de pequeno valor complementar para pagamento da correção monetária devida entre a data da elaboração dos cálculos e a efetiva satisfação da obrigaçãopecuniária. O STF reconhecer a repercussão geral com fulcro no art. 543-B do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. É que os arts. 543-A e543-B do CPC asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais que verse sobre controvérsia de índole constitucional cujarepercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente nomomento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso. Precedentes citados do STF: RE 298.616-SP, DJ 3/10/2003; AgRg no AI 492.779, DJ 3/3/2006; EDcl no RE 496.703-PR, DJe 31/10/2008; AgRg no RE 565.046-SP, DJe 18/4/2008; e AI618.770-RS, DJe 7/3/2008; do STJ: AgRg no REsp 1.116.229-RS, DJe 16/11/2009; AgRg no REsp 1.135.387-PR, DJe 19/10/2009; REsp 771.624-PR, DJe 25/6/2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 941.933-SP, DJe 3/8/2009; AgRg no Ag 750.465-RS, DJe 18/5/2009; REsp955.177-RS, DJe 7/11/2008; EREsp 674.324-RS, DJ 26/11/2007; AgRg no REsp 839.066-DF, DJe 24/3/2009; EDcl no REsp 720.860-RJ, DJ 1º/6/2007; EDcl no REsp 675.479-DF, DJ 1º/2/2007; REsp 142.978-SP, DJ 29/3/2004; AgRg nos EREsp863.702-RN, DJe 27/5/2009; AgRg no Ag 1.087.650-SP, DJe 31/8/2009; AgRg no REsp 1.078.878-SP, DJe 6/8/2009; AgRg no REsp 1.084.194-SP, DJe 26/2/2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223-RS, DJe 24/11/2008; EDcl no AgRg no REsp950.637-MG, DJe 21/5/2008; AgRg nos EDcl no REsp 970.580-RN, DJe 29/9/2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637-MG, DJe 21/5/2008, e AgRg nos EDcl no REsp 970.580-RN, DJe 29/9/2008. REsp 1.143.677-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009.

COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE. GOVERNADOR.

Trata-se de reclamação proposta por governador para extinguir, ante a suposta usurpação da competência deste Superior Tribunal, ação civil pública por improbidade administrativareferente a atos praticados durante sua gestão como prefeito. Sustenta que as condutas que lhe são atribuídas estão descritas no DL n. 201/1967 como crimes de responsabilidade de prefeito, que não cabeação de improbidade tendente a aplicar sanções por atos que, como no caso, também configuram crimes de responsabilidade e, como atualmente ocupa o cargo de governador, a competência para apreciar os fatos que lhesão imputados é do STJ. Isso posto, a Corte Especial julgou a reclamação procedente em parte ao entendimento de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República (art. 85,V, da CF/1988), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da mesma carta), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer dassanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF/1988. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. O STF, em13/3/2008, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJe 27/6/2008). Considerou, para tanto, que aprerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na CF/1988, que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto emcrimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, entrecujas sanções está também a perda do cargo. Isso seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência. Esses mesmos fundamentos de naturezasistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidadeadministrativa – com possível aplicação da pena de perda do cargo – contra governador que, a exemplo dos ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns(no STJ) quanto em crimes de responsabilidade (na respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (art. 105, I, a,CF/1988), há, em casos tais, competência implícita complementar do STJ. Precedentes citados do STF: ADI 2.860-DF, DJ 19/12/2006; do STJ: Rcl 591-DF, DJ 15/5/2000; Pet 2.588-RO, DJ 9/10/2006; Pet 2.639-RJ, DJ 25/9/2006; AgRg na MC7.487-GO, DJ 17/4/2006; Pet 2.593-GO, DJ 6/11/2006, e Rcl 2.197-DF, DJe 9/3/2009. Rcl 2.790-SC, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/12/2009.

EDCL. EMBARGOS INFRINGENTES.

Entende a doutrina que os embargos declaratórios, mesmo quando rejeitados, examinam o mérito da demanda e, como tal, havendo pronunciamento contrário à maioria, há uma pendência, uma tesejurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não se esgotar a instância. Daí a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos, esses sim um nada jurídico, eembargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento meritório negativo. O pressuposto maior do cabimento dos embargos infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou açãorescisória. Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativos do julgado principal, é inquestionável a necessidade de interposição dos infringentes quando há votovencido por ocasião do julgamento dos aclaratórios, complementando-se, assim, o julgamento meritório da apelação. Com esse entendimento, a Corte Especial conheceu dos embargos e lhes deu provimento, para fazerprevalecer os votos vencidos no sentido de não conhecer do recurso especial por falta de esgotamento da instância ordinária. EREsp 512.399-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 2/12/2009.

Primeira Turma

EXECUÇÃO FISCAL. DEPOSITÁRIO. SUBSTITUIÇÃO.

A jurisprudência deste Superior Tribunal, com a edição da Súm. n. 316-STJ, flexibilizou a possibilidade de haver recusa expressa do depositário nomeado compulsoriamente contra sua vontade, com base noart. 5º, II, da CF/1988, o qual consagra que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Por essa razão, o mesmo tratamento deve ser conferido ao depositário que assume oencargo, mas, posteriormente, de forma justificada, explica que não pode mais arcar com tal ônus. Ademais, no caso dos autos, o próprio acórdão recorrido reconhece ser justificada sua exoneração do encargode depositário. REsp 1.120.403-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.

EXECUÇÃO FISCAL. ANULATÓRIA. PRAZO. EMBARGOS.

Cuida-se de recurso especial em que o município recorrente aponta ser inadmissível o executado ajuizar ação anulatória após o transcurso do prazo para oposição dos embargosà execução e ser impossível a aplicação da teoria da causa “madura” porque a controvérsia dos autos demanda a análise de matéria de prova. Explica o Min. Relator que oajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito do devedor (direito de ação) insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura daação exacional, não obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cujaexigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. Aponta que a diferença entre a ação anulatória e a de embargos à execução é a possibilidade de suspensão dos atosexecutivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, é necessário odepósito do valor integral do débito exequendo (art. 151 do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade (art. 204 do CTN). Ressalta ainda que, no caso dosautos, o pedido de ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade. Daíhaver lícito exercício do direito subjetivo de ação. Por fim, o Min. Relator considerou que, quanto à controvérsia sobre a necessidade de produção probatória, que inviabiliza aaplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ela encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ26/3/2007; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.136.282-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.

DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS.

Discute-se no REsp a incidência de juros moratórios nos valores depositados em garantia do juízo até a data do efetivo pagamento. Ressaltou o Min. Relator que, nos termos do art. 151, II, do CTN, odepósito integral suspende a exigibilidade de crédito tributário e, havendo o levantamento dos valores pelo autor vencedor da lide, não cabe a incidência de juros moratórios, porquanto não existeinadimplência. Outrossim, a instituição financeira depositária é responsável pelo pagamento da correção monetária (Súm. n. 179-STJ). Com esse entendimento, a Turma deu provimento aorecurso. Precedentes citados: REsp 1.097.892-PR, DJe 29/6/2009, e EDcl no REsp 392.879-RS, DJ 17/3/2003. REsp1.122.017-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.

FAZENDA. MULTA. RECURSO.

No REsp, discute-se a possibilidade de impor à Fazenda Pública a sanção processual prevista no art. 557, § 2º, do CPC diante do disposto no art. 1º-A da Lei n. 9.494/1997, com aredação dada pela MP n. 2.180-35/2001 e também a possibilidade de conceder antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. Isso posto, explicou-se que a dispensa do depósito prévio parainterposição de recurso aplica-se aos recursos previstos no processo civil, que tem, como exigência, o depósito prévio previsto no § 2º do art. 557 do CPC. Há outra exigência de depósitoprévio para cobrir eventual multa, mas em ação rescisória (art. 488, parágrafo único, do CPC). Ademais, é pacífico, na jurisprudência deste Superior Tribunal, que a multa do art. 557, §2º, do CPC tem a mesma natureza da multa prevista no art. 488 do mesmo código, da qual está isento o Poder Público. Por outro lado, a Corte Especial, em situação análoga, entendeu que a norma disposta noart. 1º-A da Lei n. 9.494/1997 é perfeitamente aplicável à multa de que trata o art. 557, § 2º, do CPC, razão pela qual não se nega seguimento a recurso interposto pela Fazenda Pública sob ofundamento de ela não ter previamente efetuado o depósito da referida multa. Outrossim, este Superior Tribunal tem decidido pela possibilidade de conceder antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública quando asituação não está inserida na regra proibitiva do art. 1º da Lei n. 9.494/1997. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso tão somente para afastar a necessidade do prévio recolhimento da multaprevista no art. 557, § 2º, do CPC. Precedentes citados: EREsp 695.001-RJ, DJ 2/4/2007; EREsp 808.525-PR, DJ 22/10/2007; REsp 945.775-DF, DJe 16/2/2009; AgRg no REsp 726.697-PE, DJe 18/12/2008; AgRg no Ag 892.406-PI, DJ 17/12/200, e AgRg noREsp 944.771-MA, DJe 31/10/2008. REsp 1.070.897-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.

TRIBUTÁRIO. PORT. N. 238/1984-MF.

A Turma reiterou o entendimento de que é ilegal a Portaria do Ministério da Fazenda n. 238/1984, a qual estabeleceu um regime de substituição tributária não previsto no DL n. 2.052/1983. Oreferido decreto não fixou regime de substituição tributária para os comerciantes varejistas de combustíveis e derivados de petróleo. Não o fazendo, a portaria, que deveria fazer as vezes de um decretoregulamentar, não poderia fazê-lo sob pena de subverter todo o sistema, com abalos nas garantias que cercam a relação fisco-contribuinte. Não há responsabilidade tributária presumida, conforme se deduz doart. 128 do CTN, de maneira que a lei que estabeleceu a sujeição passiva indireta deve ser expressa, sob pena de infringir-se o princípio da legalidade e se criar um tributo sem lei que o estabeleça. Assim, a Turma acolheu osembargos com efeitos modificativos, porém negou provimento ao recurso especial. Precedentes citados: REsp 838.092-SC, DJ 8/8/2007, e REsp 872.169-RS, DJe 13/5/2009. EDcl no AgRg no REsp 1.101.342-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 3/12/2009.

DANO MORAL COLETIVO. TELEFONIA.

A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súm. n. 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos deatendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejarincursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária avinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeitopassivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão. Precedentes citados: REsp 598.281-MG, DJ 1/6/2006, e REsp 821.891-RS, DJe 12/5/2008. REsp 971.844-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 3/12/2009.

Segunda Turma

DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.

A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao préviocadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos,pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, aorestringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essaposição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízoà imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deuparcial provimento ao recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em1º/12/2009.

MS COLETIVO E PREVENTIVO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

Cuida-se de MS coletivo impetrado por associação de exportadores com o fim, entre outros, de que não sejam impostas a seus filiados as restrições previstas nos arts. 4º e 7º do Dec. n.11.803/2005 do Estado do Mato Grosso do Sul, que estariam a limitar a imunidade tributária referente ao ICMS concedida por lei federal à exportação de produtos primários. Apesar de ainda existir polêmica nadoutrina quanto à impetração de mandamus preventivo em matéria tributária, anote-se que, tal qual prelecionava Pontes de Miranda, “a ameaça, se houver, não determina o início doprazo preclusivo para as ameaças futuras”. Assim, no caso, há que afastar a alegação de decadência e reafirmar que as obrigações acessórias instituídas no referido decreto estadualobjetivavam tornar eficaz o procedimento de fiscalização das exportações, em nada impedindo ou afastando a aplicação da isenção de ICMS. Precedentes citados: RMS 27.476-MS, DJe 17/11/2008; RMS27.107-MS, DJe 24/9/2008, e RMS 21.789-MS, DJ 26/10/2006. RMS 30.161-MS, Rel. Min. Eliana Calmon,julgado em 1º/12/2009.

DANO. MEIO AMBIENTE. PROVA. INVERSÃO.

Constatada a relação interdisciplinar entre as normas de proteção ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas ações civis por danos ambientais, o caráter público ecoletivo do bem jurídico tutelado (e não a hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu) impõe a extensão de algumas regras de proteção dos direitos do consumidor ao autordaquela ação, pois ao final busca-se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimônio público de uso coletivo. Dessa forma, a aplicação do princípio da precaução pressupõe ainversão do ônus probatório: compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovação de que não o causou ou de que não é potencialmente lesiva asubstância lançada no ambiente. Por ser coerente com essa posição, é direito subjetivo do infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não semostrando suficientes para tornar essa prova prescindível simples informações obtidas em site da Internet. A perícia é sempre necessária quando a prova do fato depender de conhecimentotécnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 1.060.753-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.

FISCALIZAÇÃO. RESERVA DO POSSÍVEL.

Há lei a impor ao recorrido (órgão regulador) a obrigação de fiscalizar os serviços públicos concedidos, bem como reprimir infrações aos direitos dos usuários (art.19 da Lei n. 9.472/1997). Assim, não há discricionariedade quanto à fiscalização. A discricionariedade porventura existente circunscrever-se-ia à escolha do meio pelo qual a fiscalizaçãoserá exercida; mesmo assim, o administrador está de tal modo vinculado à finalidade legal que o meio deverá, necessariamente, ser o mais eficiente. Isso se deve ao fato de que a discricionariedade administrativa, antes detudo, é um dever posto à Administração para que, diante do caso concreto, encontre, entre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal. Quanto àinvocação da reserva do possível para justificar a ausência da fiscalização, ela não pode ser apresentada de forma genérica, sem provas da falta de recursos financeiros. Ademais, exigeconsiderações sobre a situação orçamentária do ente público, a esbarrar na proibição constante da Súm. n. 7-STJ. Precedente citado: AgRg no Ag 1.014.339-MS, DJe 24/9/2008. REsp 764.085-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/12/2009.

DÍVIDA ATIVA. INSCRIÇÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

É consabido que a inscrição em dívida ativa não é o meio adequado para a cobrança de créditos provenientes exclusivamente de ilícitos civis extracontratuais nãoapurados previamente na via judicial, porque não há certeza da existência de relação jurídica a ensejar o crédito, nem sequer débito resultante de obrigação vencida e prevista em lei,regulamento ou contrato. Contudo, essa afirmativa não atinge valor oriundo de ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos, como o alcance (arts. 214, § 1º, 215, § 2º, da revogada Lei n. 1.711/1952e art. 1º do DL n. 3.415/1941), a reposição (arts. 45, parágrafo único, e 46 da Lei n. 8.112/1990) e a indenização (art. 46 da Lei n. 8.112/1990), pois sua inscrição em dívida ativasubmete-se à disciplina legal específica (art. 47, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990 c/c art. 39, § 2º, da Lei n. 4.320/1964), a exigir prévio processo administrativo. Nesse caso,preexiste ao próprio dano causado uma relação jurídica entre o causador e a Administração, consubstanciada na condição de servidor ou funcionário público. Todavia, no caso, acertidão de inscrição em dívida ativa (CDA) fundou-se exclusivamente em artigos do CC/1916 que cuidam da reparação de atos ilícitos civis extracontratuais, deixando de apontar os dispositivos referentesao alcance, reposição ou indenização, o que levou as instâncias de origem a afastar a liquidez e certeza do crédito. Daí que analisar os requisitos da CDA importaria o reexame do conjunto fáticoprobatório, a determinar a incidência da Súm. n. 7-STJ. Com esse entendimento, a Turma, ao continuar o julgamento, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. Precedentes citados: REsp 441.099-RS, DJ 28/10/2003; REsp362.160-RS, DJ 18/3/2002, e REsp 430.413-RS, DJ 13/12/2004. AgRg no REsp 800.405-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,julgado em 1º/12/2009.

PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO.

In casu, o recorrente ajuizou ação de reparação de danos materiais e morais em desfavor de estado federado, alegando ter sido lesado por ato do Tribunal de Justiça (TJ) daquele estado, oqual, de maneira ilegítima, determinou sua aposentadoria compulsória a partir de 2/4/1999. Assim, requereu a condenação do recorrido a reparar os danos materiais correspondentes ao decréscimo patrimonial suportado, aser determinado a partir do saldo entre o rendimento líquido mensal auferido enquanto desempenhava as atividades de notário, subtraído dos valores recebidos a título de aposentadoria, bem como os danos morais, além dafixação de uma verba mensal vitalícia equiparada a sua renda na ativa. O magistrado de primeira instância extinguiu o processo com resolução do mérito, em razão do decurso do prazo prescricional decinco anos estatuído no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, o que foi encampado pelo TJ. No REsp, o recorrente sustenta que o Tribunal a quo infringiu os arts. 1º e 3º do referido decreto, uma vez que os danos causados porforça de sua aposentadoria compulsória renovam-se todos os meses, atraindo, assim, de forma peremptória, a aplicação da Súm. n. 85-STJ. A Turma entendeu que o direito reclamado na açãoindenizatória originalmente proposta respalda-se na suposta ilegitimidade de conduta estatal positiva consubstanciada na aposentadoria compulsória do recorrente, de forma que a prescrição deve ser aferida a partir do momentoem que o referido ato começou a ser eficaz e surtir efeitos, ou seja, em abril de 1999. Desse modo, proposta a ação apenas em 2006, é inequívoco que a prescrição atingiu o fundo de direito, nãohavendo que se cogitar de incidência da Súm. n. 85-STJ, na medida em que se procura atacar conduta comissiva da Administração Pública que acarretou o não recebimento da quantia postulada. REsp 1.159.935-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/12/2009.

TRANSPLANTE. RIM. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

Trata-se de REsp em que os recorrentes, entre outras alegações, aduzem que a Lei n. 10.211/2001, ao alterar a redação do caput do art. 9º da Lei n. 9.434/1997, retirou a eficácia dodisposto no § 3º do art. 15 do Dec. n. 2.268/1997, excluindo, portanto, a necessidade de haver a comprovação de, pelo menos, quatro compatibilidades em relação aos antígenos leucocitários humanos(HLA). A Turma negou provimento ao recurso ao fundamento de que, para a retirada de rins, é legal a exigência de comprovação de, pelo menos, quatro compatibilidades em relação aos referidos antígenos,salvo entre cônjuges e consanguíneos, na linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. Ressaltou-se que a Lei n. 10.211/2001, ao alterar o caput do art. 9º da Lei n. 9.434/1997, não revogou nem retiroua eficácia do § 3º do art. 15 do Dec. n. 2.268/1997, portanto correto o acórdão recorrido na aplicação da citada lei e do referido decreto. Observou-se que a autorização judicial exigida nocaput do art. 9º da Lei n. 9.434/1997 tem três objetivos: impedir lesão à integridade física do doador, impedir o comércio de órgãos ou qualquer tipo de contraprestação eassegurar, na forma do § 3º do art. 15 do Dec. n. 2.268/1997, potencial eficácia ao transplante de rim. REsp 1.144.720-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/12/2009.

Terceira Turma

REGIME MATRIMONIAL. SUCESSÃO.

Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjugesobrevivente – que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens – participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido.No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, oautor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pactoantenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. Para a Min. Relatora, o regime de separação obrigatória de bensprevisto no art. 1.829, I, do CC/2002 é gênero que agrega duas espécies: a separação legal e a separação convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e ambas obrigamos cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação tampoucoà concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento emsentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecera interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, nãohouve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve ointérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado. Se o casamento foicelebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o maisgrave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situações, haveria, induvidosamente, a alteração do regime matrimonial de benspost mortem. Seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio, o qual,recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Assim, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido está contemplado nas restrições previstasno art. 1.829, I, do CC/2002, em interpretação conjugada com o art. 1.687 do mesmo código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança em concorrência com osrecorrentes. REsp 992.749-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009.

SOCIEDADE DE FATO. PROVA. ESFORÇO COMUM.

A questão cinge-se em definir a qual figura jurídica corresponde o relacionamento havido entre homem e mulher em que o primeiro se encontrava separado de fato da primeira mulher, considerado o período deduração da união de 1961 a 1984, ano em que cessou o vínculo de fato para dar lugar ao casamento sob o regime de separação de bens, que perdurou até a morte do marido, em 1991. Inicialmente, destacou aMin. Relatora que a peculiaridade da lide reside no fato de que foram os filhos do primeiro casamento que ajuizaram a ação de reconhecimento de sociedade de fato com a finalidade de obter, em autos diversos, a partilha dos bens adquiridosao longo da união mantida pelo pai com a recorrente até a data do casamento. O TJ concluiu pela existência, a partir de 1961, de concubinato, para, a partir de 1972, ou seja, somente com o advento da separação judicial,estabelecer a existência de união estável, a qual cessaria em 1984, com a celebração do casamento. Em seguida, destaca que é comportável o reconhecimento jurídico da sociedade de fato, já quea convivência em comum, por si só, gera contribuições e esforços mútuos. Para a Min. Relatora, a configuração da separação de fato afasta a hipótese de concubinato e oreconhecimento da sociedade de fato é de rigor. Todavia, ao estabelecer a caracterização de sociedade de fato, o TJ foi além e lhe emprestou os contornos da união estável. É pacífico o entendimentode que, além de sociedade de fato e união estável constituírem institutos diversos, não se operam, em relação à sociedade de fato, os efeitos decorrentes da legislação que deu formaà união estável, especificamente porque, na hipótese em julgamento, a partir do casamento, em 1984, deixou de existir a sociedade de fato para dar lugar à sociedade conjugal e, nessa época, sequer a CF/1988,muito menos as Leis ns. 8.971/1994 e 9.278/1996 estavam em vigência. Dessa forma, a Lei n. 9.278/1996, particularmente no que toca à presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio de um ou deambos os conviventes, contida no art. 5º, não pode ser invocada para determinar a partilha de bens se houve a cessação do vínculo de fato – transformado em vínculo decorrente de matrimônio – emdata anterior à sua vigência. Dessa forma, deve ser reformado o acórdão recorrido para declarar unicamente a existência de sociedade de fato, da qual decorre a necessidade da prova do esforço comum naaquisição do patrimônio para eventual partilha, o que não se efetivou na espécie, de modo que os bens adquiridos pela recorrente permanecem sob sua propriedade exclusiva. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente dorecurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 147.098-DF, DJ 7/8/2000, e REsp 488.649-MG, DJ 17/10/2005. REsp 1.097.581-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009.

AG. CONDIÇÕES. AÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA.

A questão está em determinar se a prolação de sentença no processo principal acarretou a perda de objeto do agravo de instrumento tirado de decisão interlocutória que concedeu pedido deliminar. As recorrentes alegam inexistir motivo para negar seguimento ao agravo de instrumento com fulcro no art. 557 do CPC, pois aquele recurso tinha por objeto, além da reforma que deferiu a liminar requerida pelo MPF, a análise dequestões jurídicas relevantíssimas à causa que, com a prolação do acórdão recorrido, não foram examinadas em segundo grau. A Min. Relatora destacou que o entendimento deste Superior Tribunalé que, em regra, sentenciada a ação principal, perde o objeto o agravo de instrumento interposto contra a decisão que concede ou nega a antecipação dos efeitos da tutela ou o pedido de liminar. Todavia, ahipótese dos autos traz em si uma peculiaridade, consistente no fato de que o agravo não se limitou a questionar a concessão da liminar, também se insurgiu contra a legitimidade do MPF e da Agência Nacional deSaúde Suplementar (ANS) para figurarem, respectivamente, nos polos ativo e passivo da ação. A Min. Relatora entendeu que, nessa circunstância, é irrelevante o fato de o agravo de instrumento insurgir-se tambémcontra alguma das condições da ação, pois essa matéria pode ser devolvida ao Tribunal em preliminar na apelação. Ademais, em se tratando de questão relativa às condições daação cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC, mesmo que não tenha sido incluída nas razões daquele recurso, poderáser levada posteriormente ao conhecimento do Tribunal, não havendo, pois, que se cogitar de cerceamento de defesa. Precedentes citados: AgRg no REsp 899.315-PR, DJe 7/2/2008; REsp 745.748-PR, DJ 23/11/2007; REsp 946.880-SP, DJe 31/3/2008, e REsp991.208-PR, DJe 4/8/2008. REsp 1.074.149-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em1º/12/2009.

AÇÃO COLETIVA. CLÁUSULA CONTRATUAL.

A matéria cinge-se em determinar se o recorrente (conhecido instituto de defesa do consumidor) possui legitimidade para propor ação coletiva em defesa dos direitos do consumidor e se o direito àdevolução de valores referentes a contrato de consórcio é considerado individual homogêneo. Para a Min. Relatora, a pertinência subjetiva da entidade associativa de defesa do consumidor para ajuizaração coletiva manifesta-se pela natureza dos interesses e direitos tutelados – individuais homogêneos. Tais direitos referem-se a um número de pessoas ainda não identificadas, mas passível de serdeterminado em um momento posterior e derivam de uma origem comum, do que decorre sua homogeneidade. No caso, o referido instituto veio a juízo promover a defesa coletiva de interesses individuais, para declarar a nulidade de cláusulacontratual que prevê a devolução das parcelas do contrato de consórcio após 30 dias de encerramento do grupo aos consorciados desistentes ou excluídos. Nessa hipótese, os direitos dos consorciadossão caracterizados como individuais homogêneos, pois decorrem de origem comum, ou seja, a nulidade de cláusula contratual. Destarte, o instituto está legitimado para litigar na tutela dos interesses individuaishomogêneos dos consumidores, assim como está configurada a possibilidade jurídica do pedido dada a natureza dos direitos que o fundamentam. Precedentes citados: REsp 681.872-RS, DJ 23/5/2005; REsp 132.502-RS, DJ 10/11/2003; REsp226.803-SP, DJ 18/11/2002; REsp 313.364-SP, DJ 6/5/2002; REsp 140.097-SP, DJ 11/9/2000; REsp 157.713-RS, DJ 21/8/2000; REsp 41.457-RS, DJ 17/3/1997; REsp 139.400-MG, DJ 25/9/2000; REsp 79.083-SP, DJ 28/2/2000, e REsp 595.964-GO, DJ 4/4/2005. REsp 987.382-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009.

APELAÇÃO. PROTOCOLO MECÂNICO.

O recorrente sustenta que o recurso foi apresentado no protocolo do tribunal estadual tempestivamente, estando caracterizado o erro do cartório que não efetivou o protocolo na data de entrega da peça. Aduz que aparte não deve ser penalizada por eventual falha na prestação do serviço. Mas o Min. Relator entendeu que o recurso de apelação foi protocolado no dia seguinte ao término do prazo, sendo, portanto,intempestivo. A argumentação do recorrente é que o recurso havia sido deixado no protocolo com cópia, mas sem protocolamento mecânico e sem anotação do dia e hora em que foi apresentado ao setor.Não há como concluir tenha ingressado no setor de protocolo no horário de expediente, quando se vencia o prazo. Ao contrário, a impressão que fica é que ingressou no setor após o horário legal,durante a eventual permanência de servidores no fim da jornada de trabalho ou que tenha sido de alguma outra forma feito chegar ao setor antes de ser encontrada a petição no início regulamentar do serviço no diaseguinte. Destacou o Min. Relator que a informação da diretoria de serviço do setor de protocolo não afirma o horário legal de entrega no setor. Portanto, não há base fática para concluir tenhahavido falha cartorária pela qual o recorrente não tivesse responsabilidade. Ao contrário, quem protocoliza petição importante como a de recurso de apelação deve exigir o recibo comprobatório dedia e hora, separado ou na cópia de petição. A omissão de tal providência já por si frustraria a alegação de tempestividade. E a deixa da própria cópia da petição militatambém em prol do fato da intempestividade, por afastar-se da regra geral da exigência de recibo, quando apresentadas tempestivamente as peças processuais. Por fim, não se deve olvidar que o sistema dedocumentação processual é de caráter objetivo, não se podendo abrir precedentes, mormente de envergadura nacional, neste Superior Tribunal, para que se insiram discussões a respeito de tempestividade derecursos, que já não tenham sido bem caracterizadas na discussão no próprio julgamento do Tribunal de origem. Não se trata de formalismo odioso, mas sim, ao contrário, de garantia importantíssima daigualdade de tratamento entre as partes. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 797.400-SP, Rel.Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/12/2009.

VÍCIO REDIBITÓRIO. ANULAÇÃO. CONTRATO.

A Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, no caso de ação anulatória cumulada com danos morais referente a contrato de compra e venda de produtos (lote de 105 calçados) para revenda, emque seis pares apresentaram defeitos após a venda (quebra de saltos), é cabível a anulação por vício redibitório, mesmo que o defeito não se tenha verificado no lote todo. Com efeito, mesmo que ovício redibitório diferencie-se do vício de consentimento, considerando a existência de defeito nos atos negociais, ambos possibilitam o desfazimento do negócio (arts. 86 e 1.101 do CC/1916, arts. 138 e 441 do CC/2002).Desse modo, o art. 1.138 do CC/1916, integralmente mantido pelo art. 503 do CC/2002, não se aplica ao caso, já que deve ser interpretado com moderação, tendo em vista a necessidade de se verificar o reflexo que o defeito emuma ou mais coisas singulares tem no negócio envolvendo a venda de coisas compostas, coletivas ou de universalidades de fato. REsp 991.317-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/12/2009.

ANULATÓRIA. MEAÇÃO. ATO ILÍCITO. PRECLUSÃO.

A Turma deu provimento ao recurso por entender que, inexistindo a oposição de embargos de terceiro para a defesa de meação no prazo de cinco dias da adjudicação (art. 1.048 do CPC) eapós a assinatura da respectiva carta, ao cônjuge que não teve sua meação respeitada cabe a via da ação anulatória (art. 486 do CPC), para desconstituir ato judicial que não depende desentença, como no caso de auto de adjudicação. Na hipótese da mulher colhida por adjudicação de bens que formam o patrimônio do casal em execução movida contra o marido, sem a suaparticipação nas circunstâncias que deram origem ao título executivo – ilícito perpetrado pelo cônjuge em acidente de trânsito –, afasta-se a preclusão, porquanto o ato ilícito doqual derivou o título executivo judicial foi praticado somente por um dos cônjuges, e o outro, por consequência, não compôs o polo passivo da ação indenizatória nem da execução. Comefeito, a meação do cônjuge responde pelas obrigações do outro somente quando contraídas em benefício da família (art. 592, IV, do CPC c/c os arts. 1.643 e 1.644 do CC/2002) e se configurada asolidariedade passiva entre os cônjuges. Tratando-se, porém, de dívida oriunda de ato ilícito praticado por apenas um dos cônjuges, ou seja, apresentando a obrigação que motivou o título executivonatureza pessoal demarcada pelas particularidades ínsitas à relação jurídica subjacente, a meação do outro só responde mediante a prova, cujo ônus é do credor, de que se beneficiou como produto oriundo da infração, o que é notoriamente descartado na hipótese de ilícito decorrente de acidente de trânsito, do qual não se cogita em aproveitamento econômico àquele que o causou.Precedentes citados: REsp 59.211-MG, DJ 16/10/1995; REsp 218.606-SP, DJ 13/8/2001; REsp 49.533-RJ, DJ 5/6/1995, e REsp 146.260-SP, DJ 13/6/2005. REsp 874.273-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/12/2009.

MS. APELAÇÃO.

A Turma negou provimento ao recurso por entender que não cabe mandado de segurança para impugnar o mero recebimento, pelo juízo de primeiro grau, de recurso de apelação tido por intempestivo.Outrossim, inexiste direito líquido e certo ao não recebimento da apelação pelo juízo de primeiro grau, já que o exame dos pressupostos de admissibilidade do apelo não é da alçada exclusivadesse juízo, devendo ser objeto de avaliação pelo desembargador relator do apelo e pelo competente órgão colegiado da Corte ad quem. Precedentes citados: RMS 28.277-MG, DJe 11/5/2009; RMS 12.878-SP, DJ11/6/2001, e REsp 34.128-SP, DJ 31/5/1993. RMS 27.663-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/12/2009.

COBRANÇA INDEVIDA. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO EM DOBRO.

A Turma deu provimento ao recurso por entender que, comprovada a má-fé, no caso de descumprimento de disposição contratual expressa, por agência bancária, não obstante o pedido dosrecorrentes para a apresentação do valor pago pelas moedas de privatização para aquisição de ações de companhia petroquímica, cabe devolução em dobro dos valores cobradosindevidamente e pagos a maior pelos recorrentes (art. 42, parágrafo único, do CDC). Não é possível, porém, a pretendida multa contratual e os juros moratórios de 12% ao ano como sucedâneo dalitigância de má-fé (art. 18 do CPC), porquanto as penas decorrem da violação de normas distintas referentes a relações jurídicas diversas (contratual e processual), inexistindo dupla penalidade.Precedentes citados: REsp 505.734-MA, DJ 23/6/2003; AgRg no REsp 538.154-RS, DJ 15/8/2005; AgRg no REsp 947.897-RS, DJ 22/10/2007, e AgRg no Ag 1.042.588-RS, DJe 11/9/2008. REsp 1.127.721-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/12/2009.

DECLARATÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRATO. ALTERAÇÃO.

A Turma deu provimento ao recurso por entender que não cabe a interposição de embargos infringentes de acórdão que, por maioria de votos, extingue o processo sem resolução demérito (art. 530 do CPC). A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa ao art. 535 do CPC. Essasomente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida e não foi, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Por suavez, está presente o inequívoco interesse de agir ou processual como condição da ação, que não se confunde com o interesse substancial ou primário, para cuja proteção intenta-se amesma ação, cabível o retorno dos autos à origem para prosseguir o julgamento das demais questões veiculadas em apelação. Trata-se de herdeiros de falecido sócio de empresa incorporadora deimóveis, que pretendem o reconhecimento da nulidade da alteração contratual da empresa levada a registro pelo sócio remanescente, que o fez com esteio em documentos tidos como fraudulentos, sendo que a aferiçãoda ocorrência ou não da falsificação documental e do alcance dos efeitos da nulidade eventualmente constatada, no caso, escapa à preliminar verificação, pelo julgador, do preenchimento dascondições da ação, sendo indevida a extinção do feito sem resolução do mérito, quando a razão para tal resulta do exame do conteúdo meritório da própria demanda.Desse modo, tal verificação da correspondência da situação jurídica descrita pelo autor à verdade, bem como a aferição do potencial protetivo da ordem jurídica para aposição afirmada por ele, consiste no próprio mérito da demanda, a saber, no interesse substancial, que não se confunde com o interesse processual. Precedentes citados: AgRg no REsp 890.246-MA, DJe 11/9/2008, e REsp923.805-PR, DJe 30/6/2008. REsp 1.051.376-DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS),julgado em 3/12/2009.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EDCL.

A Turma negou provimento ao recurso por entender que não tem razão o recorrente com a interposta exceção de pré-executividade quanto à alegação deincompetência do juízo e da existência de falhas na memória do cálculo unilateral da dívida, sem força de título executivo, para obter a declaração de nulidade daexecução. Com efeito, foi afastada a exceção na sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, que concluiu tratar-se de um instrumento público de confissão de dívida. Ademais, visto queausente o recurso do banco recorrido, não cabe alteração no tocante às observações de que, garantido o débito por hipoteca, sobre ela recairá a penhora para oferecer embargos do devedor e de que aexceção de pré-executividade interrompe o prazo para interpor os embargos, devendo esse prazo recomeçar a partir da intimação das executadas nos autos da execução para tal finalidade, razãopela qual é aplicável a Súm. n. 7-STJ. Outrossim, inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, excepcionadas as hipóteses de cabimento de embargos de declaração com efeito infringente, quando a causa foi decidida combase em premissa fática equivocada, como no caso. Precedentes citados: EDcl no REsp 599.653-SP, DJ 22/8/2005; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009; EDcl no AgRg no Ag 909.091-SP, DJe 17/9/2009, e REsp 883.119-RN, DJe 16/9/2008. REsp 806.254-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 3/12/2009.

RESPONSABILIDADE. HOSPITAL. MÉDICO. DIAGNÓSTICO.

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que se aplica o CDC no que se refere à responsabilidade médica e hospitalar, cabendo ao hospital, por vício do serviço, a responsabilidadeobjetiva (art. 14 daquele código), no caso de dano material e moral causado a paciente que escolhe o hospital (emergência) e é atendido por profissional médico integrante, a qualquer título, de seu corpo clínico,prestando atendimento inadequado, causador de morte (erro de diagnóstico). Outrossim, responde por culpa subjetiva o médico, aplicando-se, porém, a inversão do ônus da prova (art. 5º, VII, do mencionadocódigo). Precedentes citados: REsp 519.310-SP, DJ 24/5/2004; REsp 258.389-SP, DJ 22/8/2005; REsp 908.359-SC, DJe 17/12/2008, e REsp 880.349-MG, DJ 24/9/2007. REsp 696.284-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 3/12/2009.

Quarta Turma

SEGURO. VIDA. DOENÇA PRE-EXISTENTE. MÁ-FÉ.

A Turma entendeu que, no caso, o fato de a seguradora não exigir do segurado exames clínicos prévios e a longevidade dele, que viveu 24 anos da contratação inicial até o óbito, sendorenovado periodicamente, não afastam a responsabilidade daquela, pois a suposta omissão em comunicar procedimento cirúrgico anterior à última renovação não é suficiente para induzir amá-fe da segurada, mormente se a seguradora, por duas décadas, auferiu vantagens sem exigir, como já dito, exames clínicos nas sucessivas renovações do contrato. Precedentes citados: REsp 402.457-RO, DJ5/5/2003; REsp 419.776-DF, DJ 25/4/2005; REsp 811.617-AL, DJ 19/3/2007, e REsp 1.080.973-SP, DJe 3/2/2009. REsp543.089-MG, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 1º/12/2009.

RESPONSABILIDADE. FURTO. VEÍCULO. ESTACIONAMENTO.

A Turma entendeu que o fato de o estacionamento público ser utilizado, em grande parte, por pessoas que frequentam shopping center não conduz à responsabilidade dele por furto de veículo ocorridonaquele estacionamento, pois penalizaria todo aquele que possuísse estabelecimento próximo a estacionamento público, ainda que sem qualquer ingerência em sua administração. Assim, a Turma conheceu do recurso elhe deu provimento para restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial. REsp 883.452-DF, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 1º/12/2009.

APELAÇÃO. PROTOCOLO. EDCL.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que é extemporâneo o recurso de apelação interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, sem posteriorratificação ou reiteração, no prazo recursal, dos termos da apelação protocolada prematuramente. Precedente citado: REsp 886.405-PR, DJe 1º/12/2008. REsp 659.663-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 1º/12/2009.

SEGURO. VIDA. EMBRIAGUEZ.

O contrato de seguro de vida destina-se a cobrir danos decorrentes de possíveis acidentes, geralmente em razão de atos dos próprios segurados nos seus normais e corriqueiros afazeres do dia a dia. Logo, a prova daconcentração do teor alcoólico no sangue não se mostra suficiente para indicar a causalidade com o dano sofrido, mormente por não exercer o álcool influência idêntica em diferentes indivíduos.Assim, a simples relação entre o estado de embriaguez e a queda fatal como causa para explicar o evento danoso, por si só, não é suficiente para elidir a responsabilidade da seguradora, com a consequenteexoneração do pagamento da indenização prevista no contrato. A legitimidade da recusa ao pagamento do seguro requer a comprovação de que houve voluntário e consciente agravamento do risco por parte dosegurado, revestindo-se o ato como condição determinante na configuração do sinistro para ensejar a perda da cobertura securitária, uma vez que não basta cláusula prevendo que a embriaguez exclui acobertura do seguro. REsp 780.757-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em1º/12/2009.

SEGURO. TRANSAÇÃO. AUSÊNCIA. RENÚNCIA.

Trata-se de indenização que a seguradora, por meio de transação da qual não participou o segurado, réu na ação indenizatória, pagou aos parentes das vítimas deacidente de trânsito. Ora, a eventual sub-rogação operada com o pagamento efetuado pela seguradora diretamente aos familiares das vítimas não inclui necessariamente todo o crédito decorrente do acidente, uma vezque o instituto da sub-rogação não se equipara à cessão de direito. Apenas o fato de a seguradora pagar diretamente a indenização, sem a participação do segurado, não é capazde afastar por completo a responsabilidade civil do causador do dano. O Tribunal a quo explicitou que a quitação teve o alcance material somente até a concorrência da indenização paga. Assim, nãose deve ter por extinta toda e qualquer responsabilização do segurado pelos danos resultantes do acidente, pois a seguradora só pode transacionar valores até os constantes da apólice, ou seja, sua responsabilidadeestá limitada à quantia segurada. Daí, ao menos em tese, subsiste a responsabilidade do segurado pelo acidente causado, tendo em vista que a transação realizada por terceiro (seguradora) não o isenta,necessariamente, de ressarcir os danos daquele resultante. Logo, a Turma não conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 303.541-MS, DJ 8/10/2001; REsp 316.046-SP, DJe 23/3/2009; REsp 670.998-RS, DJe 16/11/2009, e REsp 256.424-SE, DJ 7/8/2006.REsp 506.917-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1º/12/2009.

USUFRUTO VIDUAL. TESTAMENTO.

Trata o caso da incidência do art. 1.611, § 1º, do CC/1916 (usufruto legal) quando a companheira é contemplada em testamento com bens de valor superior ou igual àqueles sobre os quais recairia o usufruto.A finalidade do usufruto vidual do consorte sobrevivente é garantir um mínimo necessário para o cônjuge ou companheiro que não possui obrigatoriamente quinhão na herança do falecido, como no caso decomunhão parcial ou separação absoluta, em sucessões abertas na vigência do CC/1916, que não considerava o cônjuge como herdeiro necessário. Assim, na espécie, a companheira não faz jusao usufruto legal, pois já contemplada, em testamento, com bem de valor superior ou igual àqueles sobre os quais recairia o usufruto. A deixa de propriedades por meio de testamento transmitiu, por consequência, os direitos de usar ede fruir a coisa na proporção exigida pelo referido artigo. Se assim não fosse, permitir o usufruto de outros bens, além dos já legados, poderia esvaziar a legítima. Precedentes citados: REsp 28.152-SP, DJ27/6/1994, e REsp 34.714-SP, DJ 6/6/1994. REsp 594.699-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em1º/12/2009.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS. DIFERENÇA.

A jurisprudência deste Superior Tribunal pacificou-se no sentido de que, nas execuções embargadas, os honorários advocatícios cabem com exclusividade ao credor, ainda que reduzido parcialmente odébito. Contudo, o Tribunal a quo divergiu frontalmente dessa reiterada jurisprudência quando determinou o pagamento aos executados de honorários advocatícios decorrentes da parcial procedência dos embargosà execução, a serem apurados sobre a diferença entre o valor pretendido e o montante ao final obtido na execução. Sucede que esse critério foi atingido pela coisa julgada, o que o torna imutável, eagora se promove a liquidação desse julgado. Nesse contexto, o cálculo da diferença sobre a qual deverão incidir os honorários deve tomar por base o montante da diferença existente na data do ajuizamentoda execução das cédulas de crédito comercial entre o valor que o banco então exigia da devedora e o que seria efetivamente devido na ocasião. Não faria sentido algum que a diferença fossedeterminada em momento ulterior ao ajuizamento da execução. No que tange aos juros de mora, nesse caso em que a condenação do exequente resultou da oposição de embargos do devedor, eles devem incidir a partir daliquidação do julgado, ao se considerar que a sentença é ilíquida. Precedentes citados: REsp 505.697-RS, DJ 24/9/2007; AR 3.219-RS, DJ 11/10/2007; REsp 195.770-RS, DJ 15/3/2004; REsp 327.708-SP, DJ 24/2/2003, e AgRg noREsp 928.133-RS, DJe 20/10/2008. REsp 1.064.119-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em3/12/2009.

Quinta Turma

SERVIDOR. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.

A Turma, por maioria, denegou a ordem ao entendimento de que, nos casos de crimes praticados por servidor público contra a Administração, não tem validade a notificação prévia (art. 514do CPP) se, ao tempo da ação penal, ele não mais exercia a função pública. Ademais, a violação do citado dispositivo, por gerar nulidade relativa, oportunamente deve ser arguida junto com a provado prejuízo sofrido pela parte. No caso, tal nulidade foi suscitada, sem nenhuma alegação de prejuízo, posteriormente à confirmação da condenação em segundo grau, após duasconcessões de writ, um deles concedido por esta Corte para refazer a pena do ora impetrante. Precedentes citados: HC 39.267-TO, DJ 1º/8/2005, e RHC 15.399-DF, DJ 28/2/2005. HC 129.266-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 1º/12/2009.

ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. PAD.

Prosseguindo o julgamento, negou-se provimento ao recurso ao entendimento de que a exoneração de servidor público aprovado em concurso público e ainda em estágio probatório nãoprescinde do procedimento administrativo específico, descabendo, contudo, a instauração de processo administrativo disciplinar com todas as suas formalidades. Para apurar eventual inaptidão ou insuficiência noexercício das funções, desde que tal exoneração se fundamente em motivos e fatos reais, é assegurada a ampla defesa e o contraditório, inexistindo óbices para que os fatos sejam apurados emprocesso administrativo disciplinar ou judicial. Na hipótese, o procedimento administrativo deu-se em razão da não confirmação do recorrente no cargo de policial civil investigador, pois reprovado no estágioprobatório, tal como previsto no Dec. n. 36.694/1993 c/c LC paulista n. 675/1992, notificado pessoalmente e apresentada a defesa escrita com juntada de documentos, foi julgado pelo órgão competente com exposição demotivos e fundamentos da decisão, descabendo a alegação de inobservância do devido processo legal inerente. Precedentes citados: AgRg no RMS 13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 19.248-AC, DJ 5/2/2007, e RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008.RMS 20.934-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1º/12/2009.

CRIME TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO.

Trata-se de crime contra a ordem tributária imputado a servidor público da Fazenda estadual, conforme disposto no art. 1º da Lei n. 8.137/1990. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem dehabeas corpus quanto à dosimetria da pena aplicada. No caso, a sentença e o acórdão que a confirmou apoiavam-se em elementos como culpabilidade, ambição de lucro fácil e repercussão contraa administração pública, que são decorrentes da própria conduta ilícita, para dosar a pena em 50% acima do mínimo básico, apesar de reconhecer ser o paciente primário. Mas, ajurisprudência deste Superior Tribunal não admite que os elementos integrantes do próprio tipo penal possam ser tomados como fatores de aumento da pena-base, até para evitar a duplicidade de reprovação quanto aosmesmos elementos. Dessa forma, no caso, a pena-base deve ser fixada em dois anos, acrescida de 1/3 e 1/6 pela continuidade delitiva e pela condição de servidor. O Min. Napoleão Nunes Maia Filho ressaltou ponto de vista pessoalquanto à incriminação do servidor público nos incisos do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, quando, a seu ver, deveriam ser as penas cominadas nos incisos do art. 3º da mesma lei, que são mais severas. Justificatal posição pelo fato de o paciente, como fiscal de tributos, não dever ser processado por crimes próprios de contribuinte, pois o funcionário público pratica conduta mais reprovável que o contribuinte.Além disso, pode vir a ser beneficiado com a extinção da punibilidade pelo simples pagamento do tributo devido, o que, ao seu ver, não parece ser próprio do sistema de repressão aos delitos cometidos porservidores públicos. Contudo, por fim, o Min. Napoleão Nunes Maia Filho concluiu que nem mesmo a doutrina faz a distinção de tal singularidade e ainda admite a coautoria ou participação do funcionáriopúblico nesses crimes próprios de contribuinte, por isso acompanhou o Min. Relator com ressalvas. Precedentes citados: HC 44.215-PE, DJe 9/3/2009; HC 108.564-SP, DJe 23/3/2009, e HC 92.548-PE, DJe 9/3/2009. HC 121.408-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/12/2009.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

É cediço que, conforme recente orientação do STF, o esgotamento da via administrativa na qual se discute a exigibilidade do tributo é condição de procedibilidade para ainstauração de inquérito policial a fim de apurar o delito tipificado no art. 168-A, § 1º, I, do CP e esse entendimento passou a nortear os julgados sobre a matéria neste Superior Tribunal. Também se destacouque a matéria está de novo sob exame do STF, mas, como até agora não há decisão do tema na Corte Suprema, continua a prevalecer o entendimento jurisprudencial de ser necessário o esgotamento da viaadministrativa para o início de apuração da apropriação indébita da contribuição previdenciária. Isso posto, no caso, ressalta o Min. Relator que, conforme informação contidanos autos, são dois lançamentos, um deles foi impugnado pela via administrativa e o outro não. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem de HC para trancar o inquérito quanto ànotificação fiscal de um deles em razão do recurso administrativo pendente. Precedentes citados: RHC 22.717-PR, DJe 29/6/2009, e HC 96.348-BA, DJe 4/8/2008. HC 97.789-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/12/2009.

Sexta Turma

EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA AUTOMÁTICA.

No julgamento do REsp, ao dar-lhe parcial provimento, a Turma entendeu, entre outras questões, não ser admissível a concessão automática de saídas temporárias ao condenado que cumprepena em regime semiaberto sem a avaliação do juízo da execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida, sob pena de indevida delegaçãodo exame do pleito à autoridade penitenciária. Precedentes citados: HC 94.187-RJ, DJe 4/8/2008; REsp 1.102.482-RJ, DJe 13/10/2009; HC 121.863-RJ, DJe 1º/6/2009; REsp 1.008.190-RS, DJe 20/10/2008; REsp 850.947-RS, DJ 26/2/2007, e REsp712.964-RS, DJ 5/9/2005. REsp 762.453-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em1º/12/2009.

SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO.

Trata-se de habeas corpus em que se pretende a anulação de acórdão diante da falta de intimação do advogado para a realização de sustentação oralexpressamente requerida. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que ocorre nulidade por cerceamento de defesa, se o advogado constituído não foi intimado da pauta da sessão de julgamento e se ele manifestou expressamente avontade de proferir sustentação oral. Precedentes citados: HC 114.773-AP, DJe 11/5/2009, e RHC 24.376-DF, DJe 24/11/2008. HC 121.700-CE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 1º/12/2009.

AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAÇÃO.

In casu, iniciada a audiência de instrução, o magistrado singular indeferiu o pedido do Ministério Público (MP), ora impetrante, de que fosse primeiramente deferida às partes apossibilidade de inquirir as testemunhas, nos termos do art. 212 do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Diante disso, o MP propôs reclamação no Tribunal a quo, apontando error inprocedendo, contudo o pleito foi improvido. Adveio daí o habeas corpus, no qual se alega nulidade absoluta do referido ato processual por inobservância das regras contidas no mencionado dispositivo legal. No caso, o juiz deprimeiro grau concedeu às partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula, para o Min. Og Fernandes (voto vencedor), gera a nulidade absoluta do ato, pois afeta o interesse público e agarantia da aplicação dos princípios do devido processo legal, da celeridade processual e da prestação jurisdicional justa e imparcial. Entretanto, segundo o Ministro, ainda que se admita que a novaredação do art. 212 do CPP tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidadede natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, na espécie,o interesse protegido é exclusivo das partes. Ademais, este Superior Tribunal já se manifestou no sentido de que a mera inversão da ordem de atos procedimentais, por si só, não enseja nulidade do feito. Destarte,não se pode olvidar ainda o disposto no art. 566 do CPP. Na hipótese, em nenhum momento, o impetrante explicitou qual o prejuízo causado à acusação ou à defesa pelo fato de o juiz haver iniciado asperguntas às testemunhas ouvidas, até porque sustenta, o tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ainda que ad argumentandum, ressaltou o Ministro que a ocorrência decondenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súm. n. 523-STF, nem transforma a natureza do error in procedendo. Com esses fundamentos, a Turma, ao prosseguir o julgamento,por maioria, denegou a ordem. Contudo, a Min. Relatora, vencida, concedia a ordem, entendendo que a nulidade suscitada é de natureza absoluta, acentuando que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal em marcha é oprestígio do princípio acusatório, por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova, e não seu produtor, na vetusta feição inquisitiva. HC 121.215-DF, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, julgado em1º/12/2009 (Ver Informativo n. 395).

HC. TRÁFICO INTERNACIONAL. DROGAS.

O paciente, juntamente com outras pessoas, inclusive dois irmãos seus, estaria envolvido, de forma estável, em vigoroso esquema de tráfico internacional de drogas. No curso de investigaçõesrealizadas pela Polícia Federal brasileira, em conjunto com a Polícia colombiana, foram apreendidos, no intervalo de três dias, dois carregamentos de cocaína com peso aproximado de 143 quilos. O entorpecente teria por origem aColômbia e seguiria à Ilha de Cabo Verde, de onde seria levado à Europa. Inicialmente, o Min. Relator Og Fernandes entendeu que deve ser afastada a pena referente ao crime previsto no art. 10 da Lei n. 9.437/1997, uma vez que acondenação deu-se pelo crime de posse ilegal de arma, pois o paciente guardava, em sua residência, armamento de uso permitido. Tal conduta, entretanto, há de ser alcançada pela abolitio criministemporária trazida pela Lei n. 10.826/2003, impondo, assim, o reconhecimento da atipicidade. Sobre a alegação de faltar justa causa para a persecução penal quanto aos crimes de tráfico de drogas eassociação para o tráfico, entendeu o Min. Relator que, nesse ponto, a ordem não comporta concessão. A jurisprudência iterativa deste Superior Tribunal é no sentido de que o trancamento daação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a absoluta falta de provas, a atipicidade da conduta ou a ocorrência de causa extintiva dapunibilidade. Mas, na hipótese, foram apontados robustos fundamentos que indicam a participação do paciente nos crimes que lhe são atribuídos. Pela descrição pormenorizada da atuação de cadaum dos envolvidos, ao paciente incumbiria a tarefa de remeter a droga para fora do país. O entorpecente seguiria para a Europa em navios, camuflado em carregamentos de tijolos e de madeiras, remessa que se valeria da empresa de propriedade deseus irmãos. Em razão disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem tão somente a fim de afastar da condenação a pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo. Precedentes citados: HC 100.561-MT, DJe18/5/2009; HC 120.232-RJ, DJe 1º/6/2009; HC 61.174-MS, DJ 24/9/2007; HC 81.982-PB, DJe 21/9/2009, e HC 110.625-PR, DJe 2/3/2009. HC 44.267-PA, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/12/2009.

HC. CRIME AMBIENTAL. EDIFICAÇÃO.

Sobre o paciente pesa a acusação da suposta prática dos crimes previstos no art. 40, caput, c/c o 40-A, § 1º, da Lei n. 9.605/1998 e no art. 20 da Lei n. 4.947/1966, pois teria ele ocupado,irregularmente, área às margens de um lago, além de ter realizado algumas edificações não permitidas. A defesa impetrou habeas corpus, buscando fosse reconhecida a extinção da punibilidadeem decorrência da prescrição da pretensão punitiva, o que foi denegado pelo TJ. Neste writ, o defensor aduz que os atos imputados ao paciente foram praticados nos idos de 1997 e já foram alcançados pelaprescrição da pretensão punitiva. Sustenta que a pena máxima abstrata seria de cinco anos, regulando-se a prescrição em 12 anos, mas tal prazo seria reduzido à metade por se tratar de pessoaseptuagenária. Porém, o Min. Og Fernandes, Relator, entendeu que discutir se as edificações foram ou não, em toda sua extensão, construídas em período anterior a 1998 é matéria queinevitavelmente demanda a necessidade de amplo exame do acervo probatório, providência incompatível com a ação constitucional do habeas corpus. Ele ainda fez um cotejo entre a peça acusatória etrecho da inicial do processo movido na esfera cível, a partir do que se evidenciou a necessidade de se apurar a exata data em que todas as obras foram edificadas. É também pela indispensabilidade de se precisar a data docometimento das infrações que, para o Min. Relator, não se pode apontar, de plano, a violação dos postulados constitucionais da anterioridade e da irretroatividade da norma penal. Daí a impossibilidade deextinguir a ação penal. Com base nesses fundamentos, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. HC 114.913-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/12/2009.

HC. TORTURA. PERDA. FUNÇÃO PÚBLICA. COMPETÊNCIA.

O paciente, policial militar, juntamente com outras pessoas, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, II e § 3º, da Lei n. 9.455/1997 (Lei de Tortura). Sobreveio a sentença e elefoi condenado, pelo crime previsto no art. 1º, § 1º, da mencionada lei, à pena de seis anos de reclusão a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Também foi decretada a perda da funçãopública e se apontou o impedimento de exercer outra função pública pelo período de doze anos. A defesa e o MP apelaram, sendo que o recurso defensivo não foi provido e o ministerial foi parcialmente provido coma consequente condenação, pela prática dos crimes narrados na inicial acusatória, à pena de dez anos de reclusão, além da perda da função pública e impedimento de exercer outrafunção pública pelo período de vinte anos. Os impetrantes pleitearam a absolvição do paciente, a reintegração à carreira da PM e, subsidiariamente, a redução da reprimenda.Segundo o Min. Og Fernandes, Relator, em conformidade com a iterativa jurisprudência deste Superior Tribunal, quanto à pretensão absolutória, o pedido esbarra na necessidade de revolvimento do conjuntofático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. Destacou o Relator que o Tribunal de origem apontou, com base nas provas constantes dos autos, as razões pelas quais acolhia aacusação tal qual posta na denúncia, uma vez que a prova produzida revela a ocorrência de agressões, que levaram a vítima à morte. Quanto ao pedido da redução da pena, o Min. Relator entendenão vislumbrar a propalada coação ilegal, pois, de acordo com o § 3º do art. 1º da Lei n. 9.455/1997, nos casos em que da tortura resulte morte, a pena será fixada entre o mínimo de 8 e o máximode 16 anos. Na hipótese, o relator da apelação estabeleceu a pena-base em dez anos de reclusão, apontando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Quanto à alegação dosimpetrantes, de que seria da competência da Justiça Militar a decretação da perda da função pública, o Min. Og Fernandes entendeu que o paciente não foi acusado de prática de qualquer crimemilitar, mas sim de crime de tortura, conforme definido na referida lei. Portanto, a competência não é da Justiça castrense, e sim da Justiça comum. Diante disso, a Turma denegou a ordem. Precedentes do STF: HC92.181-MG, DJe 1º/8/2008; HC 70.389-SP, DJ 10/8/2001; do STJ: RHC 11.532-RN, DJ 24/9/2001, e CC 14.893-SP, DJ 3/3/1997. HC 49.128-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/12/2009.

HC. RESTABELECIMENTO. JÚRI.

O paciente foi levado ao Tribunal do Júri e lá o conselho de sentença, por maioria de votos, desclassificou o homicídio de doloso para culposo e reconheceu o crime de porte ilegal de arma de fogo.Recorreram tanto a defesa quanto o MP: a defesa pleiteou o reconhecimento da consunção entre o porte de arma e o homicídio, com a redução das penas, e o MP afirmou que a decisão dos jurados fora manifestamentecontrária às provas dos autos. O acórdão da apelação entendeu que a decisão dos jurados era manifestamente contrária às provas dos autos e julgou prejudicado o recurso da defesa em face donovo julgamento a ser realizado pelo Tribunal do Júri. É assegurada a soberania dos veredictos à instituição do Júri, com a organização que a lei lhe dá, e de suas decisões cabeapelação, em caso de decisões manifestamente contrárias à prova dos autos. Quando do julgamento, o conselho de sentença, após os debates, acolheu uma das versões existentes nos autos e, assim,exercitou sua soberania nos termos do art. 5º, XXXVIII, c, da CF/1988; não se pode, pois, falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Diante disso, a Turma concedeu a ordem pararestabelecer a decisão do Júri e determinar que o Tribunal de Justiça examine a apelação da defesa. HC 120.967-MS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 3/12/2009.

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