Atentado violento ao pudor. Ausência de prova do fato. Absolvição mantida.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
APELAÇÃO CRIME
SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70032611840
COMARCA DE ALVORADA
APELANTE: M.P.
APELADO: A.M.A.A.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o princípio do livre convencimento em arbítrio. Na hipótese, como afirmou a Julgadora, depois de analisar a prova apurada no processo: "Nesse contexto probatório, não há prova, plena e segura, no tocante à materialidade e autoria dos delitos. A palavra da vítima não revelou, na esteira exposta, a necessária coerência, fins de demonstrar os fatos. Vale registrar que os autos de exame de corpo de delito das fls. 238/240 não apontaram a existência de vestígios de violência, não olvidado que, em delitos de atentado violento ao pudor, nem sempre presentes ditos vestígios. E as demais testemunhas ouvidas não presenciaram os fatos, afora existente indicação, pelo réu de que a notícia do crime decorreu de ciúmes mantidos por sua então companheira, a reclamar cautela na análise do relato da genitora da vítima. Assim, por tudo, a prova produzida não se faz firme para proclamar a culpabilidade do acusado. Não se afasta a possibilidade de o réu ter cometido o abjeto crime descrito na denúncia, presentes indícios que, inclusive, autorizaram sua prisão preventiva e a instauração da ação penal. Todavia, a só possibilidade não basta para que seja proferida a condenação, é cediço."
DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA E DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO.
Porto Alegre, 05 de novembro de 2009.
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO,
Relator.
RELATÓRIO
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO (RELATOR)
1. Adriano Margarido Arruda de Andrade foi denunciado como incurso nas sanções do art. 214, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, (denúncia recebida em 16 de agosto de 2006), e, após o trâmite do procedimento, absolvido com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Descreveu a peça acusatória que, entre os meses de janeiro e julho de 2006, em sua residência, o denunciado, por diversas vezes, constrangeu Cássia Araxani Furtado da Costa, sua enteada e com nove anos de idade na época, a permitir que ele passasse o pênis em sua boca e em seu ânus.
Inconformada com a decisão, a Acusação apelou. Em suas razões, a Promotora de Justiça requereu a condenação do apelado nos termos da denúncia, tendo em vista a prova apurada nos autos. Em contra-razões, o Defensor manifestou-se pela manutenção da sentença absolutória.
Nesta instância, em parecer escrito, a Procuradora de Justiça opinou pelo provimento do recurso.
VOTOS
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO (RELATOR)
2. O apelo não procede. A prova é duvidosa a respeito da existência dos atentados violentos ao pudor. Em situações similares à do processo em julgamento, defendo:
"Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o princípio do livre convencimento em arbítrio." (ex., Apelação 70003156254).
Nestas oportunidades, tenho mencionado como argumento para a decisão a excelente lição de Heleno Cláudio Fragoso a respeito:
"Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza.
"É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o grande mestre Eberhardt Schmidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48), "constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden).
"A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não basta é o que ensina Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962, 19 (Eine noch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht).
"A certeza é aqui a conscientia dubitandi secura, de que falava Vico, e não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria (Sauer, Grundlagen des Prozessrechts, 1929, 75), sob pena de conduzir tão somente à íntima convicção, insuficiente.
"Afirma Sabatini (Teoria delle prove nel Diritto Giudiziario Penale, 1911, II, 33), que "a íntima convicção, como sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação, não é verdadeira e própria certeza, porque, faltando aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples crença".
"O princípio do livre convencimento do juiz, como ensina Umberto del Pozzo (Appunti preliminari per una teoria della probabilità nel processo penale, no volume Studi Antolisei, I, 445), não pode conduzir à arbitrária substituição da acurada busca da certeza, em termos objetivos e gerais, por uma apodítica afirmação de "convencimento". Impõe-se sempre uma verificação histórica do thema probandum, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida.
"Como ensina Giovani Leone (Spunti sul problema della prova nel processo penale, in Studi in memoria di F. Grispigni, 324), o princípio do livre convencimento do juiz, que é certamente uma conquista é também um perigo. É perigo "perchè il principio del libero convincimento può transformarsi in arbitrio", confundindo o juiz a certeza que deve ser alcançada sub specie universalis, ou seja, a certeza de que todos devem participar, com a certeza subjetiva do julgador.
"Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza da falta. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais. Por isso mesmo, como diz Jean Patarin (La Théorie des preuves en Droit Pénal, no volume, Quelques Aspects de l'Autonomie du Droit Pénal, 1956, II), "la recherche d'une certitude parfaite se révèle une exigence particulièrement impérieuse du droit pénal".
"Nesse sentido, não há qualquer discrepância entre os autores: a dúvida nessa matéria, é sinônimo de ausência de prova (cf. Nelson Hungria, Prova Penal, RF 138/338). Remo Pannain (La certezza della prova, in Scritti giuridici in onore di A. de Marsico, 1960, II, 267) afirma que "ognun compreende che, per pronunziare un giudizio positivo, non basta il dubbio in quale viene proclamato con l'insufficenza di prove". Isso porque, se há dúvida, é porque a prova não está feita: "s'il subsiste un doute, c'est que la preuve n'est pas falte" (Gorphe).
"É o princípio que vigora no direito anglo-americano, incluído entre as regras do devido processo legal (due process of law). Não se pode aplicar a pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável (any reasonable doubt). Aqui não basta estabelecer sequer uma alta probabilidade (it is not suficient to establish a probability, even a strong one): é necessário que o fato fique demonstrado de modo a conduzir à certeza moral, que convença ao entendimento, satisfaça à razão e dirija o raciocínio, sem qualquer possibilidade de dúvida (cf. Kenny's Outlines of Criminal Law, 1958, 480)." (Jurisprudência Criminal, vol. 2, ed. José Bushatsky, 1979, págs. 806/808).
3. Aqui, situação retratada acima, ausência de uma prova robusta sobre a ação do apelado no delito de atentado violento ao pudor, foi bem apanhada pela ilustre Julgadora, Dra. Carla Fernanda De Cesaro, que, com propriedade, afirmou:
"As declarações da vítima, em delitos contra os costumes, praticados sobremaneira às escondidas, apresentam valor probatório relevante, sobremodo quando firmadas por outros elementos, a autorizar juízo de procedência da ação penal, sempre que coerentes. No entanto, não é menos verdade que a versão ofertada por elas, ofendidas, deve estar harmonizada com os outros elementos de prova coligidos ao feito, ao efeito de ser admitida sem embargo. Devem, ainda, as declarações da vítima, sobretudo, incutir no espírito do julgador a necessária convicção de que espelham efetivamente a verdade dos fatos.
Nesse sentido, orientam-se os Tribunais pátrios, comportando, a respeito, colacionar o seguinte julgado:
"... É assente na jurisprudência que a palavra da vítima em crimes sexuais é de vital importância, sendo, muitas vezes, a única prova a determinar a condenação do réu. Isso porque, pela sua natureza, tais infrações normalmente são cometidas de forma clandestina, longe dos olhos de qualquer testemunha. Assim, firme, comente e sem razões para imputar falsamente a prática do ato ao acusado, não há como ser desconsiderada a palavra da ofendida, a não ser que haja prova robusta em sentido contrário..." (Apelação 70026423145, Sétima Câmara Criminal do TJRS, Relª. Naele Ochoa Piazzeta...).
E, ainda:
"... Devidamente configuradas nos autos a materialidade e autoria. Palavra da vítima, nesta espécie de delito, assume especial relevância, ainda mais quando prestada de forma firme e coerente, aliada aos demais elementos probatórios dos autos, confirmando a versão dos fatos, constitui prova suficiente e segura da autoria..." (Apelação 70025470600, Oitava Câmara Criminal do TJRS, Rel. Danúbio Edon Franco...).
Na espécie, entretanto, no cotejo dos elementos probatórios contidos nos autos, adianto, inexiste prova suficiente, a meu sentir, a revelar a existência e a autoria dos delitos resenhados na exordial acusatória. Isso porque, no caso vertente, há aspectos particulares que não podem ser desprezados, notadamente acerca dos relatos, ofertados para os acontecimentos, pela ofendida, desconforme em pontos relevantes. Senão vejamos.
A ofendida, ao ser ouvida perante a autoridade policial, noticiou os fatos delituosos, referindo, de fato, abusada pelo réu, "quando a mãe da declarante ia estender roupas fora de casa" (fl. 16), ainda "somente quando não havia mais ninguém na casa" (fl. 16) ou "quando a mãe da declarante dormia" (fl. 16). Reafirmou, na fase informativa, que, quando dos abusos, ocasião em que "Adriano colocava o pênis na boca e na bunda da declarante" (fl. 16), sua mãe "estava dormindo ao lado e não acordava" (fl. 16). Nesse particular, é de se salientar que a residência da vítima era bastante pequena. Dormia ela, ofendida, na mesma peça em que sua mãe e o acusado, separados apenas por uma cortina. Gize-se, aqui, o depoimento da própria mãe da menina, que bem revela as dimensões da residência ("que a declarante foi atrás de Adriano e ao puxar a cortina que separa a cama de Cássia da cama do casal", à fl. 15). Nesse passo, penso, já aqui, pouco crível possível o abuso quando em sono a mãe da genitora, sem que despertasse por conta dos fatos. É bem verdade, em juízo, há referência de que os acontecimentos ocorriam quando a genitora "tava ou lá na irmã dele ou na venda comprando" (fl. 208), afastando a presença da mãe na morada quando dos atos.
De outro giro, já no tocante aos fatos noticiados, importa salientar que a vítima menciona, ainda na fase informativa, ter o réu colocado seu pênis na sua boca tão-somente uma vez, precisamente, denota-se, na ocasião em que em seguida preso em flagrante delito ("que a declarante disse estar dormindo quando foi acordada por Adriano. Que Adriano estava com as calças e a cueca abaixada. Que Adriano colocou o pênis na boca da declarante. Que então a mãe da declarante foi brigar com Adriano afastando-o da declarante... Que somente nesta data Adriano colocou o pênis na boca da declarante", à fl. 16). Repiso, alhures, está dito que o acusado assim agiu também quando a genitora da menina dormia, o que não ocorria no dia da prisão. E, precisamente, sobre este dia, de fato, Cátia, mãe da ofendida, presta declarações na mesma vereda da criança, tanto na fase informativa ("viu Adriano sobre Cássia, com as calças e a cueca abaixadas, e com o pênis ereto, e com as mãos segurando a cabeça de Cássia, aproximando o pênis da boca da menor", à fl. 15) quanto em juízo ("Declara que, em 09 de julho, a depoente acordou de madrugada e 'pegou' o réu com o pênis ereto, semi-nu, ou seja, com a cueca abaixada, acordando a filha da depoente. A depoente pulou em cima do acusado e conseguiu impedi-lo de praticar o abuso sexual. O réu estava aproximando o pênis da boca da menor", à fl. 183). Ocorre que, na etapa judicial, ouvida pelo chamado Projeto Depoimento Sem Dano, o sexo oral praticado somente veio a ser referido pela vítima após especificamente provocada. De início, sobre o que havia acontecido com ela, forma espontânea, não houve referência. Não olvido que se trata da inquirição de uma criança, mas releva notar que, sobre dito sexo oral, somente veio relatado após provocação ("As: É? E ele te botou perto aqui do seio, do corpinho, mais pra cima, em algum outro lugar que tu te lembres? V: Não, um dia ele tentou colocar na minha boca, só que eu tirei e dei um tapa no pênis dele", à fl. 210). Dito sexo oral, ao que parece, então, eis o ponto, não adveio no dia da prisão do réu, mas em "um dia" (fl. 210), oportunidade em que, ainda, houve reação da criança, reação esta que em nenhum momento está mencionada ocorrida quando o acusado veio a ser preso em flagrante. Sobre a data da prisão, não é clara a vítima, em juízo, o que, outra vez mais se registre, compreensível, cuidando-se da oitiva de uma criança. Mas diz, a menina, que o réu "tirou a calça e a cueca e aí foi lá tirou os meus cobertores e eu acordei e ele tentou colocar e a minha mãe saiu correndo e pulou assim nele e começou a dar nele..." (fl. 211). Reindagada ("As: Cássia, te lembra que tu me falaste daquele dia que ele chegou bêbado do jogo, que aí ele fico um pouquinho e a tua mão ficou espiando, quando ele veio para o teu quarto, tu te lembras se ele tentou colocar o pênis na tua bunda ou na tua boca?", à fl. 212), a menina nega, depreende-se, levado a efeito o ato ("Não eu tava dormindo, daí ele tentou assim, quando ele tirou a cueca assim e foi colocar assim, a minha mãe pulou em cima dele e começou a dar nele. As: Uhn-Uhn. Ta, não chegou então a colocar? V: Não", à fl. 212).
Porque relevante, então, de se destacar que, ainda em juízo, ouvida a menina, na Comarca de Porto Alegre, após iniciadas cotidianas indagações, perguntada sobre o ocorrido quando residia nesta Cidade ("As: Está, e o que aconteceu lá? Ele fez alguma coisa que tu te lembras que tenha sido ruim, o que tu te lembras disso?", à fl. 208), afirmou que "ele colocava o pênis na minha bunda e um dia ele forçou" (fl. 208). Seguindo-se nas indagações, noticia a prática de sexo anal ("As: Está. Quando tu estavas aqui ó, tu disseste que ficavas de bruços assim, né? V: É. As: Virada? E ele botava o tico dele em ti? V: É. As: Ele botava dentro da bunda? Lá dentro do furinho aquele? V: É, ele colocava lá e doía daí começava a sair uma aguinha do pênis dele", à fl. 209). Vale frisar, perante a autoridade policial, a infante diz que réu deitava-a de bruços "e colocava o pênis em sua bunda. Que a sensação e como se Adriano tivesse introduzido o pênis em seu ânus. Que a declarante continuava sentindo dor depois, do ato. Que nesses momentos a declarante nunca sangrou" (fl. 16). Questionada, adiante, sobre outros atos praticado pelo réu ("As: Está, então nós estamos aqui, né, vamos voltar. Aí ele fazia outras coisas contigo, sem ser isso, do pênis na bunda, colocava em algum outro lugar no teu corpo?", à fl. 209), menciona que "ele lambia minha pepeca" (fl. 209). "E o que mais que ele fazia?" (fl. 209), indaga a Assistente Social. "Depois colocava o pênis na minha perereca, só que doía muito e eu gritava sai ele calava minha boca e colocava" (fl. 209), a noticiar, agora, um estupro. Na polícia, dito estupro é negado ("Que Adriano não introduzia o pênis na vagina da declarante", à fl. 16). Sinale-se, também na fase informativa, a vítima não descreve ter o réu praticado sexo oral na vítima, fato sequer descrito na denúncia.
Cotejando-se, por fim, as declarações da vítima, com o depoimento de sua mãe, prestado em juízo, verifica-se, também aqui, pequenas incongruências, sobremodo quando a mãe da ofendida informa noticiado-lhe, após a segregação, pela vítima, "que, quando a depoente saía, ele colocava o pênis na boca dela e também entre as perninhas. Ela disse que botava o pênis na 'perereca' dela. Ele fazia ela lamber o pênis dele" (fl. 183). Paira dúvida, pois, acerca do sexo oral praticado, notadamente no que se relaciona a sua frequência: única ou maior.
Sublinhe-se, o irmão da ofendida, Patrick, que morava na residência, nunca presenciou os fatos ou sequer desconfiou que "ele agisse daquela forma" (fl. 182).
Não se pode olvidar, alfim, a própria genitora da vítima dá conta de desentendimentos com o réu, notadamente quando ele chegava em casa pela madrugada e embriagado, tal qual no dia da prisão ("Brigavam mais nos finais de semana porque o réu saía de carro e bebia", à fl. 183).
Nesse contexto probatório, tenho por insegura a palavra da vítima para relevar os acontecimentos. Ao começo, porque não se revela precisa quanto ao sexo oral praticado, ora referindo havido no dia da prisão do réu, ora aludindo a sua ocorrência em um dia qualquer, oportunidade, inclusive, que contou com sua reação. Não se olvide que, perante a autoridade policial, referiu que o réu introduzia o pênis em sua boca quando sua mãe dormia, o que, portanto, não teria ocorrido quando no dia da segregação. Em seguimento, a ofendida é imprecisa acerca da introdução do pênis em seu ânus, ora mencionando que a sensação assim era, ensejada, ainda, dor, ora dizendo ocorrente, o que não resenhado na peça acusatória. Por fim, frise-se que, em juízo, chegou a revelar havido estupro, o que negado na fase informativa. Sopesem-se, ainda, as declarações da genitora da criança, que refere noticiado-lhe o sexo oral havido em oportunidade outras, quando a vítima, em uma de suas declarações, menciona ocorrido tão-somente uma vez.
Nesse contexto probatório, não há prova, plena e segura, no tocante à materialidade e autoria dos delitos. A palavra da vítima não revelou, na esteira exposta, a necessária coerência, fins de demonstrar os fatos. Vale registrar que os autos de exame de corpo de delito das fls. 238/240 não apontaram a existência de vestígios de violência, não olvidado que, em delitos de atentado violento ao pudor, nem sempre presentes ditos vestígios. E as demais testemunhas ouvidas não presenciaram os fatos, afora existente indicação, pelo réu de que a notícia do crime decorreu de ciúmes mantidos por sua então companheira, a reclamar cautela na análise do relato da genitora da vítima.
Assim, por tudo, a prova produzida não se faz firme para proclamar a culpabilidade do acusado. Não se afasta a possibilidade de o réu ter cometido o abjeto crime descrito na denúncia, presentes indícios que, inclusive, autorizaram sua prisão preventiva e a instauração da ação penal. Todavia, a só possibilidade não basta para que seja proferida a condenação, é cediço.
Nesse sentido, já se decidiu: "..."
Ademais, a mínima dúvida no espírito do julgador, precária a prova produzida, autoriza o absolver do acusado, sabidamente.
Cabe lembrar, por oportuno, o pronunciamento de Malatesta: "...""
4. Assim, nos termos supra, nego provimento ao apelo.
DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70032611840, Comarca de Alvorada: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."
Julgador(a) de 1º Grau: CARLA FERNANDA DE CESARO
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 25/11/2009
JURID - Atentado violento ao pudor. Ausência de prova do fato. [11/12/09] - Jurisprudência
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