Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. ICMS. Creditamento integral. Limitação.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 30.035 - MT (2009/0143515-9)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BORNHOLDT LTDA
ADVOGADO: JOSÉ GASPAR MACIEL DE LIMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
PROCURADOR: FÁBIO MARCEL VANIN TURCHIARI E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO INTEGRAL. LIMITAÇÃO. ESTADO DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Inadmissibilidade do mandado de segurança por ausência de indicação de ato específico do Secretário de Fazenda do Estado do Mato Grosso, autoridade apontada como coatora.
2. Inadequabilidade da via mandamental para pleitear mandamento genérico, de caráter normativo, impedindo o Fisco de exercer a fiscalização.
3. Ausência de comprovação de que o contribuinte já tenha, nas etapas anteriores, recolhido o tributo. Precedentes.
4. Os benefícios e incentivos fiscais concedidos pelos Estados devem observar os princípios da não-cumulatividade e seletividade (artigo 155, II, § 2º, I e III, da CF), incumbindo a Lei Complementar regular a forma como serão concedidos e revogados (art. 155, II, § 2º, XII, alínea "g", da CF.Não demonstrado o recolhimento do ICMS no Estado de origem, falta direito líquido e certo, merecedor de reparo pela via judicial.
5. Recurso ordinário desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 1º de dezembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ELIANA CALMON: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Comércio e Representações Bornholdt Ltda, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com a seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CREDITAMENTO INTEGRAL DE ICMS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - DECRETO Nº 4.540/2004 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - NÃO CONFIGURADA - LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO TIDO COMO VIOLADO - PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS - SEGURANÇA DENEGADA.
1. É o Secretário de Estado de Fazenda legitimado para figurar no pólo passivo do mandado de segurança interposto contra ato cujas conseqüências administrativas e faculdade decisória sobre ele recai.
2. Embora cabível o reconhecimento do direito ao creditamento integral do ICMS, ainda que pela via augusta da ação mandamental, a concessão da ordem pressupõe a demonstração inequívoca de ofensa ao direito líquido e certo invocado.
3. Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis de ordinário, a via eleita pela Impetrante requer os seguintes pressupostos específicos: ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder, lesão ou ameaça de lesão e o direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Ausentes essas condições, descabe a proteção vindicada em mandado de segurança. (fls. 268).
O recorrente, em síntese, sustenta:
a) estar sofrendo limitações ao aproveitamento de créditos do ICMS, impostas pela legislação do Estado do Mato Grosso ilegal e inconstitucional, por não respeitarem o princípio da não-cumulatividade, restringindo o aproveitamento de créditos do imposto para produtos cuja base de cálculo foi reduzida em outros Estados. Cita os Decretos nºs 4540/2004, 5084/2005, 5795/2005, 6179/2005, 6572/2005, 8218/2006, 81/2007, 369/2007, 564/2007, 879/2007 e 1172/2008;
b) entende que o princípio da não-cumulatividade não pode ser olvidado, nem sofrer sua aplicação qualquer limitação, com exceção das constitucionalmente previstas.
Pleiteia a autora a restituição dos valores indevidamente recolhidos dos últimos dez anos, com correção pela taxa SELIC.
Contrarrazões do Estado do Mato Grosso, alegando:
a) ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda, por não ter praticado qualquer ato concreto tendente a afetar o direito invocado;
b) carência da ação mandamental por ser a impetração genérica, com efeitos futuros, o que não se revela possível;
c) inexistência de ofensa ao Princípio da não-cumulatividade.
Opinou o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso ordinário (fls. 370 a 375).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ELIANA CALMON: Afirma a impetrante ser inconstitucional a limitação imposta ao aproveitamento de créditos do ICMS no Estado do Mato Grosso, decorrente de operação de aquisição de mercadorias de outros Estados da Federação. Defende a possibilidade do crédito integral do ICMS das operações anteriores, bem como requer seja declarado o direito de restituição do que foi glosado pelo fisco estadual através do instituto da compensação tributária, retroativa até os últimos 10 (dez) anos, por se tratar de tributo sujeito ao lançamento por homologação.
Como referido, a impetrante pleiteia o direito ao crédito integral do ICMS, mediante a alegação de inconstitucionalidade da legislação estadual que determinou a limitação, por inobservância ao princípio da não-cumulatividade. Ocorre que a autoridade apontada como coatora, o Secretário de Fazenda do Estado, não foi o responsável pela edição dos Decretos, apenas aplicou a legislação vigente, cumprindo o dever funcional de fiscalizar as operações sujeitas à incidência do tributo.
O pedido, como formulado, não aponta ato específico da autoridade indicada coatora, violador do direito postulado. Como reconhecido no acórdão recorrido, busca a autora mandamento genérico, de caráter normativo, capaz de protegê-la de toda e qualquer situação futura e de forma antecipada, impedindo o Fisco de exercer seu direito de fiscalização e orientação. Para esse fim, contudo, não é adequada a via do mandado de segurança. Anote-se:
PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO - ALCANCE.
1. O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente. Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas.
2. Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras. Possibilidade.
3. Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 438693/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004 p. 280)
Mandado de Segurança. ICMS. Substituição Tributária. Antecipação de Recolhimento. Repetição de Indébito. Compensação. Efeitos Pretéritos e Futuros. Denegação. Constituição Federal, art. 150 (§ 7º). Lei Complementar 87/96 (art. 10). Art. 170, CTN. Convênios 107/89, 66/88 e 13/97. Lei Estadual (MS) nº 5.800/91 e Decreto 8.744/97. Súmula 269/STF.
1. Pretensão extensiva, à parla de compensação e repetição de indébito, com efeitos pretéritos e futuros, a rigor, consubstanciando cobrança, afeiçoando conseqüências jurídicas genéricas, não se amolda a via processual do Mandado de Segurança.
2. Precedente jurisprudencial constituído em recurso com a mesma causa de pedir.
3. Recurso sem provimento.
(RMS 9676/MS, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/1998, DJ 03/05/1999 p. 98)
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA. A sentença, no mandado de segurança como em qualquer outra ação, deve resolver relação jurídica concreta, não podendo ter efeitos normativos.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 98559/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/1998, DJ 10/08/1998 p. 48)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EM REGIME DE COMODATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. MANDAMUS NORMATIVO.
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6. Deveras, não se admite a impetração de mandado de segurança com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuras operações de importação, tanto mais que é jurisprudência sumulada a que assenta que a coisa julgada tributária adstringe-se ao exercício no qual restou deferida (Súmula 239/STF).
7. Destarte, tratando-se de ICMS, matéria local, é possível a alteração do fato gerador, inalcançável por decisão com efeito retrooperante.
8. Recurso especial desprovido.
(REsp 791421/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 11/06/2007 p. 272)
Ademais, não restou comprovado tenha o contribuinte, nas etapas anteriores, recolhido o tributo. Na hipótese têm o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendido ser legítima a vedação ao creditamento integral do ICMS, quando não há o recolhimento no Estado de origem. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. ICMS. SAÍDA ISENTA. CREDITAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. Os Embargos de Declaração não são instrumento para rediscussão do mérito da decisão impugnada.
2. Aclaratórios recebidos como Agravo Regimental. Aplicação do Princípio da Fungibilidade Recursal.
3. Nos termos do art. 155, § 2º, II, "b", da CF, a isenção na saída da mercadoria implica anulação do crédito relativo às operações anteriores. Inexiste ofensa ao Princípio da Não-Cumulatividade.
Precedentes do egrégio STF.
4. Subsidiariamente, a contribuinte argumenta que a isenção de ICMS é inválida, porquanto veiculada por decreto do Executivo. A empresa aproveitou-se da isenção no momento da saída, visto que não recolheu o ICMS sobre a venda da mercadoria. Posteriormente alega que tem direito ao creditamento, pois esse benefício fiscal foi irregularmente concedido.
5. Para que o pleito mandamental pudesse prosperar, com base nessa linha argumentativa, seria necessária a prova pré-constituída do direito suscitado, ou seja, que a contribuinte comprovasse ter recolhido o ICMS na saída da mercadoria. Isso porque o direito ao creditamento somente existe quando a saída é tributada, vale dizer, quando o contribuinte submete-se à exação correspondente.
6. Agravo Regimental não provido.
(EDcl no RMS 23159/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/08/2009)
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ISENÇÃO - CRÉDITO - ANULAÇÃO - REGRA VERSUS EXCEÇÃO. Consoante dispõe o § 2º do artigo 155 da Carta da República, a isenção ou a não-incidência acarretam, em regra, a anulação do crédito referente a operações anteriores, devendo a exceção estar prevista expressamente em lei. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ISENÇÃO - CRÉDITO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Em Direito, descabe confundir institutos, expressões e vocábulos. O preceito da alínea "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal não é afastado ante a circunstância de o contribuinte atuar, em fase toda própria, inconfundível com a responsabilidade tributária direta, como substituto tributário, cumprindo perquirir a existência ou não de recolhimento do imposto, na primeira condição, quando da saída final do produto.
(RE 199147, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-04 PP-00564)
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CREDITAMENTO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE À DIFERENÇA DECORRENTE DO SISTEMA DE ALÍQUOTA REDUZIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Matéria análoga à debatida no RE 122.935, em que decidiu a Turma que a mercadoria adquirida de outra unidade federativa sob o regime de alíquota reduzida não gera direito ao crédito pela diferença, não havendo que se falar em afronta ao princípio da não-cumulatividade do ICM. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 278885, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000, DJ 02-02-2001 PP-00143 EMENT VOL-02017-20 PP-04380)
Por fim, cumpre ressaltar que, como bem disposto no parecer do Ministério Público Federal, os benefícios e incentivos fiscais concedidos pelos Estados devem observar os princípios da não-cumulatividade e seletividade (artigo 155, II, § 2º, I e III, da CF), incumbindo a lei complementar regular a forma como serão concedidos e revogados (art. 155, II, § 2º, XII, alínea "g", da CF. Nessa linha de raciocínio, a impetrante não demonstrou que houve o recolhimento do ICMS no Estado de origem, nos moldes definidos pela Lei Complementar nº 24/75, que estabeleceu a necessidade de convênios, mediante a anuência de todos os Estados representados e do Distrito Federal, para a concessão de incentivos ou favores fiscais relativos ao ICMS. Diante desse quadro, não está evidenciado direito líquido e certo da impetrante ao aproveitamento integral de eventual crédito do ICMS.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso ordinário.
É o meu voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2009/0143515-9 RMS 30035 / MT
Número Origem: 523692008
PAUTA: 01/12/2009 JULGADO: 01/12/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BORNHOLDT LTDA
ADVOGADO: JOSÉ GASPAR MACIEL DE LIMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
PROCURADOR: FÁBIO MARCEL VANIN TURCHIARI E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 01 de dezembro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 932875
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 14/12/2009
JURID - Mandado de segurança. ICMS. Creditamento integral. [14/12/09] - Jurisprudência
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