Jurisprudência Tributária
Tributário. ISS. Competência. Local da prestação do serviço.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO (2009/0033185-0)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADO: RODRIGO VIEIRA ROCHA BASTOS E OUTRO(S)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA
PROCURADOR: MARIA DO AMPARO DE JESUS E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA - LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DECRETO-LEI 406/68 - PRECEDENTES - ALTERAÇÃO NA L.C.116/2003 - LEI APLICÁVEL À ESPÉCIE.ENTENDIMENTO QUE NÃO VULNERA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
1. "As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, na vigência do art. 12 do Dec-lei nº 406/68, revogado pela Lei Complementar nº 116/2003, pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
2. Equivocado entendimento do Tribunal ao aplicar a lei tributária vigente quando da prolação da sentença, distanciando-se da regra geral de direito tributário a qual determina a aplicação da lei vigente quando da ocorrência do fato gerador do tributo
3. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr(a). GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, pela parte RECORRENTE: BRASIL TELECOM S/A
Brasília-DF, 17 de novembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás no qual decidiu-se que o município competente para instituir e cobrar o ISS é o do local em que o serviço foi executado.
Nas razões do recurso especial, aponta-se infringência dos arts. 458, II, e 535, II, 480 e 482 do CPC, 12 do Decreto-Lei 406/68, 105, 106 e 144 do CTN, sustentando-se que:
a) a Corte de origem desrespeitou a regra do full bench, pois a lei prevê explicitamente que a incidência do ISS seja determinada pelo domicílio do prestador;
b) conferiu-se aplicação retroativa indevida a lei tributária;
c) há bis in idem na cobrança de multa e juros de mora.
Após as contra-razões subiram os autos por força de decisão no Ag 1.080.672/GO.
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa.
Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas,que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes:
1) a jurisprudência do STJ parece estar em testilha com o art. 12 do Decreto-lei 406/68, assim redigido:
Considera-se local da prestação de serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, o do domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil, o local onde se efetua a prestação.
2) o fato gerador do ISS ocorre sempre no local do estabelecimento da prestação de serviço ou onde está domiciliado o prestador de serviço; com a exceção prevista na alínea "b" - construção civil.
3) entretanto a jurisprudência , a partir de acórdão do Ministro Demócrito Reinaldo, deu interpretação de conformidade com a Constituição que no artigo 156, inciso III, afirma caber ao município a cobrança do ISS, sendo obediente à lei municipal. Assim, se cobrado o ISS em município diverso do do local da prestação do serviço, estar-se-ia dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade;
4) do confronto entre dois dispositivos, deve prevalecer a Constituição, chamando-se a atenção para o fato de que a norma infraconstitucional não é inconstitucional, o que levaria, se fosse, á necessidade de declarar-se a inconstitucionalidade. Na hipótese a inconstitucionalidade seria apenas do art.12 do DL 406/68, quando o serviço é prestado fora do local da sede da empresa.
Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS.
Na hipótese dos autos a empresa defendeu no Tribunal, inclusive por via de embargos de declaração, que o acórdão não poderia deixar de aplicar o disposto no artigo 12 do DL 406/68, sem declarar a sua inconstitucionalidade, como previsto no artigo 480 e seguintes do CPC. Ademais alegou faltar fundamentação explícita para a tese consagrada no julgado sem atender à reserva de plenário, eis que a Corte de apelação aplicou retroativamente a Lei complementar 116/2003 e dessa forma ensejou o pagamento em duplicata do ISS.
Com efeito, o acórdão reconheceu que, à época da autuação, estava em vigor o DL 406/68, mas quando da prolação da sentença em vigor estava a LC 116/03, sendo esta a lei a ser aplicada.
Houve embargos de declaração, mas foram eles rejeitados, ensejando a interposição do presente recurso especial.
Entendo que o Corte a quo equivocou-se inteiramente, inobservando a regra de que deve ser aplicada a lei vigente quando da ocorrência do fato gerador em matéria tributária e não a regra que tem aplicação em processo civil.
Assim sendo, merece reparo a decisão impugnada, razão pela qual dou provimento ao recurso, fazendo retornar os autos às origens, para correção do acórdão.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2009/0033185-0 REsp 1124862 / GO
Números Origem: 1128710 1128710191 200000425618 200401487878 200702261488 200801696150
PAUTA: 17/11/2009 JULGADO: 17/11/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADO: RODRIGO VIEIRA ROCHA BASTOS E OUTRO(S)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA
PROCURADOR: MARIA DO AMPARO DE JESUS E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Procedimentos Fiscais
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, pela parte RECORRENTE: BRASIL TELECOM S/A
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 17 de novembro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 928701
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 07/12/2009
JURID - Tributário. ISS. Competência. Local da prestação do serviço. [14/12/09] - Jurisprudência
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