Habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Exame pericial.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 144.362 - SP (2009/0155215-5)
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE: MATEUS OLIVEIRA MORO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ANDERSON PEREIRA DA SILVA SOARES
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL.
1.Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo porque o acusado a jogou em um canal ao ser preso.
2.Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Col. Excelso Pretório.
3.Na hipótese, a sentença condenatória consignou ser incontroverso o uso da arma na empreitada criminosa, em razão do firme depoimento da vítima do roubo e do policial condutor do flagrante.
4.Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
5.Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, estabelecer o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 26 de novembro de 2009 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON PEREIRA DA SILVA SOARES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Infere-se dos autos que o ora Paciente foi condenado como incurso no art. 157, 2.º, inciso I, do Código Penal, às penas de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa.
Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento aos apelos.
Nas presentes razões, alega, em suma, constrangimento ilegal, tendo em vista ser indevido o reconhecimento da causa especial de aumento do emprego de arma, pois "a acusação não logrou êxito em provar que o paciente realmente portava arma, visto que nenhuma arma foi encontrada para ser periciada, tendo a acusação se baseado apenas no precário e contraditório depoimento da vítima". Acrescenta que, "O simples fato da arma não ter sido apreendida é suficiente para que a causa de aumento seja afastada, pois se torna impossível aferir se o instrumento utilizado não foi uma imitação (arma de brinquedo) ou uma arma quebrada ou desmuniciada" (fl. 03). Insurge-se, outrossim, contra ao regime inicial fixado.
Requer, assim, liminarmente, "que seja garantido ao ora Paciente, o direito de ser inserido imediatamente no regime aberto ou semiaberto (conforme seja excluída ou não a majorante da arma), pois conforme exposto faz jus desde o início a tais regimes" (fl. 06). Objetiva, no mérito, o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, bem como a fixação do regime prisional mais benéfico ao ora Paciente.
O pedido liminar foi deferido parcialmente, nos termos da decisão de fls. 54/55, tão-somente para determinar a inclusão do Paciente no regime inicial semiaberto para o cumprimento da condenação em tela, até o julgamento do mérito do presente writ.
Por estarem os autos devidamente instruídos, foram dispensadas as informações da Autoridade Impetrada.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 59/61, opinando pela parcial deferimento da ordem.
É o relatório
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A ordem merece parcial concessão.
Cumpre ressaltar, de início, que a matéria ora submetida à apreciação desta Corte - relativa à imprescindibilidade, ou não, da apreensão e perícia da arma para a configuração da majorante prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal - é questão controvertida na jurisprudência e doutrina pátrias, que enseja, inclusive, divergência entre as Turmas que compõem a Eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça.
Da mesma forma, também no âmbito do Col. Supremo Tribunal Federal, as decisões sobre a matéria não encontravam uniformidade, o que levou a Primeira Turma daquela Corte, em sessão do dia 03/02/2009, a afetar o julgamento do habeas corpus n.º 96.099/RS ao Tribunal Pleno, sobrestando todos os feitos que tramitavam no colegiado em igual situação.
Em sessão do dia 19/02/2009, o Plenário da Suprema Corte indeferiu a ordem postulada no mencionado writ, firmando orientação no sentido de ser dispensável a apreensão da arma ou a realização do exame pericial para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime.
Veja-se, por oportuno, a ementa do referido julgado:
"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.
VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.
VII - Precedente do STF.
VIII - Ordem indeferida." (STF, HC 96.099/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 05/06/2009.)
Confiram-se, ainda, no mesmo sentido, os recentes julgados de ambas as Turmas que compõem o Excelso Pretório, in verbis:
"HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES. ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à possível exclusão da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, que não foi apreendida nem periciada, e à preponderância da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea.
2. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se exclui a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal por falta de apreensão da arma, quando comprovado o seu uso por outro meio de prova. Precedentes.
4. Corretas as razões do parecer da Procuradoria-Geral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro "ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime, e - por diferir em muito do arrependimento - também não está relacionada à personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa".
5. Não há ilegalidade quando a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea na aplicação da pena. Nestes termos, HC 71.094/SP, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, unânime, DJ 04.08.95.
6. Habeas corpus denegado." (HC 99.446/MS, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 11/09/2009.)
"HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. CONFISSÃO JUDICIAL E DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ORDEM DENEGADA.
1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas comprovado o seu emprego por outros meios idôneos de prova, não há que se desclassificar o delito para roubo simples.
2. A incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP se explica pelo maior potencial de intimidação e consequente rendição da vítima, provocada pelo uso de arma de fogo. Precedentes.
Ordem denegada." (HC 98.227/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 07/08/2009.)
"Habeas corpus. Penal. Sentença penal condenatória. Crime do art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Incidência da majorante em razão da arma de fogo. Precedentes.
1. Firmado nesta Corte Suprema o entendimento de que a incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão da arma.
2. Habeas corpus denegado." (HC 94.831/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJe de 21/08/2009.)
"PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO.
1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.
2. Ordem denegada." (HC 92.451/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 06/02/2009.)
A propósito, cumpre salientar que, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal, diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo, porque o acusado a jogou em um canal ao ser preso (fl. 17).
Nesse contexto, a ausência de perícia na arma utilizada no crime, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento, prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar sua efetiva utilização no crime.
Na hipótese, o Juízo sentenciante e o Tribunal de origem reconheceram a causa de aumento, apesar de não ter sido apreendida e periciada a arma. Asseverou o Magistrado monocrático, para tanto, que o "uso de arma restou demonstrado - em que peses não tenha sido apreendida. Mas sua existência é afirmada não só pela vítima como também pela testemunha policial ouvida; e pelas circunstâncias - a arma caiu no canal - não é de se exigir sua apreensão, bastando a comprovação ainda que testemunhal, de sua existência, desde que idônea - o que ora se reconhece." (fl. 20).
Como se vê, a despeito de não ter sido a arma apreendida e periciada, o seu efetivo emprego na ação delituosa restou devidamente comprovado, de forma suficiente à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal.
No mesmo sentido, o entendimento desta Quinta Turma:
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. REITERAÇÃO DE OUTRO HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CARACTERIZADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à prescindibilidade da apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros elementos comprovem sua utilização.
2. A alegação de ausência de fundamentação a demonstrar a necessidade de regime prisional mais rigoroso resta prejudicada, uma vez que já apreciada pela Quinta Turma, em 29/9/09, no julgamento do HC 104.622/SP.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (HC 116.104/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 03/11/2009; sem grifo no original.)
"HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA CONCRETIZADA: 6 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, REGIME FECHADO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A MAJORAÇÃO, EM 3/8, DA FRAÇÃO RELATIVA ÀS CAUSAS DE AUMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE, TÃO-SÓ E APENAS PARA QUE SEJA FIXADO NO MÍNIMO (1/3) O PERCENTUAL REFERENTE À CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, § 2o. DO CPB.
1. A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF.
2. Justificada a elevação da pena-base em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), não há qualquer ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais gravoso. Precedentes do STJ.
3. Segundo iterativa jurisprudência deste STJ, a presença de mais de uma circunstância de aumento da pena no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que sejam constatadas particularidades que indiquem a necessidade da exasperação.
4. No caso concreto, as instâncias ordinárias aumentaram a pena em 3/8, em razão, tão-só, da existência de duas causas de aumento de pena, sem registrar qualquer excepcionalidade, o que contraria o entendimento desta Corte sobre a questão.
5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
6. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para que seja fixado no mínimo (1/3) o percentual referente à causa de aumento de pena do art. 157, § 2o. do CPB." (HC 131.162/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/09/2009; sem grifo no original.)
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ESTADO PRESUMIDO DE INOCÊNCIA. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA A MAJORAÇÃO PREVISTA NO INC. I, § 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL. DESNECESSIDADE, DESDE QUE COMPROVADO NOS AUTOS A SUA EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CRIME, O QUE OCORREU NA ESPÉCIE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
1. É entendimento consolidado desta corte que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, inclusive, sentença condenatória sem o trânsito em julgado, não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência, ser considerados para agravar a pena-base do condenado.
2. Afigura-se dispensável a apreensão da arma ou a realização do exame pericial para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, desde que existam nos autos, como é o caso ora em tela, outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime. Precedentes da Quinta Turma.
3. Ademais, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fático-probatória, afirmou, em sede de apelação, não existir qualquer dúvida do emprego da arma de fogo para o exercício da grave ameaça. Assim, afastar tal conclusão ensejaria, necessariamente, um aprofundado exame de prova, o que se afigura inviável na via estreita do writ.
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
5. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, para, mantida a condenação, retificar a dosimetria da pena aplicada ao Paciente, nos termos acima consignados, tornando a pena definitiva, em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, mediante condições a serem fixadas pelo Juízo da Execuções Penais." (HC 92.665/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 08/09/2009; sem grifo no original.)
Ademais, em que pese o cancelamento da Súmula n.° 174 do Superior Tribunal de Justiça, que preconizava a possibilidade de aumento de pena na hipótese de intimidação com arma de brinquedo, ou ainda que se discuta a potencialidade ofensiva do instrumento utilizado para a realização do crime de roubo, cabe à Defesa comprovar que a causa especial de aumento da pena não restou configurada, pois a potencialidade ofensiva da arma utilizada no roubo é presumida.
No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO REVÓLVER. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA DO ARMAMENTO. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. MANUTENÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP.
1. Para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Precedentes do STF.
2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.
3. Exigir a apreensão e perícia no revólver comprovadamente empregado no assalto teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o armamento, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicação.
[...]
3. Ordem parcialmente concedida para alterar o patamar de aumento da pena de 3/8 (três oitavos) para o mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço), reduzindo-se as reprimendas dos pacientes que restam definitivas em em 7 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão e pagamento de 17 dias-multa, para JOSÉ NIVALDO, e em 8 anos, 3 meses e 16 dias de reclusão e pagamento de 18 dias-multa, para JOSIMAR (ou JOISMAR)." (HC 120.656/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 09/11/2009.)
"HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PENA CONCRETIZADA EM 3 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA DO PACIENTE, NO ENTANTO.
1. A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa.
2. A regra é que uma arma possua potencial lesivo; o contrário, a exceção. Se assim alega o acusado, é dele o ônus dessa prova (art. 156 do CPP). Se restou comprovada a utilização da arma de fogo, como no caso concreto, o ônus de demonstrar eventual ausência de potencial lesivo deve ficar a cargo da defesa, sendo inadmissível a transferência desse ônus à vítima ou à acusação, por uma questão de isonomia, porquanto inúmeros fatores podem tornar a prova impossível.
[...]
6. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do paciente." (HC 129.397/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 08/09/2009; sem grifo no original.)
No mais, contudo, a impetração merece acolhida.
O Tribunal de origem, manteve a sentença de primeiro grau que, ao tratar da fixação da pena-base do Paciente e estabelecer o regime prisional, assim se pronunciou:
"Considerando-se os critérios estabelecidos nos artigo 59 e 60, do Código Penal, considerados o resultado e conseqüências do delito, fixo a pena-base no mínimo legal, 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
[...]
O réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade quanto ao roubo em regime fechado, conforme pleiteado pelo I. Promotor de Justiça oficiante nestes autos, e contrariamente do que pretende a z. defesa técnica, único adequado para aqueles que - como no caso sob exame - cometem roubo nos dias que correm. [...]" (fls. 21/22)
Como visto, o regime mais gravoso foi estabelecido em face da gravidade abstrata do delito, malgrado tenha sido a pena-base fixada no mínimo legal.
Todavia, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º do Código Penal, segundo o qual "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto."
Portanto, sendo o condenado primário e de bons antecedentes, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada, para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado dispositivo.
No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo TribunalFederal.
2. Não comporta conhecimento a impetração no que diz respeito ao pleito de concessão do benefício da progressão de regime prisional, na medida em que o Juízo das Execuções e o Tribunal a quo não se manifestaram acerca da questão. O exame da alegação, nessa oportunidade, configuraria vedada supressão de instância. Precedentes.
3. Ordem parcialmente conhecida e nessa parte concedida para, mantendo a condenação, estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente." (HC 133.241/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 14/09/2009.)
A propósito, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal corrobora esse entendimento, segundo o qual "se o condenado é primário e os critérios do art. 59 CP impõem a aplicação da pena mínima, não cabe determinar regime inicial de execução mais rigoroso que o admissível em tese" (HC 72.315/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26/05/1995.)
Sobre o tema, confiram-se os verbetes sumulares do Supremo Tribunal Federal:
"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Súmula n.º 718)
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." (Súmula n.º 719)
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para, mantida a condenação, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009/0155215-5 HC 144362 / SP
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 1332004 9622063 993060609807
EM MESA JULGADO: 26/11/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA SÍLVIA DE MEIRA LUEDEMANN
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: MATEUS OLIVEIRA MORO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ANDERSON PEREIRA DA SILVA SOARES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 26 de novembro de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 932661
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 15/12/2009
JURID - HC. Roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. [17/12/09] - Jurisprudência
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