Jurisprudência Tributária
Pis/Cofins. Ação declaratória c/c repetição de indébito.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
APELAÇÃO CÍVEL
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70032885071
COMARCA DE PORTO ALEGRE
APELANTE WILLIAM BRIXNER
APELADO VIVO S A
DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
Legalidade do repasse do PIS e COFINS. Reconhecimento.
Apelo improvido. Voto vencido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencido o Des. Arno Werlang.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) E DESA. DENISE OLIVEIRA CEZAR.
Porto Alegre, 25 de novembro de 2009.
DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE, Relator.
RELATÓRIO
DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação (fls. 111/125) em que William Brixner, nos autos da ação ordinária proposta contra Vivo S A, inconforma-se com a sentença (fls. 106/109) que julgou improcedente o pedido inicial da referida ação. Sustenta que o PIS e a COFINS não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. Refere que, em afronta à legislação, a apelada repassa aos seus clientes o valor do PIS e da COFINS, embutindo tais valores no valor final da tarifa, o que configura o repasse jurídico de tributo. Esclarece que tais contribuições sociais devem ser pagas exclusivamente pela apelada, sendo vedado o repasse ao consumidor. Discorre acerca da natureza do PIS e da COFINS. Alega que a base de cálculo das contribuições em questão é o faturamento da empresa, e não somente as operações de serviço de telefonia. Colaciona jurisprudência. Aduz que, diante da inexistência de lei que autorize repasse do PIS e da COFINS, é inequívoca a ilegalidade da cobrança. Colaciona jurisprudência. Salienta a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a prática de englobar no valor da tarifa o repasse do PIS e da COFINS. Consigna que, em virtude da ilegalidade do repasse, devem ser devolvidos os valores indevidamente cobrados. Diz ser necessária a inversão do ônus da prova, com a exibição das faturas cobradas. Requer o provimento do apelo.
A apelada apresentou contrarrazões (fls. 128/151).
O Ministério Público opinou pelo provimento do apelo.
Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552, do CPC, tendo em vista adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE (RELATOR)
A presente ação visa à declaração de ilegalidade da cobrança do PIS e COFINS, em razão do repasse de seu custo ao consumidor na fatura mensal da prestação de serviço de telefonia.
Instaurado incidente de uniformização de jurisprudência, julgado em 29/08/2008 pela 1ª Turma Cível desta Corte, precedente nº 70018180281, por maioria, restou acolhida a tese da legalidade do repasse pela Companhia na fatura mensal dos valores referentes ao PIS e COFINS.
Nesse sentido:
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. DIVERGÊNCIA NA CORTE. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO. Considerando-se que há divergência entre as C.Câmaras componentes do 1° e do 11° Grupos Cíveis no que tange à legalidade ou não do modo de repasse do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica, compete à E. 1° Turma uniformizar a questão, nos termos do art. 555, § 1°, do CPC e dos arts. 13, inciso II, alínea "b", e 169, inciso XXXII, do RITJRS. UNIFORMIZAÇÃO ACOLHIDA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA DEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. DIVERGÊNCIA. Legalidade da inclusão, no valor da tarifa pelo serviço de telefonia, dos valores referentes às contribuições PIS e COFINS devidas pela Concessionária. Revelia parcial não recorrente. Preliminar rejeitada. A composição de custos da estrutura tarifária dos serviços públicos está sujeita à sindicância judicial em face do princípio da universalidade da jurisdição. RETOMADO O JULGAMENTO APÓS A DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA, À UNANIMIDADE, ACOLHERAM A UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA E, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. (Uniformização de Jurisprudência Nº 70018180281, Primeira Turma Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Redator para Acordão: Francisco José Moesch, Julgado em 29/08/2008)
O parágrafo terceiro do art. 9º da Lei nº 8.987/95, permite que os custos decorrentes da carga tributária, inclusive as relativas às contribuições PIS e COFINS, sejam repassados aos consumidores.
Tal conduta não implica transferência de responsabilidade, mas sim, mero repasse de custo na composição da tarifa, inocorrendo a ilegalidade apontada, nem sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, não merecendo reforma a sentença recorrida que julgou improcedente o pedido inicial, embora inocorrente a prescrição.
Assim, nego provimento ao apelo.
DESA. DENISE OLIVEIRA CEZAR (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE)
Vênia para divergir do eminente Relator, alinhado ao posicionamento até aqui adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. nº 1053778, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, no sentido da ilegalidade do repasse das contribuições sociais do PIS e da COFINS nas contas referentes aos serviços de telefonia prestados pelas concessionárias, porquanto ausente qualquer espécie de previsão legal a possibilitar que as operadoras de serviço telefônico cobrem dos consumidores adicional referente às contribuições em apreço. E uma vez tratando-se de concessionária de serviço público, deve haver a sua imprescindível sujeição ao princípio da legalidade.
O precedente do Superior Tribunal de Justiça está assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições - faturamento mensal - não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 30/09/2008)
Desta forma, consubstancia-se evidente descompasso com o princípio da legalidade o atuar da empresa concessionária demandada ao repassar a cobrança do PIS e da COFINS sobre os preços dos serviços de telefonia, como ocorre no caso dos autos.
Este posicionamento também é sufragado por esta Corte de Justiça, conforme se colhe dos precedentes assim ementados:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO PÚLICO. TELEFONIA. TARIFA. NATUREZA PARATRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIAS DIRETAS DO PIS E DA COFINS SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS. PEDIDOS DE EXCLUSÃO E DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 1. Incidências diretas do PIS e da COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia. A telefonia é serviço público. Portanto, a concessionária está sujeita ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput ); logo, não havendo previsão legal autorizadora da incidência direta, ou repasse jurídico, das alíquotas do Programa de Integração Social ¿ PIS, e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS, sobre o preço dos serviços de telefonia, a concessionária não pode fazê-lo. Ademais, se a legislação pertinente estabelece como contribuinte a pessoa jurídica prestadora dos serviços, como fato gerador o faturamento ou receita bruta e como base de cálculo o valor do faturamento ou receita bruta, observadas as exclusões previstas na lei (Lei 10.637/02, art. 1º; Lei 10.833/03), tal proceder subverte o sistema, pois: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária. 2. Restituição. 2.1 ¿ Afirmado ser indevido o repasse jurídico ou incidência direta, resulta que deve ser restituído tudo quanto foi do consumidor cobrado (CC/1916, art. 964; CC/2002, art. 876). 2.2 - Todavia, descabe a devolução em dobro, com base no art. 42 do CDC, dispositivo inspirado na legislação civil comum (CC/1916, no art. 1.531; CC/2002, art. 940), sendo aplicável, dessarte, a Súm. 159 do STF, pela qual não é devida a restituição em dobro quando a demanda por dívida já paga não ocorre por má-fé. Embora a hipótese envolva relação de consumo, de natureza especial (serviço público), não é devida a restituição em dobro, visto caracterizada a excludente do engano justificável prevista no final do art. 42 do CDC, podendo assim ser qualificado o proceder da concessionária, seja pelo fato de, em tese, haver chancela da ANATEL, seja pelo fato de, igualmente em tese, não ser indevida a cobrança, apenas que não como incidência direta ou repasse jurídico, e sim indireta ou repasse econômico. 3. Correção monetária. Incide atualização monetária pelo IGP-M desde cada cobrança indevida, visto que apenas repõe o capital. 4. Juros moratórios. Incidem juros moratórios de 1% ao mês (CC/02, art. 406), a partir da citação. Não se aplica a Súm. 54 do STJ, pois não diz com ato ilícito baseado em responsabilidade aquiliana, e tampouco se pode falar em juros a partir do trânsito em julgado (CTN, art. 167, parágrafo único), pois não diz com tributo típico. 5. Sucumbência. Uma vez procedente o pedido subsidiário, a sucumbência deve ser imposta na integralidade ao réu. Voto vencido do Relator. 6. Apelação provida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70021541875, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 05/12/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL. INTERVENÇÃO DA ANATEL. DESNECESSIDADE. Tratando-se de causa acerca de repetição de indébito por eventual acréscimo inconstitucional e ilegal de PIS e de COFINS realizado exclusivamente pela concessionária na conta telefônica do consumidor, prática efetivada sem autorização da ANATEL, afigura-se dispensável a intervenção desta no feito, sendo o objeto da lide estranho ao regramento da Agência e a sua competência prevista na Lei nº 9.472/97. Ademais, inexistente litisconsórcio necessário a ensejar o deslocamento da competência a Justiça Federal. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR RECURSAL. REVELIA. Tratando-se de matéria eminentemente de direito, a despeito da revelia, descabe a aplicação dos efeitos deste instituto, considerando-se, ainda, que hodiernamente tem-se objetivado mais a verdade material do que a formal no Direito Processual Civil. Preliminar rejeitada. SERVIÇO DE TELEFONIA. PREÇO. INCIDÊNCIA DIRETA DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Ausente previsão legal acerca da incidência direta das alíquotas do PIS ou da COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia, descabe a concessionária fazer seu repasse ao consumidor, observado o princípio constitucional da legalidade. Ademais, eventual repasse acabaria por descaracterizar a cobrança dos referidos tributos, com alteração indevida do contribuinte, do fato gerador e da base de cálculo. Entendimento este consolidado no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 70018180281. REPETIÇAO DO INDÉBITO. Devem ser restituídos os valores pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária, esta calculada pelo IGPM, desde a data do desembolso e juros legais (1% ao mês), a contar da citação. PLUS PETITIONIBUS. Descabida a repetição dobrada dos valores, devendo ser os mesmos restituídos de modo simples. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tendo em vista o provimento do apelo, arcará a apelada com as custas processuais e os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termo do parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil. Preliminar contra-recursal e recursal rejeitadas, apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70015461080, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 19/12/2007).
Pelo exposto, dou provimento ao apelo para julgar procedente a demanda, a fim de condenar a demandada a cessar o repasse do PIS e da COFINS na nota fiscal, fatura ou conta telefônica da autora, bem como a repetir os valores indevidamente pagos, a serem apurados em liquidação de sentença, atualizados pelo IGP-M desde a sua cobrança e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação.
A demandada deverá arcar com as custas processuais e honorários advocatícios que vão fixados em 15% sobre o valor da condenação.
DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70032885071, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O DES. ARNO WERLANG."
Julgador(a) de 1º Grau: MURILO MAGALHAES CASTRO FILHO
Publicado em 16/12/09
JURID - Pis/Cofins. Ação declaratória c/c repetição de indébito. [18/12/09] - Jurisprudência
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